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第四章行政立法

•本章参考法律、法规：

•1、中华人民共和国立法法

•2、《行政法规制定程序条例》

•3、规章制定程序条例

•4、法规规章备案条例

第四章行政立法

•第一节行政立法概述

•第二节行政法规

•第三节规章

•第四节行政立法效力

•第五节行政立法监督

第一节行政立法概述

一、行政立法概念

行政立法有广义和狭义两种理解：

广义的指国家权力机关与国家行政机关依法制定行政法律规范的活动。

狭义的指特定的国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定和发布行政法规和行政规章的活动。

•行政立法的特征

•第一、行政立法的主体是享有立法权的行政机关。

•第二、行政立法是行政机关制定和发布行政法规、行政规章的活动。

•第三、行政立法是行政机关立法权范围内的活动。

•第四、行政立法必须依立法程序进行。

二、行政立法的性质

我国的行政立法，是行政性质和立法性质的有机结合。

它既有行政的性质，是一种抽象行政行为，又具有立法的性质，是一种准立法行为。

忽视其中任何一方面都是片面的。

•

（一）行政立法的行政性质

　　行政立法的行政性质主要表现在：

•①行政立法的主体是国家行政机关；

•②行政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切关联的事务；

•③行政立法的根本目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。

•行政立法虽然具有行政性质，但它区别于行政机关的具体行政行为。

•

（二）行政立法的立法性质：

•

（1）行政立法是有权的行政机关代表国家以国家的名义创制法律规范的活动，具有严肃性和权威性。

•

（2）行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征：

普遍性、规范性、强制性。

•（3）行政立法必须遵循相应的立法程序。

起草、征求意见、会议审查、通过、签署、公布等程序。

•注意：

•1、行政立法作为行政机关的一种抽象行政行为，它与具体行政行为的区别主要表现在：

•①能够行使行政立法权的行政机关是有限的，并非所有行政机关都享有行政立法权，只有依法确定的行政机关才能进行行政立法。

•②行政立法制定行政法规和规章所涉及和规范的对象具有普遍性，是对不特定的公民、法人或其他组织而制定的；行政机关实施具体行政行为是针对具体的人或事，具体行政行为的对象具有特定性。

•③行政立法制定的行政法规、规章作为法的表现形式，往往适用于一定时期或阶段，具有稳定性和反复适用性；具体行政行为的效力适用通常是一次性的，仅仅是针对某一特定的人或事件适用。

•④行政立法作为一种立法活动，其程序正式、严格、规范；具体行政行为虽然也有严格、规范的程序，但实施过程相对简单、灵活。

•2、行政立法与权力机关立法的区别

•（１）立法的主体不同。

权力机关立法的主体的人民代表大会及其常委会；行政立法的主体则是有权行政机关。

•（２）立法权的来源不同。

权力机关立法直接来源于人民的授权，是宪法规定权力机关享有的立法权；而行政立法权则一部分来源于宪法规定，另一部分来自于权力机关或上级行政机关的授权。

•（３）立法的内容不同。

权力机关立法所涉及的内容通常是有关国家政治、经济、文化生活中的基本制度和重大问题；而行政立法内容通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题。

•（４）所立之法的效力等级不同。

权力机关所立之法的效力高于执行机关所立之法的效力。

•（５）立法的程序不同。

权力机关立法程序要正式、严格得多。

行政立法程序相对比较简单、灵活.

•（6）立法效果不同。

权力机关立法的稳定性比行政立法的稳定性强.

