国际私法 电子版.docx

国际私法 电子版.docx

《国际私法 电子版.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法 电子版.docx（29页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

国际私法电子版

国际私法电子版整理

————————————————————————————————作者：

————————————————————————————————日期：

国际私法电子版整理

第一编：

总论

第一章国际私法概述

一、国际私法的调整对象是国际社会中不同国家的自然人、法人（在某些特殊情况下也包括国家）之间的在国际交往中所产生的超越国界的民商事法律关系，即具有涉外因素的民商事法律关系。

涉外因素

法律关系主体具有涉外因素

一方是本国人，一方是外国人

对方是同一国籍的外国人

对方是不同国籍的外国人

法律关系客体具有涉外因素：

权利义务共同指向的对象或标的物位于国外

法律关系的内容具有涉外因素：

法律事实发生在国外，如合同履行地，签订地，侵权行为发生地，婚姻举行地等

二、国际民商事法律关系调整方法

1、间接调整方法：

通过间接规范调整国际民商事法律关系

主要指冲突规范，是指明某一国际民商事法律关系应实用何国实体法的规范

2、直接调整方法：

通过直接规范调整国际民商事法律关系，直接规范当事人实体权利义务，统一实体法。

三、国际民商事法律冲突

1、法律冲突，又称法律抵触，指内容相互歧义的不同国家法律竞相要求对同一国际间涉外民事法律关系和实施管辖而形成的法律适用山的矛盾冲突状态。

2、法律冲突产生的原因

（1）前提：

各国民商事法律制度不同

（2）客观基础：

各国之间存在国际交往

（3）重要条件：

各国承认外国人的民事权利和地位

（4）根本原因：

各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力

3、解决方式

（1）适用本国法

（2）在一定范围内适用外国法

（3）使用统一实体法规范

第二章国际私法的渊源

1、国内立法是国际私法的主要渊源，其主要形式有：

分散式立法、专编专章式、单行或法典式（最早是1756年的《巴伐利亚法典》，影响最大的是1804年的《法国民法典》）。

其基本内容为：

（1）规范外国人民事法律地位的规范

（2）冲突规范

（3）调整国际民商事法律关系和国内专用实体法规范（直接适用的法）

（4）解决国际民商事争议的国际民事诉讼程序规范

（5）解决国际民商事争议的国际商事仲裁程序规范

2、国内判例（在中国还包括司法解释）

3、国际条约

4、国际惯例

（1）物质因素：

即长期实践中重复类似行为而形成的普遍的习惯做法

（2）心理因素：

即这种做法被国家和当事人认可而具有法律效力

第三章国际私法立法与学说的发展历史

一、意大利的法则区别说：

最早产生，标志着国际私法的产生

后期注释法学派，代表为巴托鲁斯（国际私法的鼻祖），将法则分为人法、物法、行为法，率先提出法律域内效力与域外效力问题。

二、法国的法则区别说

主要代表人物：

杜摩林，其主张意思自治——契约自由的明珠

重要代表人物：

达让特来，主张法律属地主义原则（对法国影响不大，却助成了荷兰的法则区别说）

三、荷兰的法则区别说

主要代表人物：

胡伯，“国际礼让说”（各国统治者出于礼让，应相互尊重他国法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限）

四、德国近代国际私法学以萨维尼为主要代表人物——法律关系本座说

认为国际私法的根本任务是解决法律冲突问题

1、法律关系本座说的内容

（1）关于人的法律关系以其住所地为本座

（2）关于物的法律关系以物之所在地为本座

（3）关于契约内产生的法律关系，依当事人意思，如无明确意思表示，以契约履行地为本座。

（4）例外：

法院地的国内强行法反对外国法的适用或者无法确定外国法内容的，则适用法院所在地法。

2、法律关系本座说的影响

（1）扭转了通知国际私法几百年的法则区别说所制定的解决法律问题的方法论，并创造了联接点选择法律方法的途径

（2）对于未来的国际私法理论（包括最密切联系原则）产生了深远的影响

（3）对于欧洲国际私法立法的发展产生了重大影响

五、意大利近代国际私法学以孟西尼为主要代表，属人法学派创始人——国籍说法

三大原则：

（1）民族主义原则：

国籍原则

（2）意思自治原则：

自由原则

（3）公共秩序原则：

属地主义原则

六、美国国际私法之父

施托里：

主权国家可以适用外国法，但必须有国内立法规定可以适用，即在国内制定冲突规范。

戴西：

既得权说：

法律效力仅及于本国境内，一国考虑外国法效力时所承认的并不是外国法本身，而是根据这种外国法已经正当取得的权利。

七、《法国民法典》的意义

1、其诞生使国际私法真正取得了国际意义

2、其颁布标志着本国法（属人法）主义的诞生

3、标志着欧洲成文国际私法的产生

八、当代国际私法发展史

1、库克——本地法说，法院永远只适用本国法，不适用外国法，然而出于社会利益和司法实践的方便，法院可以适用外国法，但适用外国法只不过是将外国法规则合并到本国法之中。

