国际商法第三章.docx
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国际商法第三章
国际商法
第三章商事合同法
第一节合同法概述
一、合同的概念
合同一词有广义和狭义之分,广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。
狭义的合同仅指民商法上的合同。
英国《牛津法律大辞典》将合同定义为“合同是2人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议”。
美国《合同法重述》将合同定义为“合同是一个允诺或一系列的允诺,对违反这种允诺,法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行”。
《德国民法典》,除法律另有规定外,应依当305条规定“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的事人之间的合同”。
《法国民法典》,1101条规定“合同是一种合意,依此合意,一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。
我国《合同法》第2条规定:
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
二、合同的特征
1、合同是一种民事法律行为,
2、合同是双方或多方的民事法律行为。
3、合同是双方当事人意思表示一致的民事法律行为。
4、合同是双方当事人在平等地位的基础上成立的民事法律行为。
三、合同和成立要件
(一)当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议。
(二)合同必须具有对价或合法的约因。
(三)合同必须符合法定的形式。
(四)合同的标的物和内容必须合法。
(五)当事人的合意必须真实。
(六)当事人必须具有订立合同的能力。
四、合同的分类bookP85
♦根据合同的成立是否以交付标的物为要件
1.诺成合同
2.实践合同:
赠与合同、
自然人之间的借款合同、
借用合同、
保管合同
♦根据合同的成立是否具备一定的形式为要件
1.要式合同:
六个月以上的租赁合同、
融资租赁合同、
建设合同、
技术合同
2.不要式合同
♦根据合同当事人的权利义务分担方式bookP86
1.双务合同
2.单务合同
♦根据合同是否可以独立存在
1.主合同
2.从合同
♦根据法律上有无一定的名称
1.有名合同
2.无名合同
五、合同法的概念和渊源
1.合同法,是指调整当事人之间发生的各种合同关系的法律规范的总称。
2.渊源:
bookP87
第二节 合同的成立
一、要约与承诺
(一)要约
1.要约的定义
要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示.
要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示.
2.要约的当事人
包括要约人和受要约人
3.要约的形式要求
要约可以用书面形式,也可以用口头或行动作出.
4.要约的构成要件
(1)要约必须以订立合同为目的
例:
吉布逊诉曼彻斯特议会案:
1970年,保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子.就写信给原告吉布逊“市议会有可能出让房子,价格约有2725英镑,如你想买的话,请正式写信申请.”原告写好了申请并回了信.但这时市议会重新选举,工党占了上风,决定不出让该房子了.原告遂要求法院强制执行.法院认为信中“如你想买的话,请正式写份申请”属于要约邀请.即请原告向议会提出要约,市议会后来未接受要约,所以合同没有成立,原告败诉。
(2)要约的内容必须明确,肯定
(3)要约必须传达到受要约人才能生效
例:
交错的要约:
甲向乙发出一份要约,拟以1万美金将一部汽车卖给乙,乙在受到甲的要约前,主动去信表示愿意以1万美金购买其汽车,尽管此信的内容与要约的内容相同,但也不能认为是一项承诺,而只能视为“交错的要约”双方没有成立合同关系。
(4)要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求,英美认为要约可以向全世界发出)
5.要约邀请
要约邀请是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示.
(1)不以订立合同为直接目的.
(2)内容不十分明确肯定.
(3)通常向不特定的多数人发出.
例如:
悬赏广告,是不同于一般广告的一种特殊广告形式。
它是广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的行为的任何人,给予广告中约定的报酬的意思表示行为。
对于悬赏广告的性质,我国理论和司法实践多数意见都把悬赏广告作为要约看待。
因此,只要有人完成了约定的行为,合同即告成立,广告人应依广告支付报酬,否则应承担违约责任及相应责任。
悬赏和商业广告不同,而且商业广告也因而广告的内容不同而区分为要约邀请和要约两种的。
如:
广告的内容很明确,具备了要约的要件,如产品的质量、规格、数量、价格、付款方式等,这样的广告就是要约了,只要看到广告的人,按上述内容,支付价款,即为承诺
又如:
广告的内容是很模糊的,只是说有质优价廉的产品,先到先得,这种就是要约邀请了。
悬赏广告之所以是要约,因为悬赏广告的内容必然是明确的,都是针对很明确的一件事,要求别人的帮助,并明确表示会给与什么样的报酬,所以符合要约的条件
6.要约的约束力
♦对要约人的约束力
A.要约的撤回要约发出之后,尚未到达受要约人之前,要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处,以阻止要约生效.即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力,要约人可以随时将其撤回.