•三、行政立法的分类

•行政立法根据不同标准可以作以下分类：

•

（一）职权立法与授权立法

•1.职权立法。

职权立法是指行政机关直接依据宪法和组织法所赋予的行政立法权，制定行政法规和规章的活动。

•2.授权立法。

授权立法是指行政机关依据单行法律、法规的授权或者依据有权机关的授权决定所授予的立法权，制定行政法规和规章的活动。

•

（二）中央行政立法与地方行政立法

•1.中央行政立法。

中央行政立法是指最高国家行政机关即国务院及其各部门制定行政法规和规章的活动。

•2.地方行政立法。

地方行政立法是指一定层级的地方行政机关依法制定和发布政府规章的活动。

•（三）执行性立法与创制性立法

•1.执行性立法。

执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律、法规的规定，制定实施该法律、法规的具体规定的活动。

•2.创制性立法。

创制性立法是指行政机关根据特定法律、法规或授权决定的授权，为了弥补法律、法规的缺失或者变通法律、法规的规定而进行的立法。

四、行政立法的原则

•

（一）民主立法原则

•1、立法主体的民主性，立法权应由人民行使。

•2、立法内容的民意性。

立法应以维护人民的利益为宗旨。

•3、立法程序的公开性和民主性。

•具体体现在五个方面。

（二）法制统一原则

•1、立法权统一。

•2、上位阶的法律规范性文件高于下位阶的法律规范性文件。

•3、行政法规规范应协调统一。

•4、稳定性和连续性与适时立、改、废统一。

（三）可操作性原则

•行政法规与规章应规则明确，内容完整，要求具体，适应性大，针对性强，切实可行。

第二节行政法规

•一、行政法规的概念

•行政法规是指国务院根据宪法和法律，为了行使行政权力、履行行政职责，按照法定权限和程序制定的各种行政管理法律规范的总称。

•行政法规具有以下基本特征：

•1.行政法规的制定机关是国务院。

•2.行政法规的根据是宪法和法律以及授权决定。

•3．行政法规的内容应当是国务院法定权限范围内处理的事项。

•4.行政法规按照法定程序制定。

•5.行政法规具有法的效力。

•二、行政法规的立法权限

•国务院制定行政法规的权限，总的来讲，应同国务院的职权范围一致。

对于哪些事项应当由法律规定，哪些事项应当由行政法规规定，哪些事项应当由规章规定，我国《立法法》作了明确的划分。

第五十六条　国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

　　行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

　　应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

•正确把握行政法规的立法权限应该注意：

•

（一）制定行政法规与制定法律的权限划分

•

（二）制定行政法规与制定地方性法规的权限划分

•（三）制定行政法规与制定规章的权限划分

•参考立法法第八条、第九条、第五十六条、第六十四条的规定。

•三、行政法规的制定程序

•57-61条：

行政法规由国务院组织起草。

国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。

•行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。

听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。

•行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。

•国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。

•行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。

　行政法规由总理签署国务院令公布。

•行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。

•1、立项  

•国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。

•国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。

•国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送的行政法规立项申请汇总研究，突出重点，统筹兼顾，拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。

