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客观归责理论分解
摘要...I
Abstract.II
前言...1
第1章传统的因果关系理论...3
1.1因果关系理论...3
1.2条件理论...3
1.3相当因果关系理论...3
第2章客观归责理论的基本内涵...5
2.1客观归责理论的基本含义...5
2.2客观归责理论的研究对象...5
第3章客观归责理论的形成与发展...6
3.1早期客观归责理论的形成与发展...6
3.1.1黑格尔的归责思想...6
3.1.2拉伦茨的客观归责理论...6
3.1.3霍尼希的客观归责概念...7
3.1.4对早期客观归责理论的总结...7
3.2现代客观归责理论的形成与发展...7
3.2.1罗克辛教授创立的现代客观归责理论...7
3.2.2其后的理论动向...8
第4章客观归责理论的体系...9
4.1客观归责理论的核心概念—客观目的性...9
4.2三阶层的判断体系...9
4.2.1制造不被允许的风险(SchaffungeinesunerlaubtenRisikos)...9
4.2.2实现不被允许的风险(dieVerwirklichungdesunerlaubtenRisikos)...12
4.2.3构成要件的效力范围(derSchutzbereichdesTatbestands)...15
第5章客观归责理论的具体适用...18
5.1过失犯...18
5.2故意犯...18
5.3不作为犯...19
第6章客观归责理论与因果关系理论的关系...20
第7章客观归责理论的体系定位...21
7.1客观归责理论的实质...21
7.2客观归责理论在犯罪论体系中的定位...22
第8章客观归责理论的研究结论...24
8.1总结...24
8.2客观归责理论对我国刑法学的意义...25
主要参考文献目录...27
在读期间发表的学术论文及研究成果...29
致谢...30
摘要
客观归责理论是上世纪70年代以来在德日刑法学界讨论得最为热烈和频繁的刑法学理论问题。
如今,它已经成为德国刑法教科书中不可或缺的内容。
客观归责理论作为一种全新的行为不法理论,以三阶层的判断体系,在阶层式递进的分析框架中充分地论证了将结果归责于行为人的的合理性,不仅为刑事责任的归属奠定了客观主义的基础,而且还展现出刑法教义学对科学性、精确性的追求。
本文首先介绍客观归责理论的形成与发展与传播过程,然后详细分析客观归责理论的基本构造、适用范围以及在犯罪论体系中的定位,随后论述了客观归责理论在故意犯、过失犯、不作为犯中的运用,最后指出了客观归责理论对于我国刑法学中的因果关系问题不仅具有借鉴的意义,而且在犯罪论体系方面也提供了有益的启示,并指出改造我国现行的犯罪论体系是我国今后刑法学研究的重要内容与方向。
关键词:
因果关系归责理论客观归责行为不法犯罪论体系
Abstract
InGermanandJapaneseacademiaaboutcriminallaw,objectiveimputationtheoryisthemosthotlyandfrequentlydiscussedquestion.Now,ithasbecometheindispensablepartofGermantextbookofcriminallaw.Objectiveimputationtheory,whichisabrandnewtheoryofactionillegal,byitsthree-tierjudgmentsystem,andinananalysisframeworkofhierarchicalprogression,setsupafoundationofobjectivismforthecriminalresponsibilityandexhibitsthecriminallawdogmatics`seekforscientificalnessandexactness.Thistextfirstintroducestheoriginandevolutionofobjectiveimputation,thenanalysesitsbasicstructure,thescopeofapplicationandpositioninthesystemofcrimetheory,thendescribesitsusingincalculatedcrime,criminalnegligenceandnegativecrime,finallypointsoutthatobjectiveimputationtheoryisusefultocausalproblemsandsystemofcrimetheoryinthescienceofcriminallawofourcountryandthereformofsystemofcrimetheorywillbeanimportantcontentinthecriminallawresearchofourcountry.
