司法考试笔记国际私法.docx

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司法考试笔记国际私法

国际私法

第一章、国际私法概述

概念：

以涉外民事法律关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范。

调整对象：

主体、客体、内容之一有涉外关系

内容：

1）外国人民商事法律地位的规范

2）冲突规范

3）国际统一实体私法规范

4）国际民商事争议解决规范

渊源：

国际条约、国际惯例、国内立法、司法解释、国内判例

第二章、国际私法的主体

主要指：

自然人、法人、国家、国际组织

（一）、自然人

国籍

1）积极冲突：

a、对中国人：

不承认其双重国籍

b、对外国人：

住所地或者与其有最密切联系的国家的国籍

2）消极冲突：

定居国国籍——住所地国籍

《民意》F182有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其最密切联系的国家的法律为其本国法。

F181无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

住所

1）积极冲突：

与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所

2）消极冲突：

经常居住地

《民意》F183当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

（二）、法人

国籍

——设立地

《民意》F184外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。

住所

——主要办事机构所在地

《民通》F39法人以它的主要办事机构所在地为住所。

营业所

1）积极冲突：

与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所

2）消极冲突：

以住所或经常居住地为准

《民意》F185当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

外国法人的认可

1）一般认可（全部认可）

2）概况认可（相互认可）

3）特别认可（批准认可）——我国目前主要采用

（三）、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任

（四）、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有：

国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇

第三章、法律冲突、冲突规范和准据法

（一）、法律冲突

1、法律冲突的类型

1）公法冲突和私法冲突

2）空间冲突、时际冲突、人际冲突

3）平面冲突、垂直冲突

2、国际民商事法律冲突产生的原因

1）各国民商事法律制度互不相同

2）各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往

3）各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位

4）各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力

3、国际民商事法律冲突的解决方法

1）冲突法解决方法——间接方法

2）实体法解决方法——直接方法

（二）、冲突规范

冲突规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法来调整的法律规范。

1、特点

冲突规范是一种法律适用规范（不是实体规范、程序规范、管辖规范）

冲突规范是间接规范

冲突规范是结构独特的法律规范

2、结构

1）

冲突规范的构成

2）“侵权的损害赔偿，适用侵权行为地法”

范围关联词系属

连接点（分为动态、静态）

3）连接点：

是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据

4）系属公式：

如：

属人法、物质所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法

3、类型

1）单边冲突规范——直接规定适用某国法律的规范

2）双边冲突规范——最常用的方式，如：

“合同方式依合同缔结地法”

3）重叠适用的冲突规范

如：

中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

4）选择适用的冲突规范

a）无条件的选择，如：

侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两个不一致时，人民法院可以选择适用。

b）有条件的选择，如：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

（三）、准据法

1.准据法的特点

1）准据法必须是通过冲突规范所援引的法律

2）准据法是能够具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的实体法

3）准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关国际民商事案件，具体情况来确定

2.区际法律冲突与准据法的确定——我国：

1）根据准据法所属国的“区际私法”确定准据法

2）依据最密切联系原则确定准据法

《民意》192依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

3.人际法律冲突与准据法的确定

4.时际法律冲突与准据法的确定

第四章、适用冲突规范的制度

（一）、识别（定性）

我国尚无关于识别的规定

1、对案件的性质的确认（如是侵权，还是违约）

2、识别的依据——依据法院地识别说（多数国家采用）

（二）、反致

反致的条件：

1）各国冲突规范中对同一范围（法律关系）规定了不同的系属和连接点

2）审理案件的法院主张冲突规范的“全部指定”——实体法和冲突法

3）法院地法律接受反致制度

我国规定

根据我国法律指引的外国法，仅指它国实体法——因此不存在反致制度

间接反致：

（三）、外国法的查明

1、外国法查明的方法

1）当事人举证证明——普通法系

2）法官依职权查明，无须当事人举证——欧洲大陆

3）法官和当事人共同查明——少数国家

2、无法查明时的解决方法

1）直接适用内国法——大多数国家采用

2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩

3）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律

4）适用一般法理

3、外国法的错误适用

1）适用内国冲突规范的错误——一般允许上诉

2）适用外国法本身的错误——有的国家可以上诉，有的不可以上诉

4、中国的实践

《民意》F193a、由当事人提供b、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供c、由我国驻该国使领馆提供d、由该国驻我国使馆提供e、由中外法律专家提供f、仍不能查明，适用我国法律

