国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1409.docx
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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1409
国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1409
分析题
第1题:
潘某原是某国有企业的一名工作人员,平时勤奋好学,2000年上半年还考取了在职研究生,但因读研,收入有所下降,开支却增加,为此,经济有些拮据的潘某决定炒股增加收入。
同年8月,潘某临时代理该企业出纳,他先后将2万元公款挪到自己的股票帐户上,无奈股市低迷,10月2日,他遂将所购股票抛售得款8000元,并从朋友处借得1.2万元,将2万元公款归还。
后又于10月9日再次采用上述手段,从单位的银行账户上提取现金人民币4万元炒股,却全部输光。
为了做平这4万元公款的账,同年11月9日上午,他故意当着单位会计的面,带了4万元公款去银行存款,暗中让他的朋友李某(成年,无业)按约定在路上对他实施“抢劫”,随后,潘某装模作样地向公安局报案,当天晚上李某就把4万元钱还给了他,次日,潘某将4万元钱轧平了自己留下的亏空。
两星期后,潘某演的“戏”被警方识破。
问题请根据刑法规定与刑法原理,对本案进行全面分析。
______
参考答案:
(一)本案中,潘某的行为可以分为三个阶段1.在第一阶段,潘某构成挪用公款罪,但可以免除处罚。
根据我国《刑法》第384条,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
本案中,潘某于2000年8月挪用2万元公款用于炒股,但在案发前全部归还。
因其是国有企业内从事公务的人员,2万元属于有关规定的“数额较大”范围,炒股属于从事营利活动,符合挪用公款罪的构成要件,构成挪用公款罪。
但是,根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2项,挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。
在案发前部分或全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。
2.在第二阶段,潘某构成挪用公款罪,可以从轻处罚。
潘某于10月9日从单位的银行账户上提取现金人民币4万元炒股,如上所述,可以构成挪用公款罪。
但其后用通过欺骗方式得来的4万元钱轧平了自己留下的亏空,根据刑法的有关规定,可以从轻处罚。
3.在第三阶段,潘某构成贪污罪。
根据我国《刑法》第382条,根据工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
本案牛,潘某以假装携带4万元公款被抢劫的形式骗取,并以非法占有(作为自己的钱轧平了自己留下的亏空)为目的,将4万元公款据为已有,数额较大,符合贪污罪的构成要件,已经构成了贪污罪。
(二)李某的行为不构成抢劫罪。
根据《刑法》第263条,抢劫罪是指,以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒,强行将公私财物抢走的行为。
本案中,李某的行为虽然在客观上符合抢劫罪的构成要件,但其在主观上并不具有据为已有的意思,而是为了配合、帮助潘某取得4万元公款,因此,不能成立抢劫罪。
李某的行为也不构成单独的贪污罪,贪污罪要求是特殊主体,即国家工作人员,李某不符合主体要件,是不能单独构成贪污罪的。
(三)李某的行为虽然单独不构成贪污罪,但可以与潘某一起构成贪污罪共犯。
根据我国刑法中修正的犯罪构成理论,共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成,为使共犯承担刑事责任,需要对单独犯罪的构成加以修正。
贪污罪是身份犯,虽然李某不具有国家工作人员的特殊身份,但是特殊身份的要求,只是针对该犯罪的实行犯而言的,至于教唆犯和帮助犯,则不受特殊身份的限制。
因此在身份犯的情况下,不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施以特殊身份为构成要件的犯罪时,成立共同犯罪。
所以,李某与潘某成立贪污罪共犯。
虽然是共犯,但李某与潘某在案中的地位不同,潘某是主犯,而李某是帮助犯,是从犯,根据我国《刑法》第27条,对于李某应当从轻、减轻或者免除处罚。
详细解答:
第2题:
[案情]
H建筑公司经理张三为达到出国观光的目的,遂向有关国家机关人员送礼约5万余元,使其违规办理了出国手续。
在国外,张三赴赌场赌博,赢10万元,回国将一半赌金赠与本村小学。
不久因张三在施工中偷工减料,将低标号水泥代替高标号水泥使用,用细钢筋取代粗钢筋,造成其承建的一座礼堂坍塌,损失近500余万元。