Keywords:
causality,imputationtheory,objectiveimputation,actionillegal,thesystemofcrimetheory
前言
我国目前的刑法因果关系的通说:
必然因果关系,偶然因果关系理论,是从前苏联刑法学中移植过来的。
无论是从理论上分析,还是在实践中考察,这种理论与大陆法系刑法学所广泛采用的条件理论一样,都存在着过度扩张的问题。
且其间还交织着必然因果关系和偶然因果关系之争。
因此有学者批评我国刑法学中的因果关系学说是“一个最为混乱的问题”。
而客观归责理论则是上世纪70年代以来在德日刑法学界讨论得最为热烈和频繁的学理问题。
如今,它已经成为德国刑法教科书中不可或缺的内容。
客观归责理论作为结果向行为并且最终向行为人归责的推理体系,沟通了构成要件符合性的判断与违法性的评价之间的联系。
客观归责理论的推理以生活经验的认识规律为出发点,在阶层式的推理过程中由事实性评价走向规范性评价,最终回归到规范对生活的保护目的。
在阶层式递进的分析框架中充分地论证了将结果归责于行为人的的合理性,不仅为刑事责任的归属奠定了客观主义的基础,而且还展现出刑法教义学对科学性、精确性的追求。
对于我国刑法学来说,客观归责理论不仅对因果关系问题具有借鉴的意义,而且在犯罪论体系构建方面也提供了有益的启示。
客观归责理论起源于德国,但是由于受早期客观归责理论的影响,目前德国客观归责理论的研究呈现出非常混乱的景象。
各个学者研究的重点与方向存在不小的差异,理论观点不但差异很大,而且非常零散。
经罗克辛仔细梳理后,才出现了一个体系比较完整清晰的客观归责理论。
客观归责理论被引入日本后,一直被认为是“刑法的争点”。
日本刑法学界目前虽然有一部分学者如山中敬一教授坚决地主张,应当像德国的学说那样采用客观归责理论,并且开展了一些研究工作,但是主流的观点以曾根威彦教授为先锋,认为没有必要采用客观归责理论。
在2000年以后,出于对传统的刑法因果关系理论的反思与质疑,中国刑法学界展开了对客观归责理论的研究与借鉴。
对该理论的研究迅速成为目前我国刑法学界最为炙手可热的论题,而且还产生了不少研究成果。
但是由于研究时间不长,研究的文献来源上受到局限—我国目前对该理论的研究,所依据的资料大多来自台湾学者的引介与翻译,所以对该理论的研究视野相当狭窄,还产生了一些误解,进而妨碍了对客观归责理论的学习和借鉴。
本文的目的,是研究究竟什么是客观归责理论,它的研究对象和范围是什么,它有着什么样的体系,在犯罪论体系中的地位如何,适合解决哪些问题,如何适用,与因果关系理论的关系,以及能为我国刑法学带来哪些益处,能否为我国刑法学所用。
第1章传统的因果关系理论
1.1因果关系理论
因果关系是指行为与结果之间的引起与被引起的关系。
结果必须与行为具有此等刑法判断上的因果关系,也就是说,在刑法判断上,足以认定构成要件结果是由构成要件行为所引起的,行为人对该结果方负犯罪即遂的刑事责任。
否则,可能只是犯罪未遂,甚至可能完全不负刑事责任。
在19世纪早期自然主义行为概念盛行之际,因果关系纯指自然因果关系,因而依据自然科学定律以及经验法则即可判断因果关系成立与否。
不过,此种方式并不令人满意。
因为刑法属于评价科学,刑法所要处罚之行为属于经过法律评价后之的社会行为,因此单凭自然科学的因果律是远远不够的。
刑法中的因果关系应该是法律价值判断及社会概念下的因果关系,其带有本体论及规范论之特征。
例如不作为犯中,不作为与构成要件结果间也有因果关系,但这不是自然科学之因果律所能解决的。
基本上,对于因果关系的认定,学说上有各种不同的看法。
这些用来作为判断因果关系成立与否的学说,就是因果关系理论或因果理论。
下面将简要说明条件理论及相当理论。
1.2条件理论
奥地利刑事法学者JuliusGlaser在1858年提出了条件理论,随后被帝国法院法官Maximilianv.Buri引入到司法判例中,遂成为通说。
条件理论主张,在行为与结果之间,只要存在“如果没有前者就不会有后者”这种条件关系(conditiosineguanon),就存在刑法上的因果关系。
条件理论认为所有的条件都具有同等的价值,所以又被称为等值理论(Äquivalenztheorie)[1]。
条件理论为刑事责任划定了一个客观范围,但是,条件理论将产生于结果之前的一切必要条件都看作是刑法上的原因,这样就有可能不当地扩大刑法因果关系的范围,从而不当地扩大刑事责任的范围,违反了因果关系的本来宗旨[2]。
1.3相当因果关系理论
为了避免根据条件理论得出的不妥当结论,又有学者提倡相当因果关系理论,主张按照我们社会生活上的经验,通常认为从某行为中发生某结果是一般的、相当(adäquat)的时候,就承认有刑法上的因果关系,又被称为相当理论(Adäquanztheorie)[3]。
相当因果关系理论旨在以条件的“相当性”来合理界限刑事责任的范围,此理论源自德国,为弗莱堡市的逻辑学家兼医学家v.Kries所创[4]。
在德国,相当因果关系理论在民法学界是通说,用来合理界定侵权责任的范围,在刑法学界的支持者不多[5]。
而在日本刑法学界,相当因果关系理论则是“从来的通说”[6]。
问题是,如何判断“相当性”的有无呢?
