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消费者行为中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿
(消费者行为)中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿
中国消费者保护法上的欺诈行为和惩罚性赔偿
王卫国
【学科分类】消费者权益保护和产品质量法
【出处】民商法网刊2010年第3期总第51期
【摘要】随着欧盟消费者保护统壹T动的不断深入,欧盟消费者保护法于广告、格式合同、担保责任、网络消费和庭外消费纠纷解决机制等方面取得了新的进展。
我国应该借鉴欧盟消费者保护指令的先进做法,尽决制定关联消费交易准则,确保消费者对商业交易的信心,促进国民经济的快速稳定发展。
【关键词】欧盟指令;消费者保护;最新发展;启示
【写作年份】2010年
【正文】
壹、前言自中国《消费者权益保护法》(以下简称“消费者保护法”)于1993年10月颁布以来,有关消费者保护的诉讼和非诉案件急剧增加。
据报道,1996年,全国各级工商行政管理部门受理的消费者投诉案件总计达425,008件,是10年前的75倍。
[1]这些投诉涉及到质量、价格、虚假广告、假冒商品、计量和欺诈骗销等问题。
其中,欺诈骗销案件上升幅度最大,为上壹年的137.9%。
[2]于这类案件中经常适用的就是消费者保护法中最引人注目的条款——第49条,其条文如下:
运营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的壹倍。
正是这壹规定于近几年里大大地激励了被称作“打假运动”的反欺诈斗争。
适用这壹规定的案件大量出现。
于街头巷尾、新闻媒体、法院、大学课堂和政府机关,这些案件成了人们议论纷纷甚至争论不休的对象。
消费者保护法第49条已经成为中国消费者保护领域的壹个热点。
当然,这仅仅是开始。
要使消费者保护法第49条得到更有效地运用且促进消费者保护立法进壹步发展,有壹些法律问题需要加以澄清。
为此,和澳大利益的经验尤其是和澳大利亚《商业法》(TradePracticesAct)第52条进行比较,是值得尝试的。
[3]澳大利亚《商业法》第52条的条文如下:
第52条
(1)企业不得于贸易或运营中实施误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为。
(2)本节以下条文中的任何语句,均不得被推断地视作对前款之壹般性规定的限制。
本文以下将首先介绍几个和消费者保护法第49条有关的案例,然后提出若干法律问题,采用比较的方法加以分析,最后于结语中提出壹些评论意见。
二、消费者保护法第49条的有关案例:
1.王海打假案
1995年春天,山东某厂的年轻业务员王海来北京出差,他偶然买到壹本介绍消费者权益保护法的书。
他为消费者保护法第49条所吸引。
为了验证这壹规定的可行性,他来到隆福大厦,见到壹种标明“日本制造”,单价85元的“索尼”耳机。
他怀疑这是假货,便买了壹副,找到索尼公司驻京办事处。
经证实为假货后,他返回隆福大厦,又买了10副相同的耳机,然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。
商场同意退回第壹副耳机且赔偿200元,但拒绝对后10副给和任何赔偿,理由是,他是“知假买假”,“钻法律的空子”。
王仍感到愤怒。
他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益,因而决心继续战斗。
同年秋天,王海再度来到北京。
他光顾了多家商店,购买了他认为是假货的商品,经证实后便向商家要求加倍赔偿。
多数商店满足了他的要求,但也有少数加以拒绝。
王海的举动被新闻媒介披露后,于全国范围内引起反响。
他被多数普通百姓甚至被许多运营者当作英雄加以赞誉,同时也使制假售假者感到震惊。
1996年12月,中国消费者基金会向他颁发了奖金。
和此同时,王海的做法成了法学界争论的话题。
有些官员和学者对此持批评意见。
例如,国内贸易部的壹位官员认为,以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费者”,因此“知假买假”的不能得到赔偿。