为逃避制裁,张三找到任某公司经理的同乡李四商议对策,恰逢李四因倒卖许可证和走私文物等事发被追查,李四提出让张三先到其在边境的一远亲家暂避。
行前李四交张三20万元作路费,并请张三将自己倒卖许可证和走私的凭据一并带走隐藏好或者干脆悄悄销毁。
张三走后,李四恐其难逃法网,遂命其表弟王五带李一、李二二人(均系刑满释放人员)在途中将张三干掉。
王五闻言色变,说此举恐有杀身之虞,劝李四放弃。
李四诡称只要将自己的一亲笔信带给李一、李二二人,并随其找到张三,不必王五动手。
王五默许,于是李四当着王五面写了信,并给王五10万元,打发王五上路。
王五在途中将李四的信交给李一、李二二人,假说自己另有急事,一切事由可与李四直接联络,遂于中途下车。
李一、李二二人寻到张三,欲施毒手,经张三苦苦哀求并许以重金,遂放过张三。
返回后谎称事毕,按事先约定各从李四处得“赏金”4万元。
后张三向当地公安机关自首。
问题:
请根据刑法规定与刑法原理,对本案进行全面分析。
参考答案:
1.张三触犯的罪名有行贿罪、工程重大安全事故罪、包庇罪。
就张三的行为而言,其为达到个人目的而向有关人员送礼达5万元,违规办理出国手续的行为,属于行贿性质,根据《刑法》第389条的的规定,其为谋取不正当利益,给予国家机关工作人员以财物,构成行贿罪;其在国外赌博的行为,根据《刑法》第303条的规定,赌博罪的犯罪构成主体必须是赌头或者赌棍,而且必须出于以营利为目的。
再者,根据《刑法》第7条的规定,中国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。
而且张三既非军人,也非国家工作人员,赌博罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的,所以张三赌博行为依法不认为构成犯罪或者依法可以不予追究。
张三作为包工头,在施工中偷工减料,违规建筑,造成其承建的一座礼堂坍塌,损失近500余万元的行为,构成《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪;张三遇到涉嫌犯罪的李四后,将李四倒卖许可证和走私凭据带走隐藏或者销毁的行为,属于明知是犯罪的人而为其隐匿罪证、销毁罪证,构成《刑法》第310条规定的包庇罪。
2.李四的行为触犯的罪名有窝藏罪、故意杀人罪,其中故意杀人罪属于未遂形态。
就李四的行为而言,其遇到涉嫌犯罪的张三后,为张三提供隐藏的处所、提供隐藏逃匿的费用,构成《刑法》第310条规定的窝藏罪;其产生故意杀害张三的念头后后,命其表弟王五带李一、李二二人具体实施该杀人行为,但由于具体实施杀害张三的李一、李二二人自动放弃而未得逞,这是李四意志以外因素造成的,应当属于故意杀人罪未遂。
3.王五的行为构成故意杀人罪,其属于未遂状态。
因为其明知李四的杀人犯罪故意并负责为其传递信息,应当构成故意杀人罪,属于未遂形态。
王五明知李四的杀人故意与具体计划,虽然有些不太情愿参与,但还是负责为其传递了该犯罪信息,与李四构成故意杀人罪的共犯。
其在实施犯罪过程中,虽然自动退出,但并没有阻止另外两名共同犯罪行为人李一、李二去实施故意杀人行为,故意杀人罪的法定结果没有出现是由于具体实施杀害张三的李一、李二二人自动放弃而未得逞,这是王五意志以外因素造成的,应属于故意杀人罪的未遂形态。
4.李一、李二二人的行为构成故意杀人罪和诈骗罪,其中故意杀人罪属于犯罪中止。
接受李四的意图追杀张三的行为构成故意杀人罪。
因为其正着手实施故意杀人行为,后在被害人哀求下自动放弃,属于故意杀人罪的中止形态。
而二人各从李四处得“赏金”4万元的行为构成诈骗罪,因为其虚构事实、隐瞒真相,以非法占有为目的,使用欺骗的方法骗取数额较大的财物。
详细解答:
第三部分:
分析题。
本部分2题共50分。
九、(本题25分)
原告张某,系某县安桥镇经营食品的个体户。
2000年10月4日,被告某县食品卫生监督检验所(以下简称卫检所)所属的安桥镇食品卫生监督员李某、蒋某对原告张某经营的个体食品商店进行检查时,发现张某没有办理当年有效的健康证和卫生许可证,便口头宣布让张某当天到镇卫生院办理健康证和卫生许可证。
后李某、蒋某准备离开时,发现张某的店内有十余瓶矿泉水超过保存期限,并有沉淀物,即口头宣布当场销毁。
张某刘某见门口有数人围观,为顾其名誉,便要求自行销毁剩余的矿泉水,李某不同意,于是双方发生争执,刘某将李某往门外推。
这时,刘某的父亲刘某某、哥哥刘某等赶来,与李某发生厮打,后被群众拉开。
李某、蒋某二人回去后向其所在的镇卫生院负责人和被告卫检所作了汇报。
被告答复让其向安桥镇政府汇报。
随后,卫生院负责人向安桥镇政府作了反映,同时,以妨碍公务为由向安桥派出所报了案,派出所同意调查处理。
次日(即10月5日)上午,被告卫检所又派五名工作人员到安桥镇,首先与镇卫生院的负责人进行了讨论,并决定对原告经营的商店食品进行彻底检查;当场销毁不符合食品卫生要求的食品,处以500元罚款;建议工商部门吊销其营业执照;要求公安部门予以处罚。