2、柯里——政府利益说，法律冲突背后是政府利益的冲突

（1）只有一个国家有合法利益，就适用该国的法律——虚假冲突

（2）两个国家有合法的利益，其中一国为法院地国时，无条件地适用法院地法

（3）两个外国有合法利益，法院地应为无合法利益的第三国，即可以适用法院地法，也可以由法官自由裁量。

3、里斯——最密切联系说，在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找该法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为该法律关系所应适用准据法

富德法官最早适用该学说用于合同之债与侵权之债

九、当代国际私法立法的变革与发展

（1）立法数量急剧增多

（2）调整对象逐渐扩大（3）立法形式趋于法典化

（4）法律适用规范更具合理性（5）立法内容呈现趋同化趋势

十、海牙国际私法会议，是国际间以统一各国冲突法为主要宗旨的政府间组织

1893年阿塞尔主张，召开了第一次海牙国际私法会议，目前有72个成员国，通过了大约60个国际私法公约，我国于1986年提出申请，1987年7月3日正式成为该组织的成员国。

我国参加了三个程序性公约，1965年《送达公约》，1970年的《取证公约》，1993年的《关于跨国收养方面保护儿童合作公约》

第四章冲突规范及准据法

一、冲突规范概述

冲突规范是由国内法或者国际条约规定的指明某一涉外民商事法律关系应适用何种实体法的规则，是一种特殊类型的法律规范。

二、连结点（pointofcontact）又称连结因素或连结根据，是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当使用何种法律的根据。

客观连结点：

如国籍、住所、居所、物质所在地、法院地、行为地等（最密切联系地是客观连结点）

主管连结点：

当事人意思自治

1、分类

动态连结点：

如国籍、住所、居所、所在地、法人管理中心所在地、营业中心所在地等。

静态连结点：

主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点，如侵权行为地、婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地等。

2、连结点的弱化处理

（1）用灵活开放性的系属公式代替僵硬封闭型的系属公式（当事人意思自治、最密切联系）

（2）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律（选择适用冲突规范）

（3）对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同的连结点

（4）对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或者不同环节规定不同的连结点

三、系属公式

1、定义：

系属公式是把一些解决法律冲突的规则固定化、公式化，使其成为国际上公认的，成为大多数国家所采用的法律适用原则，以解决同类性质法律关系的冲突问题。

2、几种常见的系属公式

（1）属人法：

以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式，主要解决有关人的身份能力以及亲属、继承方面的冲突。

（2）物之所在地法：

以涉及民商事法律关系的标的物所在地作为连结点的系属公式，主要解决物权、所有权方面的冲突

（3）行为地法：

主要有合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法

（4）当事人合意选择的法律：

当事人意思自治原则

（5）法院地法：

主要用来节约有关涉外民事诉讼程序的法律冲突

（6）旗国法：

常用来解决飞行器、船舶在运输过程中发生纠纷时的法律冲突

（7）最密切联系地法：

主要适用于涉外合同关系和侵权关系

四、准据法

1、准据法是指经冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。

2、解决区际法律冲突的规则

（1）直接依据冲突规范中的连结点确定准据法

（2）依指向国家的区际法律冲突法规定确定准据法

（3）依指向国际私法规定确定准据法

（4）依最密切联系原则确定准据法

（5）以指向国家首都的法律为准据法

《法律适用法》第6条规定：

涉外民事法律关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

3、解决时际法律冲突的规则：

（1）法律不溯及既往

（2）新法优于旧法

4、实体问题依准据法，程序问题依法院所在地法——公认的原则

第五章适用冲突规范的一般制度

一、识别

1、识别又称“定性”或者“分类”，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观念，对有关的事实和问题进行分析、定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范本身进行解释，以确定应该适用哪一种冲突规范的过程。

2、识别冲突，是指由于依不同国家的法律观念可能对同一事实或问题做出不同的定性，或者对同一法律术语作出不同的解释，从而围绕在选择何种准据法问题上形成了矛盾冲突状态。

二、反致

1、反致是指法院在审理涉外民商事案件时，依法院地国冲突规范的规定应适用某外国法，而依该外国的冲突规范却应适用法院地国法律或者他国法律，最终法院以法院地国法律或者他国法律作为案件的准据法。

