刑法原则的几个问题探究.docx

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刑法原则的几个问题探究

刑法原则的几个问题探究

　　本文作者：

李希慧工作单位：

中国人民大学法学院

　　一、我国刑法基本原则的定义

　　关于我国刑法基本原则的定义,口前刑法理论界有不同的见解.有的将我国刑法的基本原则界定为:

“在制定和适用刑法过程中,必须严格遵守的准则.它是刑法所固有的、带有全局性、根本性意义的原则.’¹也有的认为,“我国刑法的基本原则,就是确定刑法关于犯罪与刑罚等一系列基本问题时所遵循的原则.”À还有的表述为:

“刑法的基本原则就是协调刑法体系内部犯罪和刑罚相互关系所依据的原则.À种种表述,见仁见智.笔者认为,要正确地界定刑法的基本原则,必须明确以下几点:

首先,必须明确我国刑法的基本原则不是由法律明文规定的.我国刑法的基本原则既没有见之于宪法的规定,也没有明定于刑法的自身条文.完全是由学者们以现行刑法的具体规定为主要根据,并结合我国刑法的性质,刑事政策确立的.其次,必须明确刑法的基本原则是刑法所特有的.不强调这一点,就可能把刑法基夺原则同普遍适用的各部门法共有原则混淆起来,从而把各部门法共有原则也纳人刑法基本原则的范围.再次,应当明确刑法的基本原则是贯穿于刑法始终的,带有全局性、根本性的原则.这一特点将刑法的基本原则与刑法中仅对某部分规定适用的具体原则区别开来.最后,应当明确刑法的基本原则是指导刑事立法和司法实践的准则.为了全面反映刑法基本原则的静态特性和动态作用,在刑法基本原则的定义中就必须强调刑法基本原则对刑事立法和门法实践的指导作用.根据上述标准衡量前文介绍的几种关于刑法基本原则的定义,我们就不难发现,它们都是不够完善的.各个定义的共同缺陷在于它们都没有指出我国刑法的基本原则不是法律明文规定的,而是刑法理论根据刑法的性质、刑事政策以及刑法的具体规定抽象概括出来的.除了上述共性缺陷外,第一个概念的不足还表现在它没有揭示出刑法基本原则的静态特性即没有表明刑法基本原则是贯穿刑法始终的原则这一特性;而第三个概念则没有强调刑法基本原则在刑事立法和司法工作中的指导作用即刑法基本原则的动态作用.笔者认为,对我国刑法的基本加别的定义应该作如下表述:

所谓刑法的基本原则,就是刑法理论上根据我国刑法的性质、我国的基本刑事政策州戈‘行刑法的具体规定抽象、概括出来,贯穿刑法始终并为刑事立法和司法工作、灰遵守的基本准则。

　　二、我国刑法基本原则的个数

　　我国刑法的基本原则究竟有哪几个,对此学者们的主张迥异,概括起来,主要有以下几种观点:

l、两原则说.即认为罪刑合法和责刑相应是我国刑法的基本原则.2、三原则说.0此说认为我国刑法的基本原则是罪刑法定、罪刑相适应和罪责自负三原则.3、四原则说.四原则说又可分三种具体意见:

一种具体意见认为,我国刑法的四基本原则是:

罪刑法定原则.罪刑相适应原则,罪责自负、反对株连原则和惩罚与教育相结合原则二另一种具体意见认为.罪刑法定、罪刑相适应与刑罚个别化相结合、公民在法律面前一律平等、罪责自负、不株连无辜是我国刑法的四个基本原则二第三种具体意见认为,我国刑法的四个基本原则是指:

罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪及个人原则、改造罪犯成为新人原则.。

4、五原则说.五原则说中也有两种相异提法:

一种提法认为.罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪责自负.反对株连的原则、主客观相统一的刑事责任原则以及行政惩罚与教育相结合的原则是我国刑法的五个基本原则.。

另一种主张认为我国刑法的五个基本原则是:

法制原则、刑罚公正原则、主客观要件相统一的刑事责任原则、罪责自负、反对株连的原则和惩罚与教育相结合的原则二5、六原则说.六原则说又可细分三派.一派认为,我国刑法的六项基本原则是:

法律面前人人平等的原则;以罪刑法定为基础,以有严格控制的类推为补充的原则;罪刑相适应原则;惩罚与教育改造相结合的原则;罪责身负、反对株连的原则;社会主义人道主义原则.。

另一派则奉罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等、罪及个人、改造罪犯成为新人、革命人道主义等六项原则为我国刑法的基本原则.。

第三派则主张我国刑法的六个基本原则包括:

以罪刑法定为基础、以类推为补充的原则;罪刑相适应原则;原则性与灵活性相结合的原则;定罪量刑的主客观相统一原则;罪责自负原则;惩罚与教育、改造相结合原则二综合各种观点,笔者发现学者们提出的我国刑法基本原则的数目竟达15个之多:

（l）罪刑法定原则;

（2）以罪刑法定为基础,以类推为补充原则;（3）罪刑合法原则;（4）罪刑相适应原则;（5）以罪刑相适应为基础.以刑罚个别化为补充的原则;（6）责刑相应原则;（7）罪责自负、反对株连无辜原则（有的称罪责自负原则,有的日罪及个人原则.仅是提法不同,实质无异.）;（8）主观与客观相统一的刑事责任原则（有的叫做定罪量刑主客观相统一的原则）;（9）惩罚与教育相结合的原则;（10）法制原则;（11）法律面前人人平等原则;（12）社会主义人道主义原则（有的称之为革命人道主义原则）;（13）刑罚公正原则;（14）把罪犯改造成为新人原则;（15）原则性与灵活性相结合原则.笔者认为.上列15个原则中,罪刑法定原则;罪刑相适应原则;罪责自负原则;主客观相统一的刑事责任原则,以及惩罚与教育扣结合的原则等五个原则,是我国刑法的基本原则,其余的应一概排除在我国刑法基本原则的范围之外.法制原则,法律面前人人平等原则不为我国刑法所独有,而是所有的部门法一体遵循的法的一般原则,当然不能列人刑法基本原则的范围.刑罚公正原则,把罪犯改造成为新人原则,仅体现在我国刑法关于刑罚的规定之中,前者对刑罚的裁量具有指导意义,后者则对刑罚种类、刑罚制度的确定以及刑罚执行的方法、目的等有着制约作用,因此,这两个原则只是我国刑法的局部性原则,而不是其基本原则.原则性与灵活性相结合是我国一切工作的指针,社会主义人道主义也不限于法律领域,它们甚至超出了法的一般原则的范围,更不能成为我国刑法的基本原则.罪刑合法原则和以罪刑法定为基础、以类推为补充原则,是作为罪刑法定原则的替代原则提出来的,笔者认为,试图以前者代替罪刑法定原则是不科学的.而以后者代替罪刑法定原则则属不必要.就罪刑合法原则而言,其主张者将其界定为定罪量刑均依法办事.并指出,依照这个原则,不论是适用刑事类推制度,或者使刑法具有溯及力或是根据形势的需要以及行为人的主观恶性来定罪量刑,都不认为是超出法律规定的范围.¹可见,这一原则的主张者看到了我国刑法中存在着与真正的罪刑法定原则相悖的类推以及对某些犯罪溯及既往的规定,因而否认罪刑法定原则是我国刑法的基本原则.并提出罪刑合法原则对上述规定加以确认.我认为,罪刑法定原则具有保障公民权利不受任意侵犯的价值,它不仅对刑事司法而且对刑事立法都有制约作用.我国刑法中虽有类推和对某些犯罪溯及既往的规定,但是应当看到这些规定是不正常的,最终将被废除.如果对这些规定予以肯定的评价,并将其纳人基本原则的内容,就可能导致立法者滥用立法权.使刑事立法具有任意性,从而破坏刑法的保障价值,其后果是令人担忧的.因此,用肯定类推和溯及既往的罪刑合法原则取罪刑法定原则而代之,是不科学的.以罪刑法定为基础、以类推为补充原则的提法也是正视了我国刑法有类推规定的现实,但是,在原则的名称中加进类推的内容实无必要.因为罪刑法定原则本有绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则之分,后者包括类推的内容,但无论是绝对罪刑法定原则,还是相对罪刑法定原则,都统一于罪刑法定原则的名下,将类推的内容加于原则的名称之中纯属多余之举.以罪刑相适应为基础、以刑罚个别化为补充的原则的提出,是其倡导者看到了行为人的人身危险性在量刑中的意义和作用,而‘罪刑相适应”一语并不能将这种意义和作用包含其中,因此,为弥补罪刑相适应的提法之不足,遂提出新概念以兹取代.笔者认为,‘以罪刑相适应为基础,以刑罚个别化为补充的原则”这一名称给人以画蛇添足之感.因为我们所说的罪刑相适应原则,不同于资产阶级刑事古典学派的代表人物们所主张的罪刑相适应原则,他们所主张的罪刑相适应仅仅指对犯罪人所处的刑罚应与其行为所造成的客观灾害相适应,犯罪行为所造成的客观灾害越大,对犯罪人所判处的刑罚就越重,反之,则轻.我国刑法理论上所讲的罪刑相适应原则,从来都不排除犯罪人的人身危险性在处刑中的作用,恰好相反,该原则强调的就是对犯罪人的处刑要与其犯罪的主客观事实所体现的社会危害性和犯罪前后的表现所体现的人身危险性相适应,两者愈大,处刑愈重,两者愈小,处刑愈轻.当然,刑法理论界将人身危险性的作用排除在罪刑相适应原则的内容之外的也不乏人在,但这只是一个需要统一认识的问题,压根儿不需要将“罪刑相适应原则”易名为“以罪刑相适应为基础、以刑罚个别化为补充的原则’.责刑相适应原则,是作为对罪刑相适应原则的否定而而提出来的,其主张者指出:

‘不同的行为人所犯罪的性质和实际危害结果都一样,但不要求按照罪刑相适应的原则对他们判处同样的刑罚,而是根据他们的责任的轻重程度决定刑罚。

”º这种观点显然失之不当:

其一,错误地理解了罪刑相适应原则的含义.我国刑法理论上的罪刑相适应原则,并不意味着对所犯罪的性质和实际危害结果都一样的行为人必须判处同样的刑罚,是否判处同样的刑罚,还要取决于行为人犯罪前后的表现是否相同.用资产阶级刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的含义来套我国刑法理论所主张的罪刑相适应原则,未免专断.其二,所谓‘责任的轻重程度决定刑罚”中的“责任的轻重程度”的标准是什么,责刑相适应原则的主张者并没有明确指出.在我们看来,绝不能离开犯罪本身来谈责任的轻重程度,离开犯罪本身来谈责任的轻重,实际上就是鼓励法官态意裁量刑罚,这无疑是有害的.总之,责刑相适应的提法有欠科学,它不能成为我国刑法的基本原则,更不能用它来代替罪刑相适应的原则。

　　三、我国刑法基木原则的法律化

　　前文已述,我国刑法的基本原则目前尚为理论原则,还没有通过法律条文明确加以规定.刑法基木原则作为理论原则,具有明显的弊端:

首先,既然是理论原则,那就不可避免地出现多种主张（从前文的介绍中可以看出）.从而使本应是统一的刑法基本原则不具有统一性,这种刑法基本原则的非统一性,必然导致刑法基本原则对刑事立法、司法以及刑法理论研究的指导、制约作用受到削弱乃至丧失.其次,作为理论原则的刑法基本原则.不具有法律上的权威性,因而也就不可能对刑事立法和司法产生强制性的拘束力.从本来的意义上讲,刑法的基本原则是刑事立法和司法工作都应一体遵循的,刑事立法和司法活动均不得有悖于刑法的基本原则.然而,由于现时我国刑法基本原则为理论原则,缺乏法律上的强制性,刑事立法和司法机关都是根据自己的需要随意取舍是否遵循刑法的基本原则,实践中违背刑法基本原则的立法和司法现象都是存在的.例如,罪刑法定原则,本来是不允许刑事法律溯及既往的,《中华人民共和国刑法》关于该法效力的规定也确实体现了这一精神,但是,1982年3月8日全国人大常委会颁布《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》关于该决定的效力的规定却采用了有条件的从新原则,有条件的从新实际上就是有条件的溯及既往,而1983年9月•2日全国人大常委会颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》关于该决定的效力的规定则采用了从新原则,即宣布该决定具有完全溯及既往的能力,这些做法显然都是违背罪刑法定原则的.再如,根据主客观相统一的刑事责任原则,对行为人定罪必须是该行为人客观上实施了某种危害社会的行为,主观上具有某种犯罪的故意或过失,主客观相统一才能定罪.而在司法实践中,对于男方确实不知女方是不满14岁而经女方同惫发生性关系的行为定奸淫幼女罪的情况并不少见,这就是违背主客观相统一原则的客观归罪的做法.从国外刑法基本原则说律化的方式来看,如本文第一部分所介绍的有宪法式和刑法式,我国刑法基本原则说律化究竟应采取哪种方式呢?

我认为,采刑法式比较合适.因为,我国宪法是国家的根本大法,它是用来确立法律的共同原则和规定有关国家、政府以及个人的一些带有根本性的、指导性的规范的,用宪法的条文具体规定刑法的基本原则,与宪法的地位和作用是不相称的.另外,我国其他的一些部门法的基本原则也是在其自身的条文中加以规定的,这也为我国刑法基本原则的法律化提供了可资借鉴的经验.总之,我国刑法基本原则的法律化应采刑法式.用刑法条文明确规定我国刑法的基本原则,这是我们应取的做法,那么,在刑法典中的哪一部分规定,各原则的条文的顺序如何排列,这是我们需要进一步解决的问题.从我国其他部门法律关于基本原则的规定来看,有的是单独作为一章,并置于整个法律的首要位置;有的是将基本原则和其他有关内容合为一章,作为法律的首章加以规定.那么,规定我国刑法基本原则的条文应该放在哪一部分呢?

我认为,我国刑法的基木原则不宜单独为章,因为五个基本原则不过需要五条加以规定,如果自成一章,未免与其他各章不够协调,因此,将刑法基本原则的条文安插于现行刑法典第一章‘刑法的指导思想、任务和适用范围”之中较为合适,并将其章口改为“刑法的指导思想、任务、基本原则和适用范围”.为什么要将刑法基本原则的规定排于刑法的指导思想、任务之后,刑法的适用范围之前呢7这是考虑到刑法的指导思想、任务、基本原则虽然都是带有全局性的内容,但是,从逻辑顺序来讲,刑法的指导思想、任务应该先于刑法的基本原则而确立,它们的确立为基本原则的制定提供导向,而刑法的适用范围是一个比较具体的内容,不具有全局性,其内容的确立要受基本原则的指导和制约,如溯及力的规定就要受罪刑法定原则的制约,因而将刑法的适用范围置于刑法基本原则之后是理所当然的.总之,叮刊法的指导思想、任务、基本原则和适用范围”这一章口的确立是有其根据的.至于规定刑法基本原则的各条文的次序如何排列,依笔者之见,应将规定罪刑法定原则的条文排在规定各刑法基本原则的条文之一首,其余依次为:

规定罪刑相适应原则的条文;规定罪贵自负原则的条文;规定惩罚与教育相结合原则的条文,换言之,从刑法典的第3条至第7条依次规定:

罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪责白负原则、主客观相统一的刑事责任原则、惩罚与教育改造相结合的原则。