1 实务笔记合同管理.docx
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1实务笔记合同管理
1A4200200建筑工程合同管理
一、项目规范中的合同管理内容
7项目合同管理
7.1一般规定
7.1.1组织应建立合同管理制度,应设立专门机构或人员负责合同管理工作。
7.1.2合同管理应包括合同的订立、实施、控制和综合评价等工作。
7.1.3承包人的合同管理应遵循下列程序:
1合同评审。
2合同订立。
3合同实施计划。
4合同实施控制。
5合同综合评价。
6有关知识产权的合法使用。
7.2项目合同评审
7.2.1合同评审应在合同签订之前进行,主要是对招标文件和合同条件进行的审查、认定和评价。
7.2.2合同评审应包括下列内容:
1招标内容和合同的合法性审查。
2招标文件和合同条款的合法性和完备性审查。
3合同双方责任、权益和项目范围认定。
4与产品或过程有关要求的评审。
5合同风险评估。
7.2.3承包人应研究合同文件和发包人所提供的信息,确保合同要求得以实现;发现问题应与发包人及时澄清,并以书面方式确定;承包人应有能力完成合同要求。
7.3项目合同实施计划
7.3.1合同实施计划应包括合同实施总体安排,分包策划以及合同实施保证体系的建立等内容。
7.3.2合同实施保证体系应与其他管理体系协调一致,须建立合同文件沟通方式,编码系统和文档系统。
承包人应对其同时承接的合同作总体协调安排。
承包人所签订的各分包合同及自行完成工作责任的分配,应能涵盖主合同的总体责任,在价格、进度、组织等方面符合主合同的要求。
7.3.3合同实施计划应规定必要的合同实施工作程序。
7.4项目合同实施控制
7.4.1合同实施控制包括合同交底、合同跟踪与诊断、合同变更管理和索赔管理等工作。
7.4.2在合同实施前,合同谈判人员应进行合同交底。
合同交底应包括合同的主要内容、合同实施的主要风险、合同签订过程中的特殊问题、合同实施计划和合同实施责任分配等内容。
7.4.3组织管理层应监督项目经理部的合同执行行为,并协调各分包人的合同实施工作。
7.4.4进行合同跟踪和诊断应符合下列要求:
1全面收集并分析合同实施的信息,将合同实施情况与合同实施计划进行对比分析,找出其中的偏差。
2定期诊断合同履行情况,诊断内容应包括合同执行差异的原因分析、责任分析以及实施趋向预测。
应及时通报合同实施情况及存在问题,提出合有关意见和建议,并采取相应措施。
7.4.5合同变更管理应包括变更协商、变更处理程序、制定并落实变更措施、修改与变更相关的资料以及结果检查等工作。
7.4.6承包人对发包人、分包人、供应单位之间的索赔管理工作应包括下列内容:
1预测、寻找和发现索赔机会。
2收集索赔的证据和理由,调查和分析干扰事件的影响,计算索赔值。
3提出索赔意向和报告。
7.4.7承包人对发包人、分包人、供应单位之间的反索赔管理工作应包括下列内容:
1对收到的索赔报告进行审查分析,收集反驳理由和证据,复核索赔值,起草并提出反索赔报告。
2通过合同管理,防止反索赔事件的发生。
7.5项目合同终止和评价
7.5.1合同履行结束即合同终止。
组织应及时进行合同评价,总结合同签订和执行过程中的经验教训,提出总结报告。
7.5.2合同总结报告应包括下列内容:
1合同签订情况评价。
2合同执行情况评价。
3合同管理工作评价。
4对本项目有重大影响的合同条款的评价。
5其他经验和教训。
二、合同管理要明确的问题
1、合同是否有效
1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的;
3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
但是,承包人超越资质等级许可的业务范围内签订建设合同的,在建设工程竣工前取得资质的,当事人请求按照无效合同处理的,法院不予支持。
不论合同是否有效,如果工程施工已既成事实,只要工程验收合格(包括修复后验收合格),就应该支付承包人工程款。
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同(俗称挂靠)行为无效。
人民法院可以根据民法通则第134条,收缴当事人取得的非法所得。
2、关于垫资问题
1)施工招标作为评标加分条件是不合理的;
2)垫资利息的司法解释
当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资的及其利息的,应予以支持。
但是约定的利息计算高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定,按工程欠款处理;
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
3.阴阳合同
当事人就同一建设工程另行订立的建设合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
4.争议情况下的竣工日期的确定
经竣工验收合格的——以竣工验收合格之日为竣工日期