主观说主张以行为人当时认识的事情及可能认识的事情为基础,客观说主张以所谓的“客观的事后预测(objektivenachträglichPrognose)”为基础。
折中说则主张以行为时若是一般人就曾经能够认识的事情以及行为人特别认识了的事情作为判断的基础[7]。
其中,折中说是通说[8]。
相当因果关系理论到底是一种因果关系理论还是一种归责理论,在刑法理论上是有争议的。
该学说的早期的代表人物认为它是一种因果关系理论。
但是现在在德国,大多数学者认为它是一种归责理论,如罗克辛教授就声称,相当因果关系理论是对条件理论的补充,而不是条件理论的另外一种选择,它不是因果关系理论而是归责理论[9]。
而在日本和我国台湾地区。
相当因果关系理论仍然被视为是一种因果关系理论[10]。
第2章客观归责理论的基本内涵
2.1客观归责理论的基本含义
客观归责理论是由德国刑法学者创立的一种全新的刑法理论,无论是在思想基础上还是在内容上,与以前的归责理论截然不同,因此,有必要首先阐明客观归责理论的基本内涵。
根据罗克辛教授在其刑法总论教科书的中文译本的序言中的描述,客观归责理论是一种客观不法理论,以被允许的风险为标准来区分受刑罚威胁的行为与不受威胁的行为。
在行为人超越了被允许的风险而制造了法不允许的风险时,就必须把发生的结果以故意或者过失的刑法上的不法归责于他[11]。
作为一种客观不法理论,客观归责理论致力于确定哪些行为是符合客观构成要件的行为,重点考察行为侵害法益的大小和范围,并以规范的标准判断行为是否为法律所禁止。
在确定行为符合客观构成要件后,再考察行为是否符合主观构成要件,继而是违法性与有责性的判断。
因而,在性质上与传统的归责理论有所不同,故而是一种相对较新的理论[12]。
2.2客观归责理论的研究对象
在明确了客观归责理论的基本含义与性质后,就可以界定其研究对象了。
客观归责理论主要研究行为在客观面上的不法特征,以构建评价行为客观不法的规范标准。
客观归责理论的研究内容集中在评价行为客观不法的规范标准上。
首先要研究哪些是被允许的风险,哪些是不被允许的风险,根据什么标准来判断;其次要研究风险实现的规范判断标准;再次要研究如何确定构成要件的效力范围,最后,还要考虑客观归责理论的体系定位、具体适用未来发展等重要问题[13]。
第3章客观归责理论的形成与发展
3.1早期客观归责理论的形成与发展
3.1.1黑格尔的归责思想
由于拉伦茨在1927年由黑格尔的法哲学导出客观归责的概念,因此,一般认为客观归责理论的历史渊源可以追溯到黑格尔的法哲学。
依黑格尔的看法,犯罪行为只能是因为是由于意志的过错而被归责(DieTatkannnuralsSchulddesWillenszugerechnetwerden),因为如果是出于故意的行为,只有当行为是行为人自己的行为时,行为人才能被归责[14]。
强调意志的自由性的黑格尔始终认为:
1在意志之中才能将个人确定为主体,亦即主体是存在于意志的表现之中[15],在意志之中才能看到人的主体性。
2而行为是主观意志(diesubjectiveWille)的外在表现,是主观在客观上的转换(ausderSubjektivitätindieObjektivitätzuübersetzen),换而言之,是主观与客观的综合体[16]。
3出于个人意志表现的行为,才是个人的行为,是个人目的所及的结果,才不是意外的结果,才是归责的对象[17]。
3.1.2拉伦茨的客观归责理论
客观归责(dieobjectiveZurechnung)这个概念,最先是由拉伦茨提出来的。
拉伦茨将客观归责看作为一般的归责原则,不仅适用于刑法领域,而且也适用于民法和行政法领域。
拉伦茨的客观归责理论是从黑格尔的归责思想演绎出来的,其基本内涵是:
归责的问题与行为人个人的特性无关,而仅仅取决于一个对于客观关系的判断(UrteilübereinenobjektivenZusammmenhang),这个判断被称为“客观归责”(dieobjectiveZurechnung)[18]。
客观归责所问的,是某个已经发生的事实,是不是由于某个主体的行为所引起的。
至于对这个主体,是否因为某个行为而予以法律上的非难,那则是属于主观归责的问题。
