民事权利变动及其根据.docx

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民事权利变动及其根据

民事权利变动及其根据

一、民事权利变动的概念

（一）权利变动的定义

所谓权利变动，即权利的发生、变更、转让和消灭，或指权利的得丧变更。

（二）权利变动的形态

1、权利的取得（原始取得与继受取得）

2、权利的变更（主体；内容；客体）

3、权利的消灭（绝对消灭；相对消灭）

二、各种民事权利的变动

（一）人格权的变动

1、人格权的产生：

（1）自然人的出生（民通9）；

（2）法人、非法人团体的依法成立（民通36第2款）。

2、人格权的变更：

法人、非法人团体的变更（合并、分立、其他事项变更，民通44）。

3、人格权的消灭：

（1）自然人的死亡（民通9、23）；

（2）法人、非法人团体的解散及注销登记（民通45、46）。

（二）身份权的变动

1、身份权的取得：

（1）结婚（婚姻8，配偶权）；

（2）收养（婚姻26；收养15，亲权）；（3）出生（民通9，亲权）。

2、身份权的消灭：

（1）离婚（婚姻31、32）；

（2）死亡（民通9）；（3）收养关系的解除（收养28、29）

（三）物权的变动（物权9、23-26、106-116）

1、物权的取得（原始取得；继受取得）

2、物权的变更（主体；内容；客体）

3、物权的消灭（绝对消灭；相对消灭）

（四）债权的变动

1、债权的发生：

合同（合同8）；不当得利（民通92）；无因管理（民通93）；侵权行为（民通106第2、3款、107-109、117及以下条款；侵权责任法2-91）。

2、债权的变更（合同77）

3、债的转让（合同79、84、88）

4、债权的消灭（合同91、93-94、99-100、101、105、106）。

三、民事权利变动的根据

（一）私法自治原则

1、含义：

指个体得基于自己的意思为自己形成法律关系的原则（【德】维尔纳·弗卢梅：

《法律行为论》，第1页）。

2、民法（典）的规范配置：

强行性规范与任意性规范，当事人的意思表示可排除任意性规范的适用。

三者的适用顺序：

强行性规范〉当事人的意思表示〉任意性规范（民通72、91；合同23、34、61、62、90、133、137、142等）。

3、私法自治的限制：

公共利益；弱者利益；交易安全。

4、私法自治的工具：

法律行为（意思表示）

——合同自由及单方行为。

（二）民事权利变动的根据—民事法律事实及其体系构成

四、法律行为基本原理

（一）法律行为的定义与特征

1、法律行为的定义（民通54）

定义构成：

以意思表示为要素；设立、变更、消灭民事权利义务关系为目的（私法效果）。

2、法律行为的特征

（1）核心要素：

意思表示（表意行为）。

（2）目的：

设立、变更、消灭民事权利与民事义务。

（3）是一种设权行为。

（4）是法律事实之一种。

（二）法律行为体系

抽象法律行为（民法总则）→具体法律行为（合同；转移所有权；结婚、离婚；遗嘱；收养。

民法分则）。

（三）法律行为基本分类

1、单方、双方与多方法律行为

2、有偿、无偿法律行为

3、诺成、实践法律行为

4、要式、不要式法律行为

5、负担行为与处分行为

6、有因行为与无因行为

7、主从法律行为

（四）意思表示

1、意思表示的定义

表意人将其意欲设立、变更、消灭民事权利义务关系的意思以某种他人可得知晓的方式表示于外部的行为。

2、意思表示的构成

（1）某种动机；

（2）效果意思；（3）表示意思（表示意识）；（4）表示行为。

3、意思表示的形式（民通56；民通意见65、66；合同10、11）

形式自由原则：

以自由（口头、书面、行为）为原则，以强制为例外（审批、登记等）。

形式的作用：

警示；证据；公开；流通。

4、意思表示的生效

（1）无相对人的意思表示：

意思表示成立时。

（2）有相对人的意思表示：

了解；到达。

5、意思表示真实

条件：

自觉；自愿；一致（效果意思与表示行为）。

6、意思表示不真实

（1）意思与表示不一致

故意的不一致：

真意保留（一般有效）；虚伪表示（无效）；隐藏行为（虚伪表示无效；隐藏行为是否有效取决于其自身）。

非故意的不一致：

错误与误解。

（2）意思表示不自由

欺诈；胁迫；暴利行为（显失公平；乘人之危）。

（五）法律行为的成立与效力

1、法律行为的成立（民通57；合同44）

单方法律行为：

意思表示完成并公开。

双方法律行为：

意思表示一致（必要之点）

特殊法律行为：

实践法律行为与要式法律行为。

法律行为成立与否属事实判断，不涉及法律的评价问题。

成立是有效的前提；成立不一定有效。

依法成立，才能有效。

成立可能发生的效果：

无效；效力未定；可以撤销。

成立了的法律行为若无效，且可归责于当事人，则当事人须承担缔约过失责任（合同42、43）。

2、法律行为的效力

（1）法律行为有效的一般要件（民通55）

Ø表意人具有相应的民事行为能力；

Ø意思表示真实；

Ø内容不违反法律的禁止性规定；不违背公序良俗；

Ø形式合乎法律的强制性规定。

（2）无效的法律行为（民通58；合同52）

Ø无效情形：