我国允许当事人对适用外国法的错误提供上诉

（四）、公共秩序保留

《民通》F150适用外国法律或者国际惯例，不得违背中国社会的公共利益。

不可以援引公共秩序保留，排除国际条约的适用

（五）、法律规避

构成要件

1）当事人主观上必须有规避法律的故意

2）被当事人规避的法律必须是当事人本应适用的法律

3）法律规避必须是通过人为地制造或者改变一个或几个连结因素来实现的

4）当事人的规避行为已经完成

中国的实践

《民意》F194当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

该规定仅明确当事人规避我国法律的行为无效，对于规避外国法的行为，则没有加以规定。

第五章、国际民商事法律适用

（一）、权利能力和行为能力

自然人行为能力的法律适用

《民通》F143中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力，可以适用定居国法律。

F179定居国外的我国公民的民事行为能力，如某行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用其定居国法律。

F180外国人在我国领域内进行民事行为，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

F181无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。

法人权利能力和行为能力的法律适用

《民通》F184外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

（二）、时效的法律适用

我国《民意》F195涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。

（三）、物权关系的法律适用

1、物之所在地法的适用范围

1）动产与不动产的区分

2）决定物权客体的范围

3）决定物权的种类和内容

4）决定物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件

5）决定物权的保护方法

2、物之所在地法原则的适用例外

1）运送中的物品的物权关系，一般适用送达地法或发送地法。

2）船舶物权关系原则上适用旗国法，飞行器物权关系原则上适用注册登记地法，但是，船舶和飞行器的优先权一般适用法院地法，光船租赁时的物权关系适用原注册登记地法律。

3）外国法人终止或解散时的物权关系，一般适用法人属人法。

4）遗产继承的法律适用目前主要有单一制和区别制两种。

5）我国法院受理的涉外离婚案件，离婚及其因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。

3、我国关于物权关系的法律适用

1）物之所在地

F144不动产的所有权，适用不动产所在地法律

F186不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地法律。

2）船舶物权的法律适用

a）船舶所有权的取得、转让和消灭——船旗国法律

b）船舶抵押权——船旗国法律

光船租赁以前或者光船租赁期间，设立抵押权——原船舶登记国法律

c）船舶优先权——法院所在地法律

3）民用航空器物权的法律适用

a）民用航空器的所有权——民用航空器国籍登记国法律

b）抵押权——同上

c）优先权——适用受理案件的法院所在地

（四）、债权的法律适用（按顺序适用）

1、我国关于合同之债的法律适用

1）国际条约优先适用原则

2）意思自治原则【新2007年《规定》】

3）最密切联系原则

如：

国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。

如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方出发的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的——合同订立时买方营业所所在地的法律。