当日下午二时许,被告派来的五人及卫生院的有关人员携带照相机再次对原告的商店进行检查;这时,刘某赶来阻止,双方发生争执直至厮打。
后被告再次向安桥镇政府和安桥派出所、工商所作了汇报,要求协助检查处理。
下午五时左右,在被告的要求下,安桥镇政府、派出所、工商所派员与被告一起再次对原告的商店进行检查。
被告并以原告未办证,拒绝销毁变质沉淀的矿泉水软包装饮料,殴打食品卫生检查人员为由,当即给原告下达了行政处罚决定书。
其内容为:
变质食品就地销毁:
限期两日体检办证;停业整顿待处理;罚款1000元。
原告不服处罚,于2000年10月13日向县人民法院提起诉讼。
人民法院审理认为:
2000年10月4日,被告聘请的基层食品卫生监督员依法对原告经营的商店进行食品卫生检查,限期让原告体检办证,责令原告当场销毁经营的不符合食品卫生要求的饮料是正确的。
被告以原告妨碍公务为由,要求派出所处理,也是正当的。
但被告又于次日(10月5日)对原告作出处罚,属滥用职权的行为,故依照(中华人民共和国行政诉讼法)(以下简称《行政诉讼法》)第54条第
(2)项第5日之规定,判决撤销了被告卫检所对原告的处罚决定。
第3题:
问题:
什么是行政合理性原则?
本案中被告卫检所的行为是否符合行政合理性原则?
________
参考答案:
行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、符合公平正义等法律理性。
本案中,被告卫检所的行为不符合行政合理性原则。
行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度,符合公平正义等法律理性。
由于行政管理涉及社会生活的方方面面,而且社会每天都在发展,新情况、新问题层出不穷,法律不可能对全部的行政活动都作出明确的规定。
因此,法律规范大多赋予行政机关一定的自由裁量权,由行政机关根据具体情况,通过合理的判断作出决定。
但行政机关在行使自由裁量权时并不是没有一定标准和界限,行政机关自由裁量权的行使必须遵循行政合理性原则。
行政合理性的具体内容可以概括为:
行政行为必须符合法律的目的;行政行为必须具有合理的动机;行政行为必须考虑相关的因素,不能考虑无关的因素;行政行为必须符合公正法则。
本案中,被告卫检所的行为不符合行政合理性原则,具体表现在:
(1)目的不符合法律规定。
根据《食品卫生法》的规定,本案中的被告卫检所作为国家的食品卫生管理的组织,依法享有行政管理权,有权对食品卫生进行监督检查,发现有违反食品卫生法的行为,有权依法予以处理。
《食品卫生法》赋予被告卫检所上述行政管理权,目的是为了保证食品卫生,保障人民身体健康。
在本案中,被告依法对原告经营的商店进行食品卫生检查,限期让原告体检办证,并责令原告当场销毁不符合食品卫生要求的饮料的行为是正确的,符合食品卫生法规定的目的。
但是,由于在第一次处理中,原告与被告的工作人员发生争执直至厮打,被告次日又组织人员对原告经营的商店再次进行检查,并作出行政处罚。
不难看出其目的是想利用食品卫生法所赋予的行政管理权来制服原告,因此,被告第二次对原告经营的商店进行检查并作出行政处罚的行为与法律规定的本意不符,违背了法律授权的目的。
(2)动机不纯。
行政行为的动机必须符合法律的要求,处于善良的动机。
而不能以执法的名义,将行政机关的主观意志,甚至包括个人的偏见、歧视、恶意等强加于相对人,从而使行政行为具有了双重动机。
本案中,如前所述,被告第二次组织人员到原告经营的商店进行检查并作出行政处罚,其动机是对原告与被告工作人员在第一次的检查和处理中发生的争执、厮打不满,欲对其进行报复和制裁,该动机不合理,不符合法律的要求。
(3)考虑了不相关的因素;行政行为的作出涉及多种因素,合理的行政行为应当考虑到相关因素,不应当考虑与行为无关的因素。
本案中,被告以原告未办证,拒绝销毁变质沉淀的矿泉水软包装饮料,殴打食品卫生检查人员为由,对原告作出了行政处罚决定。
根据《食品卫生法》第40条和第47条的规定,对于未取得卫生许可证从事食品生产经营活动的,可以处以500元以上3万元以下的罚款;对于食品生产经营人员未取得健康证明而从事食品生产经营的,可以处以5000元以下的罚款。
因此,被告在对原告作出行政处罚时,考虑到原告没有取得卫生许可证和健康证这两个因素,属于考虑了正当的相关因素。
但是,根据《食品卫生法》第53条的规定,以暴力、威胁方法阻碍食品卫生监督管理人员依法执行职务的,依法追究刑事责任;拒绝、阻碍食品卫生监督管理人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。
对于原告在第一次检查中与被告工作人员发生争执直至厮打的行为,应通过公安机关根据治安管理处罚条例予以处理,被告在对原告的行政处罚中考虑到了这一因素,属于考虑了与该行政处罚不相关的因素。
(4)行政处罚的内容不符合公正法则。