发包人拖延验收的——以承包人提交验收报告之日为竣工日期
未经竣工验收,发包人擅自使用的——以转移占有建设工程之日为竣工日期
5.暂停施工
根据施工合同范本通用条款,在以下情况下,承包人有权暂时停工:
(1)延误支付工程款。
发包人支付预付款的时间应不迟于约定的开工日期前7天;
(2)拖延工程进度款。
发包人不按合同规定及时向承包人支付工程进度款,经书面催促且双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可以停止施工,由发包人承担违约责任。
6.检验费用的承担
1)在合同要求范围内检测,材料的检测费由负责采购的一方承担,工程的检测费用由施工方承担(已包含在合同价款)
2)在合同要求范围之外的检测,且检测结果合格,其检测费用应由建设单位承担;
3)只要检测结果不合格,检测费用都应由责任方承担。
三、GF-1999-0201,示范文本介绍
1.示范文本GF-1999-0201组成及引用
结论:
(1)任何项目通用条款都可直接应用GF-1999-0201通用条款
(2)不同项目专用条款将根据项目特点编写
(3)协议书与三个附件,因项目不同而不同。
附件一至三分别为《承包人承揽工程一览表》、《发包人供应材料设备一览表》、《工程质量保修书》。
2.施工合同文件的组成及解释顺序
(1)本合同协议书(包括补充协议)
(2)中标通知书中标〉投标
(3)投标书及其附件
(4)本合同专用条款
(5)本合同通用条款专用〉通用
(6)标准、规范及有关技术文件
(7)图纸规范〉图纸
(8)工程量清单
(9)工程报价单或预算书清单〉报价
(10)双方有关工程的洽商、变更等
3.GF-99-0201 通用条款关于合同价款确定方式
3.1合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变,下列三种确定合同价款和方式,双方可在专用条款内约定采用其中一种:
(1)固定价款合同。
双方在专用条款内约定合同价款包含的风险氛围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。
风险范围以外的合同价款调整方法,应在专用条款内约定。
(2)可调价格合同。
合同价款可根据双方的约定而调整,双方在专用条款内约定合同价款包括成本和酬金两部分,双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。
3.2.可调价格合同中合同价款的调整因素包括:
(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款
(2)工程造价管理部门公布的价格调整
(3)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。
(4)双发约定的其他因素。
3.4承包人应当在3.3款情况发生后14d内,将调整原因、金额以书面形式通知工程师,工程确认调整金额后作为追加合同价款,与工程款周期支付。
工程师收到承包人通知后14d内不予确定也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。
【GB50500-2008双方做了修改】(受益方主动提出)
3.GF-99-0201关于设计变更条款。
29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更,应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。
变更超过原设计标准或批准的建设规模时,发包人应报规定管理部门和其他有关部门重新审查批准,并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。
承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求。
进行下列需要的变更;
(1)更改工程有关部分的标高、基础、位置和尺寸;
(2)增减合同中约定的工程量;
(3)改变有关工程的施工时间和顺序;
(4)其他有关工程变更需要的附加工作。
因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失,由发包人承担,延误的工期相应顺延。
31.确保变更价款
31.1承包人在工程变更确定后14天内,提出变更工程价款的报告,经工程师确认后调整合同价款。
31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更。
31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认,工程师无正当理由不确认时,自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。
31.4工程师不同意承包人提出的变更价款,按本通用条款第37条关于争议的约定处理。