列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求：

（1）适应改革、发展、稳定的需要；   

（2）有关的改革实践经验基本成熟；   

   （3）所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。

•2、起草

•行政法规由国务院组织起草。

国务院年度立法工作计划确定行政法由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。

•行政法规的起草应该遵循立法基本原则,并符合精简、统一、效能的原则、体现行政机关的职权与责任相统一的原则。

•起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。

听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。

•起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。

几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。

起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料

•3、审查

•报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查：

•

（1）是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；   

• 

（2）是否符合行政法规的起草应该遵循立法基本原则和要求；   

•（3）是否与有关行政法规协调、衔接；   

•（4）是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；   

•（5）其他需要审查的内容。

•重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。

     行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证

•行政法规送审稿有下列情形之一的，国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门：

（1）制定行政法规的基本条件尚不成熟的；   

（2）有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商的；   

   （3）上报送审稿未经起草部门主要负责人签署或未报送行政法规送审稿的说明和有关材料。

•4、决定与公布 

•行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批；

•国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门作说明；

•国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。

•签署公布行政法规的国务院令载明该行政法规的施行日期。

•行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。

国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本；

•行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行 

•5、行政法规解释

•行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。

•国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。

•行政法规的解释与行政法规具有同等效力

•国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。

•对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。

•四、行政法规的制定技术

•

（一）行政法规的名称

•根据国务院《行政法规制定程序暂行条例》的规定，行政法规使用三种名称，即条例、规定和办法。

•

（二）行政法规的结构：

章、节、条、款、项、目。

章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。

•（三）行政法规的公布形式

•国务院公布行政法规，由总理签署国务院公布令，公布令应包括发布机关、公布令序号、行政法规的名称、通过或批准日期、发布日期、生效日期和签署人等项内容。

•总结:

行政法规的制定程序

第三节规章

•一、规章的概念

•规章亦称行政规章，是指特定的行政机关根据法律和法规，依照法定权限和程序制定的，具有普遍约束力的行政管理法律规范的总称。

•二、规章的制定机关

•

（一）部门规章的制定机关

•国务院的组成部门，即各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，享有规章的制定权，是部门规章的制定主体。

•

（二）地方政府规章的制定机关

•有权制定地方政府规章的行政机关可以划分为以下四类：

•1．省、自治区、直辖市的人民政府。

•2．省、自治区人民政府所在地的市的人民政府。

•3．经济特区所在地的市的人民政府。

•4．经国务院批准的较大的市的人民政府。

•三、规章的制定权限

•

（一）部门规章的制定权限

•制定部门规章是宪法和法律对国务院各部、委员会设定的职权，部门规章的制定应当依据法律、行政法规以及决定、命令。

•

（二）地方政府规章的制定权限

•地方政府规章的制定权限是宪法和法律对部分地方政府设定的职权。

•四、规章的制定程序

•根据《立法法》第74条规定和行政立法的实际情况，规章的制定程序参照行政法规的制定程序，与行政法规的制定程序基本相同。

规章主要经过以下几个阶段：

•1.立项。

•2.起草。

•3.审查。

•4.决定。

•5.公布。

•部门规章与地方规章的制定程序

第四节行政立法效力

•一、行政立法效力的概念

•所谓行政立法效力，是指行政机关制定的行政法规、规章的法律规范性效果和强制约束力程度。

•二、行政立法效力等级

•①宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都必须符合宪法，不得同宪法相抵触。

•②法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。

•③行政法规的效力高于地方性法规和规章。

•三、行政立法效力范围

•

（一）地域效力

•作为中央国家行政机关的国务院及其所属部委制定的行政法规、部门规章，地域效力原则上适用于全国范围，包括我国的领土、领海、领空以及领土延伸部分的一切领域。

•

（二）时间效力

•行政法规、规章的时间效力是指其开始生效和终止效力的时间。

•（三）对人的效力

•行政法规、规章对我国公民、法人或其他组织均适用；一般情况下，对在我国境内的外国人、无国籍人、外国组织也应当适用，但依照国际惯例和法律、行政法规特别规定不适用的情形除外。

•四、行政立法效力规则

•根据《立法法》第五章的有关规定，行政法规、规章在适用过程中，应当遵循以下规则：

•

（一）一般适用规则

•依据特别法优于普通法、新法优于旧法的适用原则，对于同一机关制定的行政法规、规章，其中特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致时，适用新的规定。