4）国际惯例补充原则

2、我国关于侵权之债的法律适用

1）基本原则——侵权行为地原则

《海商法》F273船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

《民航》F189民用航空器对地面第三人的损害赔偿。

《民意》F187侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。

如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。

2）当事人共同属人法原则

F146`1当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

3）双重可诉原则

F146`2中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

4）法院地法原则

《海商》F273船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律

《海商》F275海事赔偿责任限制——法院所在地法律

《民航》F189民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿——法院所在地法律

5）船旗国法原则

《海商》F273同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿，适用船旗国法律。

当事人意思自治原则

具体适用

1）当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

2）当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

明确限制

1）当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

2）在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

a）中外合资经营企业合同

b）中外合作经营企业合同

c）中外合作勘探、开发自然资源合同

d）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同

e）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同

f）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同

g）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同

h）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同

i）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同

（五）、商事关系的法律适用（立法意义：

场所支配行为）

票据关系

的法律适用

1）票据当事人行为能力的法律适用

《票据法》F96票据债务人的民事行为能力——本国法

票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的——行为地法

2）票据行为方式的法律适用

a）汇票、本票的记载事项——出票地法律

b）支票的记载事项——出票地法律但经当事人协议——也可适用付款地法律

c）背书、承兑、付款、保证——相应支配地法律

3）票据追索权与持票人责任——付款地法律（包括其他）

海事关系

的法律适用

1）国际条约优先原则

2）国际惯例补缺原则

3）意思自治与最密切联系原则

4）船旗国法原则

5）侵权行为地法原则

6）法院地法原则

7）理算地法原则《海商法》F274共同海损理算，适用理算地法律

民用航空关系的法律适用

1）国际条约优先原则

2）国际惯例补缺原则

3）航空器国籍国法原则

4）法院地法原则

5）意思自治和最密切联系原则

6）侵权行为地法原则

（六）、家庭关系的法律适用

涉外结婚

的法律适用

中国公民与外国人结婚——婚姻缔结地法【外国人之间结婚也适用】

但现役军人、外交人员、公安人员、机要人员、服刑人员，禁止与外国人结婚

夫妻关系

的法律适用

我国无具体规定

包括：

夫妻人身关系的法律适用、夫妻财产关系的法律适用

涉外离婚

的法律适用

1）涉外离婚案件的管辖权

a）在国内结婚并定居国外的华侨——由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖

b）在国外结婚并定居国外的华侨——由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖

c）中国公民，一方居住在国外，一方在国内，不论哪方起诉，我国均有管辖权

d）中国公民双方在国外但未定居，一方向法院起诉，应由原告或者被告原住所地的法院管辖

2）离婚适用受理案件的法院所在地法律

涉外扶养

的法律适用

扶养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律

涉外收养

的法律适用

外国人在中国收养子女要重叠适用中国法和收养人所在国法律

关于涉外监护的法律适用

监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律

但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律

（七）、继承的法律适用

动产适用被继承人住所地法律

不动产适用不动产所在地法律

《继承》F36中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。

《继意》F63涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。

《民通》F149遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

第六章、国际民商事争议的解决

（一）、协商和调解

调解：

当事人自愿为前提。

包括：

a、民间调解b、调解机构调解c、仲裁机构调解d、法院调解

（二）、国际商事仲裁

1、范围

不包括外国投资者与东道国政府之间的争端

2、仲裁机构

1）常设——国际商会仲裁院，解决投资争端国际中心

2）临时——我国无

我国——中国国际经济贸易仲裁委员会/中国海事仲裁委员会

3、仲裁协议

1）必须明确，约定两个以上仲裁机构，争议时可协商选择一个，否则可以起诉

2）涉外、涉港、澳、台，海事海商纠纷，法院认为仲裁协议或仲裁条款无效，应报高院审查。

如商院审查同意，再报最高院，在最高院未作答复前，可暂不予受理。

4、外国仲裁裁决在我国的承认与执行

1）1958年《纽约公约》

我国1986年加入

保留：

a、互惠保留，我国只承认和执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决

b、商事保留，我国只承认和执行针对契约性和非契约性商事关系所作裁决

2）执行机构

被执行人住所地或财产所作地的中级人民法院

3）程序

当事人申请——2个月内裁定

a）裁定执行的6个月内执行完毕

b）裁定不执行的：

a、高院审查，仍不执行——最高院审查