31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款,与工程款同期支付。
31.6因承包人自身原因导致的工程变更,承包人无权要求追加合同价款。
4.GF-99-0201关于不可抗力
39.3因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担;
(1)工程本身的损害,因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担;
(2)发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责,并承担相应费用;
(3)承包人机械设备损坏及停工损失,由承包人承担;
(4)停工期间,承包人应工程师要求留在施工地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;
(5)工程所需清理、修复费用,由发包人承担;
(6)延误的工期相应顺延。
表合同约定工期内发生不可抗力的风险分担
风险
不可抗力的风险承担
举例:
临时设施的损失承担
承包人承担
1.人员伤亡
2.施工机械损坏
3人、机窝工损失
1.专属于施工单位的临时设施损坏,如塔吊、脚手架、模板等
2.施工单位可周转使用的临时设施,其可周转使用部分的损坏由施工单位承担,如装配式临时设施的装配构件
发包人承担
1.工程本身的损失
2.运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损坏
3.因工程损坏导致第三方人员伤亡和财产损失
4停工期间,承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用
5.工程所需的清理修复费用
6工期应予以顺延
1.建设单位使用的临时设施损坏,如建设单位和工程师使用的办公室,
2.专属于本工程的临时设施(完工后施工单位不可移作他用),如工程临时供电、供水设施。
5GF-99-0201 关于索赔的约定
索赔程序条款
36.索赔
36.1当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。
36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔;
(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;
(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料;
(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内予以答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;
(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予以答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。
13.工期延误
13.1因以下原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延;
(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;
(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行;
(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;
(4)设计变更和工程量增加;
(5)一周内非承包原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;
(6)不可抗力
(7)专用条款中的约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
43.1 在施工中发现古董、古建筑遗址等文物及化石或其他考古、地质研究等价值的物品时,承包人应立即保护好现场并于4小时内以书面形式通知工程师,工程师应于收到书面通知后24小时内报告当地文物管理部门,发包人承担由此发生的费用,顺延延误的工期。
18.重新检验
无论工程师是否进行验收,当其要求对已经隐蔽的工程检验时,承包人应按要求进行剥离或开孔,并在检验后重新覆盖或修复。
检验合格,发包人承担由此发生的全部追加合同价款赔偿承包人损失,并相应顺延工期,检验不合格,承包人承担全部费用,工期不予顺延。
GF-1999-0201
27.4发包人供应的材料设备与一览表不符时,发包人承担有关责任,发包人应承担责任的具体内容,双方根据下列情况在专用条款内约定:
(1)材料设各单价与一览表不符,由发包人承担所有价差;
(2)材料设备的品种、规格、型号、质量等级与一览表不符,承包人可拒绝接受保管,由发包人运出施工场地并重新采购;