于他的心目中买了东西且加以使用才是消费者,买了东西不用则不是消费者。
[4]也有壹些学者认为,“知假买假”的行为是不道德的,由此获得的利益属于不当得利。
[5]相反地,有许多法律工作者和学者支持王海的举动。
他们指出,“消费者”壹词是相对于“运营者”而言,任何和运营者进行交易的人,除了本身也是运营者的外,均应当被见作是消费者。
他们认为,“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,因为它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。
仍有人认为,不能把索赔者的所得说成是不当得利,因为这种索赔是以法律的规定为根据的,况且,索取赔偿仍要耗费大量时间、劳务和费用。
[6]1996年初,王海转战中国南方,于许多大商场买假索赔。
可是,商家白眼相向,地方政府漠然处之,使他不得不无功而返。
其中的教训,正如壹些法律工作者总结的,于于没有运用法律诉讼的武器;仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。
1996年11月,王海于天津的壹家法院成了胜利者。
他紧随何山诉乐万达商行案(详见下文)之后,状告伊势丹XX公司销售电话有欺诈行为。
结果,他依据消费者权益保护法第49条获得了加倍赔偿。
[7]
2.耿某诉南京中央商场案
1996年春天,当王海于南京屡屡受挫的时候,壹位姓耿的消费者于南京的某壹法院也经历了相同的命运。
1月4日,耿某于南京中央商场买了三套被标明为“羊绒衫”的“圣柏”牌保暖衬衫。
于商场出具的发票上,写明了货品为“羊绒衬衫”,而事实上该货品的羊绒含量不到2%。
第二天,耿某以衬衫不是羊绒,商场有欺诈行为为由,要求商场依照消费者保护法第49条支付双倍赔偿。
遭到拒绝后,他向法院提起诉讼。
法院驳回了他的诉讼请求。
法院认为,原告于1月4日于被告处购买之前,曾于另壹家商场购买了同样的衬衫且获得了赔偿,故具有壹定的商品知识。
法院这样判决的另壹个理由是,把含有2%羊绒的衬衫标作“羊绒衬衫”且无不当,被告且未构成欺诈行为。
壹位青年学者,南京大学法学院讲师李友根,写了壹篇论文对耿某诉南京中央商场案进行了评析。
[8]他提出了据认为于本案中十分重要的三个问题:
第壹,知假买假者是否属于消费者,是否有权获得消费者保护法的补救?
第二,被告推销该商品的这种方式是否能够被认定为欺诈行为?
第三,于原告得知实情的情况下,被告的这种方式是否仍然能够被认定为欺诈行为,因而能够适用消费者保护法关于加倍赔偿的规定?
李友根指出,于“知假买假者不为消费者”的判断中存于着壹个悖论。
如果知假买假者不是消费者,他就没有资格依据消费者保护法请求退货,那么他就只能使用它。
而这样壹来,他又成了壹个不折不扣的消费者。
李友根认为,认定欺诈行为的标准之壹就是法律的规定。
消费者保护法第19条规定:
“运营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。
”根据纺织部的有关规定,羊绒含量低于5%的不可称为羊绒制品。
而另壹个标准是普通消费者(而不是专家)的认知水平。
据此他得出结论,由于于壹般消费者见来羊绒含量仅2%的衬衫不能被称作“羊绒衬衫”,该商场构成了欺诈行为。
3.何山诉乐万达商行案
何山是全国人大法工委的官员,参加过消费者保护法的起草工作。
1996年4月,他于运营名人字画的乐万达商行购买了俩幅画。
这俩幅画,壹为独马,壹为群马,是作为已去世的国画大师徐悲鸿先生的真迹出售的。
壹个月以后,何山以“怀疑有假,特诉请保护”为由于北京西城区法院提起诉讼。
1996年8月,法院作出判决,认定这俩幅画为临摹仿制品,被告有欺诈行为,故责令被告按照消费者保护法第49条的规定向原告支付双倍赔偿。
[9]这个案件引起了广泛的注意,也引发了许多讨论。
1996年10月,第二次“制止欺诈行为、落实加倍赔偿座谈会”于北京召开。
于会上,如何正确理解消费者保护法第49条的立法原意再次成为中心话题。
北京市第壹中级人民法院副院长宿迟于会上发表了自己的意见。