b、报最高院审查

5、涉外仲裁裁决的撤销

1）期限和机构

在收到裁决书之日起6个月内，向仲裁机构所在地的中院申请撤销

2）可撤销情形——同民诉

3）程序

中院同意——报高院同意——报最高院同意——方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁

4）注意

a）中国法院只能撤销本国的仲裁裁决

b）可重新裁决的，尽量让仲裁机构，重新裁决

c）有超裁的，仅对超裁部分撤销

（三）、国际民事诉讼——国际司法协助

1、域外文书送达

1）依中国缔结或参加的条约，规定的方式送达

2）通过外交途径送达

3）对具有中国籍人的送达，可委托我国驻外使领馆送达

4）向有权代其接受送达的诉讼代理人送达

5）向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达

6）受受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

7）不能用上述方式送达。

公告送达，自公告之日起满6个月，即视为送达。

《海牙送达公约》外国法院，向我国境内当事人送达

途径：

由该国驻华使领馆经由司法部转递最高院，再由最高院交有关法院送达

2、域外调查取证

1）主要方式

a）代为取证，我国，国与国

b）领事取证，外国驻我国的使领馆可以向该国公民直接调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施

c）特派员取证：

我国一般不允许，但特殊情况除外

d）当事人或诉讼代理人自行取证——我国禁止

2）在我国领域外形成的证据的效力

该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有条约中规定的证明手续。

3、外国法院判决的承认和执行

1）中国法院判决在外国的承认与执行——方式

a）当事人直接向外国法院申请承认和执行

b）由我国法院依照我国缔结或者参加的国际条约规定，请求外国法院承认与执行

2）外国法院判决在中国的承认与执行——方式

a）当事人直接向我国中院申请

b）可通过外国法院，依照相互缔结的条约，或者按照互惠原则，请求我国法院承认和执行

第七章、区际法律问题

（一）、区际文书送达

内地与香港之间的文书送达

1）机构

a）均须通过各高院与香港高等法院进行送达

b）最高院可直接委托香港高等法院进行送达（单项）

2）程序

送达司法文书，应按照受委托方所在地法律规定的程序进行

不论期限是否已过，均应送达，费用互免

3）期限

自收到委托书之日起2个月

内地与澳门之间的文书送达

1）机构

a）均须通过各高院与澳门终审法院进行送达

b）最高院与终审法院，相互委托送达（双向）

2）程序

不得以任何借口，不予执行委托事项

3）期限

同上

（二）、区际调查取证

1、调查取证的范围

请求调取的证据只能是用于诉讼有关的证据

2、机构和期限

双方相互委托调取证据，须通过内地高院和澳门终审法院进行

最迟不得超过自收到委托书之日起3个月

（三）、内地对台湾民事判决的执行

1、机构和期限

申请人住所地，经常居住地，被执行财产所在地中院受理

可在该判决发生效力后，一年内申请

2、不予认可的情形——程序违法的

1）经认可其效力：

当事人就同一案件事实起诉的，不予受理

2）未经认可效力：

当事人就同一案件事实起诉的，应予受理

（四）、涉澳相互执行判决

1）大陆方面：

被申请人住所地、经常居住地、被执行财产所在地，中级人民法院

2）澳门方面：

中级人民法院认可，初院执行

国际私法之中国实践

冲突规范

一般规定

1、我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同的规定，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。

我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

2、涉外因素：

1）民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的

2）民事关系的标的物在外国领域内的

3）产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的

自然人

国籍

1、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

2、有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其最密切联系的国家的法律为其本国法。

住所

1、当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所。

2、当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所

行为能力

1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

法人

国籍

外国法人以其注册登记地国家的法律为基本国法

住所

外国法人以它的主要办事机构所在地为住所

营业所

1、当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。

2、当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

行为能力

依其本国法确定。

外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在外国领域内进行的民事活动，必须符合外国的法律规定。

诉讼时效

依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。

物权

物之所在地法

1）动产与不动产的区分

2）决定物权客体的范围

3）决定物权的种类和内容

4）决定物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件

5）决定物权的保护方法

物之所在地法例外

1）运送中的物品适用送达地法或发送地法

2）船舶、飞行器等运输工具适用登记注册地法或旗国法

3）外国法人终止或解散时适用法人属人法

4）遗产继承

不动产

适用不动产所在地法律。

在我国，当事人没有选择可适用的法律的情况下，不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地法；动产的租赁合同，适用出租人营业所所在地法。

海商物权

1）所有权：

船旗国

2）抵押权：

船旗国，但光船租赁以前或期间设立抵押的，适用原船舶登记国的法律

3）优先权：

受理案件的法院所在地法

航空物权

1）所有权：

国籍登记国

2）抵押权：

国籍登记国

3）优先权：

受理案件的法院所在地法

债权

合同之债

国际条约优先适用原则：

1、涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

例外：

1）合营企业的合同的有关问题适用中国法律

2）在中国境内履行的合资、合作、合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。

3）除中国银行同意外