2、反致的类型

（1）直接反致A→B→A

（2）转致A→B→C

（3）间接反致A→B→C→A

（4）双重反致是指法院以外国运用反致制度的结论决定致送关系的情形

3、运用反致制度的法律范畴通常限于：

身份能力、婚姻家庭与继承；而在合同、侵权行为、法律行为有效性的事项等法律范畴一般不运用反致制度。

三、法律规避

1、法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人为利用冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

2、法律规避的构成要件

（1）从主观上来讲，法律规避是当事人有目的、有意识的行为

（2）从行为方式讲，当事人是通过改变、制造连结点来规避法律的

（3）从规避的对象上来看，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。

（4）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，且规避的目的已经达到。

四、公共秩序保留

1、公共秩序是指体现一国政治制度、经济制度、法律制度和主流道德习俗中的根本利益。

2、公共秩序保留制度是指法院为了维护本国公共秩序的需要，保留不按照本国冲突规范的规定适用外国法，或者保留不对外国的司法请求给予协助，或者保留在某些领域直接适用内国法等。

五、外国法的查明

1、外国法的查明，又称外国法的证明，是指一国法院为适用外国法而查明或者确定外国法内容的制度。

2、查明外国法的方法

（1）当事人举证证明（专家证据）

（2）法官依职权查明而无需当事人举证

（3）法官依职权查明且要求当事人提供协助

3、不能查明外国法时的处理：

适用法院地法，驳回当事人的诉讼请求或抗辩，适用近似或者类似的法律，适用一般法理

4、我国查明外国法的方法：

法院负有查明外国法的职责。

首先应当由法官查明，如不能运用以下方法。

（1）当事人提供

（2）由我国驻该国的使领馆提供

（3）由该国驻我国的使领馆提供

（4）由中外法律专家提供

（5）由与我国签订司法协助协定的缔约对方的中央机关提供

第六章国际私法的主体

一、国籍冲突的解决

（1）有一个内国国籍的，以内国国籍优先

1、积极冲突

（2）均为外国国籍时，以住所或者经常住所地所在地国籍为准，与当事人有最密切联系国家的国籍

（3）以当事人选择国籍为准

2、消极冲突：

以当事人住所地国籍为准，无住所地或者不能够确定住所，则以居所所在地为准

3、第十九条　依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。

自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

（我国）

二、自然人住所冲突的解决

1、住所积极冲突：

有一个内国住所，以内国住所为准；均为外国住所的，一般以与当事人有最密切联系者为其住所，但也有以当事人居所为其住所的。

2、住所的消极冲突：

以居所或惯常居所代替住所，以存在过的最后住所为住所。

3、第二十条　依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

（我国）

三、法人

第十四条　法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。

法人的经常居所地，为其主营业地。

四、国家及其财产豁免

1、司法管辖豁免：

未经一国同意，不得在另一国法院对该国提起民事诉讼或将该国财产作为标的

2、诉讼程序豁免：

即使一国放弃管辖豁免，未经其同意，不得对它的财产采取诉前财产保全措施，不得强制它出庭作证或提供证据以及为其他诉讼行为

3、强制执行豁免：

即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，仍不得根据法院决定对它采取强制性的执行措施

五、外国人民商事法律地位的几种制度

1、国民待遇（无条件、互惠、特定）

2、最惠国待遇（互惠的、无条件的是发展的趋势）

3、优惠待遇

4、普遍优惠制（发达国家对于发展中国家）

5、非歧视待遇

第二编：

法律适用编

第七章民事身份和能力的法律适用

一、自然人的民事权利能力和民事行为能力适用经常居所地法律

第十一条　自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第十二条　自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