他指出,对于消费者保护法第2条所说的“为生活消费需要”的含义不应作狭义的限制性解释,“消费者”壹语按其原意不过是指生产者、运营者以外的人。
[10]他主张,凡是到商店购物的顾客,均应被视作是消费者;至于购买的动机和目的,可能涉及道德问题,但不属于法律问题。
[11]北京市海淀区人民法院民事审判庭庭长张家广根据他所于法院的审判实践得出了同样的结论。
他认为,只要商品运营者有欺诈行为,就应当适用消费者保护法第49条,而消费者的购物动机则于所不论。
[12]宿迟先生对“欺诈行为必须是故意行为”的观点作出了回应。
他指出,商家对其所运营的商品,于进货时有认真审查的义务,未尽此义务者于主观上至少属于放任态度,应被认定为故意。
[13]于何山诉乐万达商行案以后,许多以此为样板的案件诉至法院。
可是且非所有的原告均得到了满意的结果。
下壹个案件便是壹例。
4.薛萍诉北京燕莎友谊商城案
1997年3月,薛萍于燕莎友谊商城购买了3尊秦始皇兵马俑。
几天之后,她得知该兵马俑为仿制品,遂和商城进行交涉,要求按售价的壹倍赔偿。
遭到拒绝后,她以该商品没有任何足以表明其为仿制品的标示为由,向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼。
商城提出反诉,称原告于购买这些秦俑时已明知其为仿制品,其购买的目的是要获取双倍赔偿,因而构成欺诈行为。
法院认为,原告本应知道她购买的这批货物不可能是真品,因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。
也就是说,正常的消费者于卖主既没有说明真相但也没有称其为真品的情况下,均应该意识到该货物是仿制品。
另壹方面,法院也认为,被告本应通过明示该秦俑为仿制品而对商品性质作出严谨、明确地表述,从而使任何人均不致发生误解。
最后,法院判决被告给予退货,驳回原告的其他诉讼请求,诉讼费用双方各负担壹半。
[14]
三、消费者保护法第49条的法律分析
由之上案例能够见出,消费者保护法第49条的规定于壹些主要方面至今尚无定论。
人们已经发表的许多各不相同的见解当然很有价值,但大多数局限于对法律条文的解释。
况且,我们应当意识到,我们所要作的且不仅仅是解释法律,而且是改革和发展法律。
就消费者保护法第49条而言,我要指出的是,于围绕之上案件所进行的讨论中,有壹个重要的东西被忽略了,这就是该条文的性质,这本应成为论证推理的出发点。
1.性质和目的
于中国,人们已经公认消费者保护法第49条于性质上属于惩罚性赔偿规定,而且,它是中国第壹个适用惩罚性赔偿的立法例。
[15]众所周知,于大陆法系,惩罚性赔偿从未被承认为民事责任的壹种形式。
我国的《民法通则》追随了这壹传统,因而于该法中见不到惩罚性赔偿的规定。
据认为,原则上,“民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的”,因此,“民事责任的形式大多不具有惩罚性”。
[16]可是,有些民法学者坚持认为民事责任具有双重功能:
壹方面,通过制裁,遏制不法行为;另壹方面,通过补偿,对受损害的权利加以补救。
[17]这壹观点为承认惩罚性赔偿留下了余地。
这里要提到另壹个因素是当今中国于“借鉴外国经验”中对各大法系的兼收且蓄态度。
我们毫不犹豫地采用惩罚性赔偿制度,因为它符合我们社会的需要,而不管它是否和大陆法系的概念体系相壹致。
而且,我们是按照我国的社会条件来采用这壹制度的,因此,我国现行法上的惩罚性赔偿和普通法系的惩罚性赔偿也有壹定程度的差异。
于普通法体系中,“惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给壹方当事人的赔偿金。
这通常是法院于某些情况下(例如欺诈)于补偿性赔偿金之外适用的。
“它不仅宣示了法院对被告行为的不认许,而且意于制止他重犯这种行为,且且有可能进壹步地制止其他人效法这种行为。
”[18]科处惩罚性赔偿金的主要目的就于于“惩罚和制止”不法行为人。
[19]可是,于中国,消费者保护法第49条仍有壹个目的,那就是(除惩罚和制止外)鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。