法律行为违法法律效力性禁止性规定；法律行为违背公序良俗。

Ø无效的含义：

自始无效、当然无效；确定无效。

Ø无效的种类：

绝对无效与相对无效；全部无效与一部无效（民通60；合同56）。

Ø无效的后果：

返还财产（恢复原状）；赔偿损失。

（3）可撤销的法律行为

Ø可撤销的含义

Ø可撤销的情形（民通59；民通意见68-72；合同54）

Ø撤销权的行使（合同54、55）

Ø法律行为撤销的后果（民通61；合同58）

（4）效力未定的法律行为

Ø限制民事行为能力人实施的超出其行为能力的行为（合同47）

Ø无权代理人实施的无权代理行为（合同48）

Ø无处分权人实施的处分行为（合同51）

（六）法律行为的附条件与附期限

1、法律行为的附条件（民通62；民通意见75；合同45）

2、法律行为的附期限（民通意见76；合同46）

五、法律行为的代理

（一）代理的概念、特征

1、代理的概念

一人为他人利益，以他人名义或自己名义实施法律行为（为意思表示或受意思表示），并将法律行为发生的后果直接或间接归属于他人的行为。

2、代理的特征

代理不同于以下制度：

委托（双方法律行为）；行纪（以自己名义；后果间接归属于他人）；居间（不能独立为意思表示）；代表（与被代表者人格合一、行为合一、责任合一）；使者（仅能传递意思表示）。

（二）代理的分类

1、直接代理与间接代理

2、显名代理与隐名代理

3、委托代理、法定代理与指定代理

（三）代理关系的构造

（四）直接代理

1、直接代理的定义

代理人以被代理人的名义实施法律行为，并将代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人（显名代理）。

代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为，而且第三人在实施法律行为时知道代理人与被代理人之间存在代理关系，但不知道被代理人确切姓名或名称的代理（隐名代理，合同402）。

隐名代理的法律效果：

代理行为直接约束被代理人与第三人。

例外：

第三人请求披露被代理人身份，代理人未在合理期限内披露，该法律行为仅拘束代理人与第三人。

2、直接代理的代理权

（1）根据：

委托代理；法定代理；指定代理。

（2）委托代理权

授予对象：

代理人（内部授权）；第三人（外部授权）。

委托代理授权不明时的民事责任（民通65第3款）

委托代理权的权限及变动：

代理权的限制及撤回，不得对抗善意第三人。

（3）代理权的滥用

情形：

自己代理；双方代理。

效果：

被代理人享有撤销权。

例外：

纯使被代理人获得利益。

（4）代理权消灭及授权委托书的交还

（5）委托代理的复代理（民通68；合同399、400）

条件：

事先征得被代理人同意；事后及时

告知被代理人（同意；不同意）；紧急情况+为被代理人利益，可不经被代理人同意。

代理人选任复代理人的责任（合同400）：

选任责任；监督责任。

例外：

代理人按照被代理人的指定选任复代理人，不承担责任。

例外之例外：

代理人明知复代理人不适任而怠于通知的，仍应负责。

（6）代理人的民事责任

情形：

不履行职责的民事责任（民通66第2款）；与第三人串通对被代理人应负担的民事责任（民通66第3款）；违反代理时的民事责任（民通67）。

3、狭义无权代理（民通66第1款；合同48）

（1）构成：

行为人没有代理权；行为人的行为具备代理行为的一般特征。

（2）法律后果：

效力未定。

（3）被代理人的追认权与否认权

（4）相对人的催告权与撤销权

（5）无权代理人的责任

（6）恶意相对人与无权代理人的连带责任

4、表见代理（合同49；“不容否认的代理”）

（1）构成：

行为人没有代理权；行为人的行为足以使相对人相信其具有代理权（权利外观或外边授权）；行为人的行为具备代理行为的一般特征；相对人为善意且无过失。

（2）法律效果

产生与有权代理相同的法律效果。

（3）外表授权的情形

（4）相对人的选择权

（五）间接代理（“被代理人身份不公开的代理”；合同403、414）

1、定义：

代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为，其法律效果间接地归属于被代理人。

2、法律效果

代理行为产生的法律效果间接地归属于被代理人。

3、间接代理的法律关系

内部关系：

被代理人与代理人

外部关系：

代理人与第三人

4、间接代理与直接代理

共同点：

授权范围；被代理人利益；最终法律效果归属。

不同点：

实施法律行为的名义；法律效果的归属方式，直接或间接，旨在维护合同

关系的相对性；对第三人民事责任首先由谁承担。

5、间接代理的效力

（1）代理人的披露义务

内容：

第三人的姓名、名称与住所；被代理人的姓名、名称与住所。

（2）情形：

代理人丧失清偿能力；代理人对被代理人或第三人有根本违约；合同债务的履行期届满前已明确代理人将会违约。

（3）被代理人的介入权（合同403第1款）

内容：

被代理人直接以自己的名义介入代理人与第三人所订立的合同关系，并直接对第三人行使权利，必要时可对第三人起诉或提起仲裁。

例外：

合同403第1款“但书规定”