　　自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

（我国）

二、被宣告失踪、宣告死亡适用自然人经常居所地法律

第十三条　宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律（我国）

第八章涉外代理的法律适用

第十六条　代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。

　　当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

第九章涉外物权的法律适用

一、物质所在地法原则

1、物之所在地法适用范围

（1）动产或不动产的识别

（2）物权客体的范围

（3）物权的内容

（4）物权的取得、变更和消灭

（5）物权的保护方法

2、物之所在地法原则的例外

（1）物权法律关系中当事人的行为能力（一般为属人法，行为地法）

（2）物权法律关系中的合同

（3）特殊的动产：

有体动产和无体动产

3、有体动产的法律适用

（1）运输中的物品：

一般适用送达地法

（2）火车、汽车、船舶、航空器等运输工具：

国际上一般适用其注册登记地法或者船旗国法

（3）与人身关系密切的财产：

一般是当事人意思自治原则或者适用当事人属人法

（4）外国法人消灭时的财产：

一般属人法，但被内国强制取缔时，可能会适用内国法

（5）无主物土地上的物：

占有者的属人法

（6）外国国家财产：

享有财产豁免权，适用财产所属国法律

（7）有价证券：

适用证券签发机构住所地法

二、我国对涉外动产物权的规定

1、《海商法》船舶所有权——船旗国法律抵押权——船旗国法律

光船租赁或租赁期间设立抵押权的——船舶登记国法

船舶优先权——受理案件法院所在地法

2、《民用航空法》民用航空器所有权——航空器国籍登记国法

民用航空器抵押权——国籍登记国法

民用航空器优先权——受理案件法院所在地法律

3、第三十七条　当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

（我国）

三、信托——协议选择，没有选择的适用信托财产所在地法律或信托关系发生地法律

第十章跨国破产的法律适用

一、管辖权：

债务人住所地人民法院管辖，债务人住所地指债务人主要办事机构所在地

二、法律适用：

国际破产债务人在我国境内的，破产程序适用破产法院地法，即我国法律，由债务人住所地人民法院管辖

三、域外效力：

破产企业在境外的财产，由清算组予以回收，即我国法院的判决具有域外效力，外国法院判决或裁定要符合我国的社会公共利益，并且不能损害我国领域内债权人的利益。

第十一章涉外票据的法律适用（详见《票据法》）

第九十四条涉外票据的法律适用，依照本章的规定确定。

　　前款所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。

　　第九十五条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。

但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　第九十六条票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。

　　票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。

　　第九十七条汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。

　　支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。

　　第九十八条票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。

　　第九十九条票据追索权的行使期限，适用出票地法律。

　　第一百条票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。

第一百零一条票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

第十二章知识产权的法律适用（法律适用法的具体规定）

第四十八条　知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

　　第四十九条　当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。

当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

　　第五十条　知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第十三章涉外合同之债法律适用

一、涉外合同法律适用的基本理论

1、主观论：

合同的成立及效力问题应按当事人的意思来决定其应适用的法律。

在国际私法上即是当事人意思自治原则。

（1）意思自治原则的限制

A当事人选择法律性质的限制，只能在任意性法律规范范畴中，而不能选择强行性法律

B当事人选择范围的限制，选择的法律必须有合同有一定的关系（各国规定不一）

C当事人选择法律的原则，不能与该国的强制性法律规范相冲突

D当事人选择法律与第三人关系，所选择的法律不能损害第三人的权利

（2）意思自治原则的限制我国的相关规定

A选择法律方式的限制，明示或默示

B选择法律时间的限制，一审法庭辩论终结前

C选择法律内容的限制，实体法，非冲突法和程序法

D选择法律范围的限制，除外规定和其他规定（p283）

2、客观论，辅助主观论，按照连结点来确定适用一般的冲突规则

四种客观标志：

（1）合同缔约地和合同履行地——行为地法

（2）法院地或仲裁机构所在地——法院地法

（3）合同当事人国籍或住所地——属人法

（4）合同标的物所在地——物之所在地

二、最密切联系原则

最密切联系原则，是指在合同关系中，双方当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则在与该合同法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有联系、且利害关系最密切的国家的法律予以适用。

三、特征性履行说

基本含义：

在涉外合同中当事人未选择合同的法律适用时，根据合同的最密切联系原则相结合，克服最密切联系原则在实践操作中的盲目性，使合同准据法的确定具有确定性和可预见性。

四、我国关于涉外合同法律适用的基本原则

1、当事人意思自治原则

2、国际条约优于国内法适用原则

3、最密切联系原则（实践中采用特征性履行说）：

17类合同的最密切联系地法律

（07规定）第五条　当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

　人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

　（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

　（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

　（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

　（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。

（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

　（八）保险合同，适用保险人住所地法。

　（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

　（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

　（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

　（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

　（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

　（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

　（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

　（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。

　（十七）居间合同，适用居间人住所地法。

　如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

4、9类特殊合同适用中国法原则

（07规定）第八条　在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

（一）中外合资经营企业合同；

（二）中外合作经营企业合同；

　（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；

　（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

　（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

　（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

　（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

　（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

5、适用国际惯例原则

中国法律或者中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例

第十四章涉外合同之债的法律适用

一、《联合国国际货物销售合同公约》CISG《1980年维也纳公约》

1、公约以“营业地”为标准确定自己的适用范围，而不考虑当事人国籍等其他因素

2、营业地位于不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，只有在当事人没有排除公约时才