(3)发包人供应的材料规格、型号与一览表不符,经发包人同意,承包人可代为调剂串换,由发包人承担相应费用;
(4)到货地点与一览表不符,由发包人负责运至一览表指定地点;
(5)供应数量少于一览表约定的数量时,由发包人补齐多于一览表约定数量时,发包人负责将多出部分运出施工场地;
(6)到货时间早于一览表约定时间的时候,发包人承担因此发生的保管费用;到货时间迟于一览表约定的供应时间,发包人赔偿由此造成的承包人损失,造成工期延误的,相应顺延工期:
二、工程施工分包
1.分包合同
2.分包类型
(1)专业工程分包
(2)劳动作业分包
3.违法分包(所签合同一定是无效合同)
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。
(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可的承包单位将其承包的部分建设工程交由其它单位完成。
(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位
(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的
总承包人将合同分包后,未在施工现场设立项目管理机构的派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行相应管理的,视同转包行为;以包代管就是包出去后就不管(其实质是转包),禁止以包代管。
承包人在施工现场所设的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。
但应注意,将主体结构工程的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包公司是合法的,分包单位将工程的劳务作业分包给有资质的劳务公司是合法的,劳务分包与工程分包的性质是有所不同的,劳务分包就是只包人工,包工包料肯定不属劳务分包。
4.分包单位是否合格
1)分包单位必须具有相应资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
2)严禁个人承揽分包工程业务
5.关于违法转包、分包诉讼问题的司法解释
1)因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
2)实际施工人以转包人,违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
3)实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工资价款范围内对施工人承担责任。
6.总承包单位与分包单位的责任界定
分包人和承包人应当依法签订分包合同,在订立分包合同后7个工作日内,将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。
《建筑法》29条规定,建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责,分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承包连带责任。
当分包工程发生质量问题时,建设单位既可要求总包单位返修、赔偿,也可要求分包单位返修、赔偿(连带),进行赔偿的一方,有权依据合同约定,对不属于自己责任的那部分赔偿向对方追偿。
三、合同关系图
项目参与各方的合同关系与工作联系:
分包单位与建设单位、监理单位和设计单位不发生工作联系,相关工作事项应通过总包单位(或称承包单位)解决,施工单位与设计单位、勘查单位的工作联系,应通过建设单位(两个应通过原则)
四、特殊的分包
表一总包与分包之间的责任界定
责任
要求
质量、
安全责任
总承包单位对施工项目的安全和质量负总责,并对分包工程的质量和安全与分包单位承担连带责任;分包单位应当服从总包单位的管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。
现场管理责任
总包单位负责施工现场的统一管理,监督检查分包单位的施工现场活动,分包单位应当在总承包单位的统一管理下,在其分包范围内建立施工现场管理制,并组织实施。
分包单位需进行改变施工现场总平面活动的,应当先向总承包单位提出申请,经总承包单位同意后方可实施。
方案编制责任
总包编制总文件,分包在总包部署下编制文件,总包应作指导和审核,应急预案统一编制,应急救援组织各方都要建立。
文案审签
见下图
资料移交汇总
分包单位的工程资料必须先移交总包单位,应由总包单位统一汇总移交建设单位,因为分包与建设单位无合同关系。
平行分包各自移交给建设单位。
工程验收责任
分包单位圣所承包的工程项目按验收标准首先组织自检、自评、总包单位应派人参加。
待建设单位组织单位工程质量验收时,分包负责人也都应参加验收
事故上报责任
分包报总包总包上报
意外伤害险的责任
由施工单位支付,实行总承包的,由总包支付。
保险期限:
开工之日起至竣工验收合格止