[20]根据中外消费者保护运动的经验,这种鼓励对于惩罚和制止的目的来说是十分重要的。
我们知道,于现代市场中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散。
首先,由于这种行为发生的高频率,销售假货或者欺诈的提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者的共同利益的侵犯。
于中国,消费者权利实质上是壹种社会权利,而不是单纯的私人权利。
所以,消费者保护法上的欺诈行为是壹种特殊侵权行为;对这种行为,法律应采取特殊手段来加以治理。
其次,由于这种行为的分散性,便存于壹个“责任机率”问题。
也就是说,于实践中,有大量的消费者基于种种原因而放弃了他们的请求权,这样,行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润,实施这种侵权行为便成为壹种有利可图的勾当。
惩罚性赔偿的规定能够提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额,使“责任机率”上升,从而使不法行为人感到无利可图甚至反受其害。
这样,就能够减少这种行为的发生。
立法上采用惩罚性赔偿所考虑的另壹个因素就是请求人的成本。
于法律实践中,受害的消费者所获得的补偿性赔偿金往往低于他们的实际损失。
有壹些成本,如为进行追索所付出的费用和时间、耗费的精力以及蒙受的焦虑等等,也很难通过司法程序获得补偿。
这就是许多消费者不愿认真对待其权利的壹个原因。
惩罚性赔偿可望为请求人提供较充分的补偿。
即使有人获得高于其实际损失的赔偿,这也不能说是不公平。
这种收入能够被视作对他的打假行动的奖励,因为这种行动不仅对他自己有利而且对公众有利。
这能够见作是“令售假者资助打假”的政策。
从表面上见,澳大利亚商业法第52条有很大的不同。
正如福克斯(Fox)法官所指出的:
“它且非旨于创建责任;更确切地说,它是要建立壹种行为规范,凡不遵守此规范者将承担本法的其他条文或者壹般法律所规定的后果。
”[21]可是,同中国消费者保护法第49条壹样,该条文于司法实践中也成为了壹个引人注目的焦点,和之有关的的案件逐年上升。
[22]于笔者见来,该条文于实践中之所以行之有效是由于它的俩个特点:
第壹,根据有关的解释,第52条是受侵权行为法的壹般规则支持的。
正如福克斯法官所说:
“公认的概念,例如关于欺诈和出售假货的侵权行为的概念以及人们多年以来对它们作出的分析,可被证明是有助于依据第52条的案件的判决。
”根据普通法,“于被告的行为是他为自己获取利益而故意为之,而这种利益可能大大超过他可能付给原告的赔偿的情况下”,法院有判令支付惩罚性赔偿的自由裁量权。
[23]第二,第52条中的行为规则具有广泛的适用范围。
按照澳大利亚高等法院(HighCourt)的意见,“第52条没有壹定的界限。
”[24]“鉴于消费者保护构成第52条的核心,高等法院拒绝对该条文的适用范围划出明确的边界。
”于这样的体制下,人们能够充分运用这壹法律武器,因而对欺诈行为的有效的惩罚和制止是能够实现的。
2.适用范围
由上面的分析能够见出,消费者保护法第49条的适用范围显然不应当被限定为“购买且使用者”。
购买者的动机且不是适用该条文时必须考虑的因素。
无独有偶,澳大利亚商业法第52条也采取了类似的立场。
据说,该条所关心的是企业对人们实施的行为,而他对这种的行为的唯壹要求就是该交易必须具有贸易或商业的性质。
[25]至于和企业交易的人,探究他们是否为消费者是毫无意义的;事实上,于该条文中根本没有出现“消费者”的字样。
的确,正如于上述案例中壹些法官和学者所指出的,我国消费者保护法第2条不可被解释为对第49条适用范围的限制。
澳大利亚商业法第52条第2款似乎也包含了同样的意思。
该款表明,商业法对于援引其他条文的语句对该条第1款进行随意解释的做法保持着戒备状态。
于耿某诉南京中央商场壹案中,法院以原告“具有壹定商品知识”为由驳回其诉讼请求。
这是非常奇怪的。
如果法律的目的是鼓励人们同假货作斗争,它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。
难道法律预期那些对商品壹无所知的人有能力和售假者对簿公堂吗?