（4）第三人的选择权（合同403第2款）

内容：

代理人因被代理人的原因或其他原因对第三人不履行义务时，第三人既可以要求代理人履行合同债务，向代理人提起诉讼或仲裁；也可以要求被代理人履行合同债务，向被代理人提起诉讼或仲裁。

第三人行使选择权的原则：

选定原则（合同403第2款）

（5）第三人与被代理人的抗辩权（合同403第3款）

被代理人行使介入权——第三人抗辩权（主张其对于代理人的抗辩权，合同403第3款第1句）。

第三人行使选择权——被代理人的抗辩权（自己对代理人的抗辩权和代理人对于第三人的抗辩权，合同403第3款第2句）。

六、诉讼时效制度——权利的时间限制

（一）诉讼时效的概念、功能与特征

1、诉讼时效的概念

诉讼时效，或称消灭时效，指因权利人没有在法定期间内主张权利，债务人因为获得诉讼时效抗辩权从而对抗权利人的请求权的法律事实。

2、诉讼时效的功能

（1）尊重现存秩序，维护法律平和

（2）保护债务人，避免因时日久远，举证困难

（3）权利上的睡眠者，不值得保护，从而督促权利人积极行使权利。

（4）简化法律关系，减轻法院查证负担，降低交易成本

3、诉讼时效制度的特征

强制性（诉讼时效解释2、3）：

不经当事人主张，法官不得主动援引诉讼时效裁判案件；当事人不得约定排除诉讼时效的适用；不得约定改变诉讼时效期间；吧不得预先抛弃时效利益。

（二）诉讼时效的客体：

请求权（诉讼时效解释1）：

1、适用诉讼时效的请求权

债权请求权合同债权；不当得利之债；无因管理之债；侵权损害赔偿之债。

2、不适用诉讼时效的请求权

（1）支付存款本金及利息请求权；

（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权；（5）基于身份关系的抚养费、扶养费、赡养费请求权；（6）基于所有权及他物权、人格权、知识产权产生的排除妨害请求权、消除危险请求权、确认权利请求权；（7）基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权。

（三）诉讼时效期间

1、普通诉讼时效：

2年（民通135）。

2、特殊诉讼时效：

短期（民法136）；最长（民通137）。

（四）诉讼时效期间的计算

1、一般规定：

自权利能够行使时（权利人行使权利已无法律上的障碍之时）：

权利已届清偿期；义务人不履行义务；权利人知道或应当知道这一事实；权利人知道义务人为谁。

2、特别规定：

（1）债权确定有清偿期的，自期限届满时起；

（2）债权未确定清偿期的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算；（3）当事人约定同一债务分期履行的，从最后一期届满之日起计算：

（4）以不作为为内容的请求权，自义务人违反不作为时开始计算；（5）返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算；（6）管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算；本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

（五）诉讼时效期间的中止

1、诉讼时效期间中止的定义

2、诉讼时效期间中止的构成

（1）事由：

不可抗力及其它客观障碍（诉讼时效解释20）；继承人、遗产管理人未确定等。

（2）上述事由发生时间：

诉讼时效期间届满前6个月内。

3、诉讼时效期间中止的效力

暂停诉讼时效期间的计算；导致诉讼时效期间中止的事由消失之日起恢复计算。

（六）诉讼时效期间的中断

1、诉讼时效期间中断的定义

2、诉讼时效期间中断的事由：

请求（诉讼时效解释10、11）；起诉（诉讼时效解释12-15）；认诺（诉讼时效解释16）。

特别规定：

连带之债时效的中断（诉讼时效解释17）；债权人提起代位权诉讼引起的诉讼时效中断（诉讼时效解释18）；债的转移导致时效中断（诉讼时效解释19）；保证债务的诉讼时效中断（诉讼时效解释21）

3、诉讼时效期间中断的效力

效力：

统归无效；重新计算。

（七）诉讼时效期间届满的后果

1、债权人：

其权利成为“自然权利”。

2、债务人：

享有诉讼时效抗辩权。

3、法院：

不得主动援引诉讼时效进行裁判；不得对诉讼时效问题进行释明。

4、诉讼时效期间届满后的债务变更。

5、诉讼时效期间届满债务人移转债务。

6、主请求权时效完成及于从请求权。

7、附有担保物权的债权时效完成的效力

8、时效期间届满的利益抛弃

（八）禁止诉讼时效的滥用

1、适用范围：

人身损害赔偿请求权（生命权、身体权、健康权）

2、构成要件：

请求权的证据完整、确凿；加害人有赔偿能力；适用诉讼时效的效果违反社会正义。