3.1.3霍尼希的客观归责概念
霍尼希舍弃拉伦茨反复引证的黑格尔哲学基本原理,直接将拉伦茨所提出的客观归责思想作为一般的法学理论加以运用[19]。
霍尼希的基本观点是:
行为与结果之间的关系,不仅仅具有事实上的因果关系,更重要的是还必须具有法秩序所要求的特殊关系。
只有在法秩序上具有重要性的事实因果关系,行为在客观上才是可以被归责的。
实际上,他在此区分了事实上的因果关系和法律上的因果关系。
如前所述,由于因果关系只是对事物之间关系的描述性判断,因而不能确定事物之间因果作用的具体大小,也就不能确定在法律上具有重要性的因果关系——法律因果关系。
法律因果关系就是拉伦茨所说的客观归责的问题。
使用客观归责,就能够区分犯罪与意外。
霍尼希的客观归责要素是是客观目的性[20],也就是行为符合法秩序的目的性。
客观目的性的概念完全架构在行为的客观面上。
只有根据行为的具体性质,能够在客观上实现的行为,才可能是法律禁止的行为,也就是符合法秩序目的性—即客观目的性—的行为,才能被归责[21]。
因此,霍尼希认为,符合构成要件的行为只能是客观上可以归责的行为。
客观归责是架构客观构成要件的要素,只有客观上可以归责的行为,才可能成为评价的客体。
所以“客观可归责性”是确定罪责的根据,但不是限制罪责范围的要素[22]。
3.1.4对早期客观归责理论的总结
综上所述,拉伦茨最先提出了客观归责的概念并且确定了客观归责理论的基本内涵,而霍尼希则把拉伦茨的学说导入刑法领域,进一步明确了客观归责理论的性质,把客观归责理论完全架构在行为的客观面上,大大地推动了客观归责理论的发展,他们的研究为罗克辛教授创立现代客观归责理论打下了厚实的基础。
3.2现代客观归责理论的形成与发展
3.2.1罗克辛教授创立的现代客观归责理论
由于霍尼希的客观归责理论兼具主观归责思想,因此今日论及客观归责理论,皆以罗克辛教授为代表[23]。
他于1970年在霍尼希的祝寿论文集中发表了《对刑法中归责问题的思考》(GedankenzurProblematikderZurechnungimStrafrecht)一文,正式提出了他的客观归责理论。
经过二十多年的研究与积累,罗克辛教授在1992年出版的刑法总论教科书第一册《犯罪论的构造》(DerAufbauderVerbrechenslehre)中,方提出了一个体系比较完整清晰的客观归责理论。
在这本“全球最畅销”[24]的刑法总论教科书中,罗克辛教授对他的客观归责理论的方法论、基本原理乃至具体的检验规则,有了一个比较完整而充分的交代。
他以规范的客观目的作为客观归责的指导原则,分成制造风险,实现风险和构成要件的效力范围三个阶段,确立了具体的阻却客观归责的规则。
3.2.2其后的理论动向
客观归责理论虽然起源于德国,但是由于受早期客观归责理论的影响,目前德国客观归责理论的研究呈现出非常混乱的景象。
各个学者研究的重点与方向存在不小的差异,理论观点不但差异很大,而且非常零散。
经罗克辛教授仔细梳理后,才出现了一个体系比较完整清晰的客观归责理论。
但是仍然存在激烈的争论。
各个学者之间仍然基本上是自说自话,而论理的肆意无忌,以Jakobs教授为最[25]。
客观归责理论在日本的情况,与德国又大相径庭。
因果关系理论在日本,一开始就是以归责为目的的理论,是“规范性的概念”。
很久以前,相当因果关系理论就处于通说的地位。
而且,不仅是相当因果关系理论,就连条件理论也被认为是以归责为目的的概念[26]。
客观归责理论在德国被提出后,以山中敬一教授为代表的一些日本中青年刑法学者主张将这种理论引进日本,以代替作为日本刑法理论之通说的相当因果关系理论[27]。
但也有许多日本学者表示反对,认为所谓“客观的归责论”与“相当因果关系说”并无实质的不同,没有引进的必要[28]。
在2000年以后,出于对传统的刑法因果关系理论的反思与质疑,中国刑法学界展开了对客观归责理论的研究与借鉴。
对该理论的研究迅速成为目前我国刑法学界最为炙手可热的论题,而且还产生了不少研究成果。
但是由于研究时间不长,研究的文献来源上受到局限—我国目前对该理论的研究,所依据的资料大多来自台湾学者的引介与翻译—所以对该理论的研究视野相当狭窄,还产生了一些误解,进而妨碍了对客观归责理论的学习和借鉴[29]。