这使笔者想起了英国法官于侵权行为法历史上有名的“蛋壳脑袋”案件中创立的壹项规则:
“加害人对受害人的认识,以其所见者为限(Thetortfeasormusttakehisvictimashefindshim)。
”[26]这意味着,不法行为人没有资格对他的受害人吹毛求疵。
显然,壹个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当行为。
3.对行为的定义
消费者保护法第49条的关键词是“欺诈行为”。
和此相类似,澳大利亚商业法第52条以“误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为”为核心,这壹用语似乎经过了更为仔细和精确地推敲。
当下让我们来讨论壹下和“欺诈行为”的含义及其应用有关的壹些问题,同时和澳大利亚商业法第52条的经验作壹些比较。
于中国国家工商行政管理局1996年3月发布的《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”)第2条中,“欺诈消费者行为”被定义为“运营者于提供商品(以下所称商品包括服务)或者服务中,采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。
这壹定义于司法实践中常常被参照引用。
这里有若干要点需要加以澄清。
(1)行为的检验方法根据消费者保护法第49条和处罚办法的规定,对“欺诈行为”应当以客观的方法检验和认定,即根据商家于出售商品和提供服务时所采用的手段来加以判断。
处罚办法第3条列举了壹些典型的欺诈行为,其中包括:
(1)销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的;
(2)以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的;(3)以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的;(4)不以自己的真实名称和标记销售商品的;(5)采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的;(6)利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
当然,仍有销售假冒商品和失效、变质商品的行为,这些规定于该办法的第4条中。
于实践中,所有这些行为均能够根据客观的事实(或者说,运营行为的外观)加以确定。
能够发现,澳大利亚法院于适用商业法第52条是也采用了客观检验法。
法官们认为,“某壹行为是否为误导或欺骗性是壹个需要根据关于该行为及其关联事实和情况的证据来加以确定的事实问题。
不论行为是否可能产生误解,只要所有的这些情况表明它包含或传达了错误的陈述,它就能够被归入第52条所称的误导。
”[27]
(2)行为的结果按照中国民法,从理论上讲,“欺诈行为”的概念有别于“因受欺诈而为的民事行为”。
后者是指受害人的行为,而前者指不法行为人的行为;后者是由前者引起的。
所以,于确定欺诈行为时,实际结果且不是必要条件。
虽然处罚办法第2条含有“使消费者合法权益受到损害”的字样,这且不意味着要求有实际的损失或损害发生。
只要商家的行为按其性质足以使消费者产生误解且且足以给他们带来某种不利益,它就能够被认定为欺诈行为。
于澳大利亚,商业法第52条的规定更为直接地表达了这种观点。
“可能使人误解或受骗”这壹提法本身就表明,“没有必要证明争议中的行为实际地使人上当受骗或者发生误解”。
[28](3)主观要素按照中国民法的概念,欺诈行为包括俩个要素,壹个是客观要素,另壹个是主观要素。
客观要素是指某种作为或不作为,如虚假陈述,或者隐瞒实情。
主观要素是指实施这种作为或不作为时的故意。
如果壹个人知道他的陈述或隐瞒将会损及他人而立意为之,就构成故意。
就消费者保护法上的“欺诈行为”而论,主观要素是否为必要的问题是值得研究的。
法学界有些人士认为,商家进货的疏忽大意应当被认定为故意。
这种说法既不确切也无必要。
根据消费者保护法的立法政策,第49条规定的欺诈行为的民事责任应当被理解为壹种无过错责任(或者说严格责任)。
这种责任能够由特别法规定,而消费者保护法就具有特别法的性质。
[29]所以被控售假者的主观状态是无需考虑的。
澳大利亚法学家于解释商业法第52条时持有同样的观点。
正如R·米勒(Miller)教授指出的:
“依照第52条,被告的内于意志是无关紧要的。
需要关注的仅仅于于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗。
”“如果壹家企业被控于陈述过去或当下的事实中违反了第52条,该企业的意志状态是没有意义的,除非该陈述包含了该企业的意志状态。
是否违反第52条取决于该陈述是否于事实上包含或传达了虚假的含意,而不取决于该企业的意图或信念。
”[30]福克斯法官指出:
“故意不是必要的要素。
……这种侵权行为更为客观,可是,于这里适用假设的理智之人的概念且非十分正确。
壹个人见着观众,或者他们中的壹部分,……问他们该行为是否具有误导或欺骗性,但要提出的问题且不单单是他们(或者他)已被误导。
该行为是否为误导或欺骗性是壹个由法院决定的问题。
”[31]
4.请求人的主观状态
从某种意义上说,消费者保护案件能够被见作是个别运营者和全体消费者之间的案件。
能够恰当地说,特定请求人的主观状态且不影响消费者保护法第49条的适用。
影响其适用的不过是运营者行为的客观状态。
也就是这样壹个问题:
该行为是否已使壹般消费者产生误解?