•

（二）不溯及既往原则

•依据法律规范不溯及既往的适用原则，一般情况下，行政法规、规章不溯及既往。

但是，为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

•（三）冲突规范的裁决原则

•1．行政法规的冲突。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

•2．不同机关的规章之间的冲突。

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

•3．同一机关的规章内容的冲突。

同一行政机关制定的规章之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

•4．地方性法规与部门规章的冲突。

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

•5．行政法规与法律的冲突。

根据授权制定的行政法规与法律的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

•6、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

　　经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

第五节行政立法监督

•一、行政立法监督的概念

•行政立法监督是指对行政立法活动的监督，即对行政机关制定行政法规、规章的监督。

•二、行政立法监督的基本类型

•

（一）权力机关对行政立法的监督

•行政立法制定后的监督，主要是审查行政立法所制定的行政法规、规章是否与宪法、法律相抵触，规定的内容是否适当。

•《立法法》第89条规定，行政法规、规章应当在公布后的30日内，依照规定报有关机关备案。

•备案是权力机关对行政立法进行监督的一种重要形式，通过备案审查行政立法所制定的行政法规、规章的合法性、有效性。

备案的具体规则是：

行政法规报全国人大常委会备案，由国家最高权力机关的常设机关进行审查；

•　第八十九条　行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：

（一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；

（二）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；

　　（三）自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；

　　（四）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；

　　（五）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

•部门规章和地方政府规章除了报国务院备案外，地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案，较大的市的人民政府制定的规章同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。

•根据《立法法》第87条的规定，有权机关依法对行政立法过程中以及行政立法所制定的行政法规、规章有以下情形之一的，予以改变或撤销：

•①超越权限的。

•②下位法违反上位法规定的。

•③规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的。

•④规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销的。

•⑤违背法定程序的。

•

（二）上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督

•根据《立法法》第89条规定，行政机关制定的部门规章和地方政府规章应当报国务院备案，地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案；

•较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。

•经过备案，上级行政机关对下级行政机关的行政立法活动进行审查，审查对下级行政机关制定的规章是否超越权限、是否违背法定程序、是否违反上位法规定、是否与同位法之间规定不一致，以及被认为是否属于不适当的行政立法等。

如果属于上述情况，上级行政机关有权予以改变或撤销。

•《立法法》第88条规定，国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

•（三）其他社会主体对行政立法的监督

•我国《立法法》第90条规定：

“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

”

•该条还规定，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

•人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。

由于人民法院在审理行政案件时要适用行政法规和参照行政规章，因此，必须审查行政立法。

要确定行政立法是否合法有效，是否越权，是否违反法定程序。

人民法院通过审查，如果认为有关行政法规、规章的内容违法、越权或者违反法定程序和形式，可以向相应的行政机关或其上级机关以及权力机关提出撤销或改变的建议。

•在行政诉讼中，如果发现行政法规、规章与宪法、法律相抵触，人民法院可以不予适用。

人民法院虽然没有撤销行政法规、规章的权力，但对违法的行政法规、规章的审查和不予适用，起到了对行政立法的有效监督作用。

•三、行政立法监督的主要形式

•

（一）效力裁决

•行政立法所制定的行政法规、规章在适用过程中，遇有不同机关制定的法律规范之间的规定不一致或发生冲突时，以及同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，应当如何适用，按照《立法法》第85、86条的规定，由有权机关进行裁决。

•对冲突法律规范的效力如何适用所作的裁决主要有以下几种：

•1．国务院的裁决。

由国务院所作的裁决是：

•

（1）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时。

•

（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时。

•2．全国人大常委会的裁决。

由全国人大常委会所作的裁决是：

•

（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

•

（2）根据授权制定的行政法规与法律的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

•

（二）改变或撤销

•根据《宪法》第67条和第89条的规定，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；

•国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。

•1．有权机关的改变或撤销权。

根据《立法法》第87条的规定，有权机关依法对行政立法过程中以及行政立法所制定的行政法规、规章有以下情形之一的，予以改变或撤销：

•①超越权限的。

•②下位法违反上位法规定的。

•③规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的。

•④规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销的。

•⑤违背法定程序的。

•权力机关撤销行政法规、规章的具体权限是：

•

（1）全国人大常委会有权撤销与宪法、法律相抵触的行政法规。

•

（2）权力机关作为授权机关，有权撤销被授权行政机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

•（3）地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。

•2．行政机关的改变或撤销权。

按照《立法法》第88条的规定，上级行政机关的改变或撤销权主要是：

•①国务院有权改变或