行政行为的内容应合乎情理,一般说来,应符合法律、政策、道德和常理。
本案的原告是经营副食的个体工商户,经工商机关核准登记的注册金只有300元,虽然原告没有依法办理卫生许可证和健康证,其经营的十余瓶矿泉水超过保质期,但尚未发生严重后果,被告一次就对其罚款高达1000元,明显不合理,不符合公正法则。
详细解答:
2011年7月23日,海淀区赵某在丰台区北京市某房屋中介公司的介绍下,与西城区钱某签订了房屋租赁合同,由赵某租赁位于丰台某地门面房80平方米,双方签订了房屋租赁合同,约定租赁期是2年,月租金8000元,季付。
合同签订后,赵某向钱某支付了首次房租32000元,并向北京广源房屋中介公司支付了居间费用6000元。
赵某同日人住并对房屋进行了装修。
8月24日,乙公司告知赵某,其正在使用的房屋归丙公司所有,2011年5月1日,丙公司已经与乙公司签订了房屋租赁合同,由乙承租丙公司的房屋,租期为10年,且有合同为证。
现要求赵某立即腾退房屋。
问题:
第4题:
赵某若起诉,应以谁为被告?
参考答案:
应当以钱某和北京广源房屋中介公司为共同被告。
根据《合同法》第107条的规定:
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”因为钱某无法履行合同义务,应当为被告;根据《合同法》第425条的规定:
“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
”本案北京某房屋中介公司未尽审查职责,未向赵某如实报告房屋状况,应当承担责任。
详细解答:
第5题:
赵某起诉时,钱某已下落不明,法院应如何处理?
参考答案:
法院应适用普通程序审理此案,并向钱某公告送达。
根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第1条的规定:
“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件,适用本规定,但有下列情形之一的案件除外:
(一)起诉时被告下落不明的;……”所以本案只能适用普通程序审理;根据《民事诉讼法》第84条的规定:
“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。
自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。
”所以对钱某应当公告送达。
详细解答:
第6题:
若赵某起诉,要求继续履行合同,乙公司在本案中处于何种诉讼地位?
参考答案:
有独立请求权的第三人。
根据《民事诉讼法》第56条的规定:
“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。
”乙公司对赵某提起诉讼中的诉讼标的认为具有独立的权利,所以他应当作为有独立请求权的第三人参与诉讼。
详细解答:
第7题:
若赵某与钱某签订合同时约定,“若本案的履行发生发生争议,应由原告所在地的海淀区法院管辖”,若本案赵某起诉,享有管辖权的法院有哪些?
参考答案:
本案应当由丰台法院管辖。
根据《民事诉讼法》第25条的规定:
“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
”根据《民事诉讼法》第34条的规定:
“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:
(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;……”因为赵某与钱某之间的协议管辖违反了专属管辖的规定而无效。
因为不动产纠纷应当由不动产所在地的法院管辖。
所以本案应当由不动产所在地的丰台区法院管辖。
详细解答:
第8题:
赵某起诉,法院审理过程中原被告达成了调解协议,人民法院应当如何处理?
如果当事人要求法院根据调解协议制作判决书,法院应如何处理?
参考答案:
达成了调解协议,法院应当据此制作调解书,送达双方当事人签收后即发生法律效力;当事人要求根据调解协议制作调解书的,不予准许。
根据《民事诉讼法》第89条的规定:
“调解达成协议,人民法院应当制作调解书。
调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
”所以法院应当制作调解书。
根据《民诉意见》第94条的规定:
“无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼。
法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。
”非涉外案件可根据调解协议制作判决书的仅限此种情况。
本案中当事人要求根据调解协议发给判决书于法无据。
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