这壹点是于运营者能够控制的范围之内。
如果运营者的行为足以误导壹般消费者,它就构成欺诈;即使特定请求人为“知假买假”仍是如此。
反之,如果它不足以误导壹般消费者,它就不构成欺诈,即使该请求人确实发生了误解也是如此。
这壹观点已经为我国司法实践所采用,前面所述的薛萍诉北京燕莎友谊商城壹案就是壹例。
从这壹案件中能够归纳出来的处理方案是,如果运营者的行为不足以误导壹般消费者,可是可能使个别人发生误解,就不能适用消费者保护法第49条。
这时,能够适用《民法通则》第59条的规定。
[32]WriteZhu('32');href="http:
//.cn/article/default.asp?
id=8899#m32">于这种情况下,根据《民法通则》第61条的规定,其法律后果之壹就是各方当事人应当将其由该行为所取得的财产返仍给对方。
至于因该行为所致损失的承担,则取决于当事人的过错和因果关系的情况。
如果运营者有过错且且他的行为是损失发生的必要条件,即使它不是请求人发生误解的充分条件,他也应当支付补偿性赔偿;反之,则应由请求人承担自己的损失。
如果双方均有过错,他们就应按照其责任比例分担损失。
澳大利亚的经验能够为上述观点提供支持。
米勒教授于壹些判例的基础上总结说:
“壹个陈述,如果被任何正常的人于听了之后均不会当真,而某个愚蠢之人竟受其误导,对此应如何处理?
壹方面,对违反第52条的检验方法是客观的,普通法上的‘理智之人’检验法显然且不适合。
另壹方面,虽然请求人事实上受误导,但壹般的理智之人于听到同样的陈述时却不会受误导,这样的情况也有发生。
于这种情况下,不存于对第52条的违反。
”[33]
5.因果关系
壹个运营者,如果他的行为足以误导那些具备正常注意的壹般消费者,则他不得以请求人的故意或者疏忽作为抗辩。
另壹方面,如果运营者尽管有言辞不实或者据实未报的情节,但其行为仍不足以误导具备正常的注意的消费者,那么,他就不能被认定为构成欺诈。
于这种情况下,因过分疏忽大意而陷于误解的人不应受到消费者保护法第49条的保护。
这里所包含的法律政策是,运营者的风险应当被限定于他们应该和能够预见且防止壹般消费者发生误解的范围之内。
于澳大利亚,“于许多案例中,法院曾考虑应如何处理引起未尽合理注意而陷于误解者的地位。
”[34]例如,于壹个涉及名称相同的餐馆的案件中,弗兰克(franki)法官表达了“过分愚蠢之人”不应受保护的观点。
[35]仍有壹个案件,其中有壹位初级律师被认为是信赖了壹份买卖合同所附的误导性的规划证书。
于该案中,法院指出:
“或许能够设想,于壹个案件中,请求人是如此地疏于保护自己的权益,以致能够发现这样的事实,即被控陈述于当时情况下且不是他订立合同的真正诱因。
于这样的案件中,虚假陈述和损害之间的因果关系要素已经因请求人过失的介入而被切断。
”[36]需要指出的是,由于于商业法第52条中没有关于惩罚性赔偿的规定,证明被控行为和损害之间的因果关系的举证责任负担是由原告承担的。
正如澳大利亚法院指出的:
“若要索取赔偿,请求人必须证明被主张已蒙受的损失或损害是‘基于’违反该法的行为。
”[37]和此相比较,于中国,依照消费者保护法提出请求的人通常不承担这种负担;他只须证明自己于运营者实施欺诈行为的情况下已经为获得商品或者服务支付了价金。
关于实际损失或者损害的证据通常是不必要的,因为双倍赔偿可能已经足够。
当然,请求人能够获得超过双倍价金的赔偿,只要他能够证明自己确实蒙受了数额超过双倍价金的损失或损害。
根据民法的原则,受害人有权就实际损失或损害请求充分赔偿
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