表二由专业分包单位编制的重要施工方案的一般审批流程
编
审
批
分包方
项目部
组织专业技术人员
技术负责人
项目经理
单位(企业)
单位技术部门
单位技术负责人(签字)
总包方
项目部
技术负责人
项目经理
单位(企业)
单位技术部门
单位技术负责人(需要论证的应先论证后批准)
专家论证(需论证的情况下)
专家会签
监理方
专业监理工程师
总监理工程师(签字)
监控
业主
项目负责人(签字)
五、索赔
1.承包商索赔成立的条件
(1)与合同相比较,已造成了实际的额外费用或工期损失
(2)造成费用增加或工期损失不属于承包商的行为责任和风险责任
(3)承包商在事件发生后的规定时间内提出了索赔的书面意向通知和索赔报告
2.索赔的内容:
工期和费用
1)一定赔付的:
在规定期限内提出且符合以下三个条件之一:
(1)建设单位原因
(2)监理原因(3)设计原因
2)不予赔付的:
(1)施工单位(或承包单位),不论分包还是总包
(2)超过规定期限的(28天)
3)特定条件的判断:
(1)可以预见到的:
工期与费用不予赔付。
(2)不可抗力:
工期索赔成立,费用索赔这样处理:
4)各自承担自身的费用损失;
5)对于业主要求恢复生产时,需要清理受灾后的现场时,该部分可以向业主提出费用索赔要求。
例奖励工期:
22(实际工期)-[20(合同工期)+2(索赔工期)]=0
2.索赔程序
第一步:
找对索赔对象:
合同对象是基础;
第二步:
判断引起索赔事件是否属不可抗力;
第三步:
判断是否属于承包人的原因和责任、是否属于承包人应承担的风险;
第四步:
判断承包商是否在事件发生后的规定时间内提交了书面的索赔意向通知和索赔报告。
第五步:
对于工期索赔,除应具备可索赔的理由外,还应计算是否影响了总工期,造成总工期延误的实际时间才是可索赔工期。
表常见的承包人原因、责任、风险
承包人的原因和责任
具体事例
施工原因
(1)施工质量有问题造成费用增加、工期延误
【例】第一次检验合格,监理签收,但甲方再次检验为不合格,因而返工
【例】基坑开挖时,因边坡失稳坍塌,造成费用损失,工期延误
(2)施工机具问题(出现故障)
【例】在主楼主体施工中,因施工机械故障,造成人员窝工8个工日,该工作影响工期4天。
(3)施工管理的问题
【例】分包人不服从指挥
施工方采购(租赁)的材料设备原因
(1)承包人采购或租赁的材料设备延迟到场
【例】乙方与机械租赁商约定,D项工作施工用机械应于2003年8月28日进场,但因出租方原因当月29日才进场,造成D项工作延误1天,人工窝工7个工作日。
(2)承包人采购的材料质量有问题,造成费用增加、工期延误
可合理预见的情况
若事件属一个有经验的承包商在投标时应能合理预见的情况,但承包商未能预见或未能采取有效措施防范,则属于承包商责任,导致的损失由承包商承担。
因为承包商投标有二个负责:
第一,承包商应对自己就招标文件的理解和解释负责;第二,承包商应对自己报价的正确性与完备性负责。
具体如
(1)季节性的大雨、冬期的冻害等,均属承包商在投标时应能合理预见的情况
(2)施工中发现大堂标高与招标文件不符,要求甲方增加脚手架搭设费用(通过投标时的现场踏勘就能发现并澄清)
(3)采砂场至施工现场的距离与招标文件不符,导致费用增加(解释同上)
(4)施工单位在土方填筑时,发现限土区的土壤含水量过大,必须经晾晒后才能填筑,增加费用30000元,工期延误10天。
采取保证质量安全的措施,改进施工工艺
承包人采取保证质量、安全的措施,或改进施工工艺
【例】为保证地基处理的夯击质量,经工程师同意,承包人扩大地基夯实范围,导致费用增加。
注:
但在非承包人原因前提下,发包人要求承包人采取特殊措施的,应追加合同价款。
合同价款已包含的项目
(1)二次搬运(措施费中的二次搬运费已含)
(2)已完工程及设备保护
(3)保证施工质量的技术措施费已包含在合同价中
乙方自行(或报经同意的)赶工
(1)承包方主动申请采取措施赶工或自行赶工,均不可索赔赶工费。
按期完工是承包人的履约责任;另外,赶工可以缩短工期,可按合同约定的工期奖罚办法处理,所以,因赶工而发生的措施费用由乙方承担
(2)如果误工并非承包方原因、责任,甲方要求乙方赶工,属甲方原因,乙方可索赔赶工费
【例】鉴于工期较紧,经甲方同意,乙方在装饰装修时采取了加快施工的技术措施,使得该工作工期缩短了1周,该项技术组织措施费为0.6万元,结论:
该笔措施费不可索赔。
【例】因建设单位拟作设计变更,导致停工1个月。
但建设单位要求按原工期完工,施工单位据此向监理单位要求赶工费索赔,结论:
赶工费可以索赔。
理由:
(1)工期延误非施工单位责任,
(2)在工期延误情况下建设单位仍要求按原工期完工。
乙方应承担的风险
(1)不可抗力情况下乙方自身人员伤亡和经济损失,如
〖例〗地震造成承包商人员伤亡
【例】罕见大雨引起停工,造成承包方费用损失
【例】因龙卷风导致现场临时设施——装配式活动板房损坏
(2)合同约定的承包商应承担的风险范围
【例】
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