第4章客观归责理论的体系
4.1客观归责理论的核心概念—客观目的性
罗克辛教授认为,客观归责中的根本归责要素是客观目的性。
根据他的解释,所谓“客观目的性”与“客观上能符合目的”以及“客观可归责性”同义。
所指的是,如果引起结果的态样和方式,不可能是符合目的的行为的对象,则该结果不能归责于行为人。
例如在德国想杀某人,则劝人到台湾旅行并不是适当的方法,用这个方式杀人即“不能符合目的”,是客观上不合目的的。
因此,如果一个旅行者在台湾意外死亡,则客观上并没有杀人行为存在[30]。
客观目的性决定于两个彼此互相决定的要素——规范保护目的和行为的风险制造能力。
罗克辛教授认为,如果行为具有风险制造能力,而且在规范保护目的的范围内,则行为就具有了客观目的性,是客观构成要件中的行为。
罗克辛教授的客观归责理论,很大程度上就是紧紧围绕“客观目的性”这个核心概念而展开的。
4.2三阶层的判断体系
如前所述,罗克辛教授认为客观目的性才是归责的根本决定要素,而这个要素取决于两个彼此互相决定的要素——规范保护目的和行为的风险制造能力。
根据这两个要素,客观归责原则包含三个判断规则,即制造不被允许的风险、实现不被允许的风险和构成要件的效力范围[31]。
在这三个规则之下,包含一些反面的判断标准。
这三个规则的适用,实际上是由三个相互依赖的基本步骤组成的。
第一个步骤是,行为人的行为制造了不被允许许的风险。
该步骤检测行为人的行为是否是客观构成要件中的行为。
第一个步骤是,行为人制造的风险在具体的结果中实现了。
该步骤检测客观构成要件不法的实现,第三个步骤是该结果必须在构成要件的效力范围之内,该步骤是划定归责的范围。
下面将对这三个步骤展开详细的叙述。
4.2.1制造不被允许的风险(SchaffungeinesunerlaubtenRisikos)
所谓制造不被允许的风险,是指行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险。
原则上,行为人的行为是否制造不被允许的风险。
是由相当因果关系理论来确定的。
只要行为人的行为就一般的经验认知而言足以实现构成要件,并且不适用排除性规则,原则上就能确定行为人的行为是符合客观构成要件的行为。
1降低风险(dieRisikoverringerung)的行为[32]
⑴和制造风险一致的概念是增加风险、提高风险,而不是降低风险。
因此,如果一个人的行为是降低风险的行为,即不是制造风险的行为,即不具备客观可归责性。
例如甲看见一块石头砸向乙的头,出手挡石头,结果石头砸伤了乙的脚。
甲出手相救造成乙的脚受伤,但是甲的行为使得损害发生在比较不风险的部位,属于降低风险而不是制造风险的行为,因此阻却构成要件。
⑵和降低风险行为有别的是替代性的风险行为。
替代性的风险行为是指不是减小一种现存的风险,而是通过另外一种风险来代替。
例如甲为了救身陷火海的孩子乙,将其抛出窗外致其身受重伤。
这种行为仍然属于制造风险的行为即符合客观构成要件的行为,但是可以因为是紧急避险而阻却违法性。
2未制造风险的行为(diefehlendeGefahrschaffung)[33]
行为人的行为虽然不是降低风险,但是也没有在法秩序所重视的范围内升高风险,而只是促成一般社会上认为是正常的行为,则可以阻却构成要件。
例如,怂恿他人登山、在雷雨夜外出散步等行为。
又如向决堤的洪水倒出一盆水,不会构成决水罪。
因为所倾倒的一点水,并不会增加水患,因此未制造风险。
3不能以假设的因果流程(hypothetischeKausalverläufe)排除归责[34]
⑴行为人不能以有代替性行为人为由,主张他的行为不可归责。
例如在战争中违法杀人的士兵,不得以该士兵不杀人,被害人也会被其他士兵所杀为由排除归责。
偷了别人东西的人,不得以自己不偷的话别人也毫无疑问地偷这个东西为由排除归责。
这又被称为“继受原则”(Übernahmeprinzip)。
⑵原则上假设的因果流程不能排除真正的因果流程的作用而
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