B.要约的撤销要约到达受要约人之后,受要约人承诺之前,要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人,使已生效的要约失效.
对于要约生效以后,能否将其撤销,各国存在较大的分歧.
英美法认为:
要约人在受要约人作出承诺之前,任何时候都可以撤销或更改要约.这一原则对受要约人缺乏应有的保障.
德国法认为:
要约人依通常情形在可望得到答复之前,不得撤销或更改要约.除非要约人在要约中明确规定不受要约的约束.
法国法认为:
要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约,但要承担赔偿责任.
《联合国国际货物销售合同公约》规定:
在合同成立之前,要约可以撤销,但下列例外,
a在要约中载明了承诺的期限,或以其他方式表示它是不可撤销的.
b受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的,并本着这种信赖行事.
♦对受要约人的约束力
要约一般对受要约人没有约束力,受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利,并不承担必须答复的义务.但有的国家规定在某些例外情况下,受要约人无论是否承诺均应通知要约人.
7.要约的消灭
(1)要约因期限已过而终止.
要约规定了承诺的期限的,在此期限内为作承诺,要约即告终止.如果要约中没有规定期限,则要约经过一定的合理时间终止.
(2)要约因撤回而终止.
(3)要约因撤销终止.
(4)要约因被受要约人拒绝而终止.
(5)要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止.
案例:
被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商,曾刊登一则广告,声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后,如果仍染上流行性感冒,可获被告赔付100英镑,被告在广告里还声称已将1000英镑存入银行,以示诚意.原告看到这则广告后,信以为真,购买被告的药丸,并按照说明书的指示服用,但结果仍染上流行性感冒.于是向被告追讨100英镑.
问:
(1)要约的构成要件有几项?
(2)该广告是否是一项要约?
(3)原告的索赔是否成立?
为什么?
分析:
(1)要约必须以订立合同为目的;要约的内容必须明确,肯定;要约必须传达到受要约人才能生效;要约必须向特定的人发出。
(2)本题中的广告内容为"声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后,如果仍染上流行性感冒,可获被告赔付100英镑,被告在广告里还声称已将1000英镑存入银行,以示诚意",包含以下的含义:
①"服用一颗药丸""指定方法"和"特定期间",表明要约的内容具体确定,有数量,有方法,有时间,要约的一个特点就是,受要约人只须表示"同意"即成立合同
②这种多对象的要约必须明确承担向多人发出要约的责任,同时具有向不特定的相对人作出承诺后履行合同的能力,而本题中"如果仍染上流行性感冒,可获被告赔付100英镑,被告在广告里还声称已将1000英镑存入银行,以示诚意"包含了责任和向多人承诺履行合同的能力(100英镑的责任,有1000英镑的准备)
(3)如果是在国外,那么索赔成立,如果是在国内,要看具体情况,因为对于合同的履行不能,在国内的一般情形是索赔价款不能超过合同金的两倍
(二)承诺
1.承诺的定义
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示完全同意的一种意思表示。
要约一经承诺,合同即告成立。
2.承诺的构成要件
(1)受要约人在承诺时必须知晓要约的内容
(2)承诺必须由受要约人作出。
(3)承诺一般是无条件的。
英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容
美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款,承诺仍可有效,合同以承诺的内容为准。
除非:
a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款
b.这些附加条款对要约作了重大修改
c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知
(4)承诺的传递方式必须符合要约人的要求。
3.承诺的生效时间
(1)投邮生效原则
(2)到达生效原则
(3)了解生效原则
《国际商事合同通则》第7条规定:
a.对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。
b.按要约的要求或惯例,可以用某种行为表示承诺的,承诺于在有效时间内作出该行为时生效。
[豪威尔诉证券公司案]1971年10月,被告答应卖给原告一桩财产,并说原告须在6个月内以书面方式把通知送达,在6个月内,原告写了封回信表示同意,但信件遗失了。
被告把财产卖给了别人,双方在法庭上争议的焦点是邮政规则是否在此案适用,法院认为,被告在要约中注明原告应把通知送达,因此邮政规则在此案不适用,原告败诉。
4.承诺的撤回
承诺的撤回是承诺人主旨承诺发生效力的一种意思表示,承诺必须在生效前才能撤回,一旦生效,合同成立,承诺人就不能撤回承诺了。
二、对价与约因
(一)英美法的对价
1.对价的概念
1875年英国最高法院在科里诉米萨案的判决中有对价的定义:
对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。
简单得讲,对价就是合同的双方的相互给付。
2.对价的种类
(1)已履行的对价
(2)待履行的对价
3.对价的有效要件
(1)对价必须合法
(2)对价必须是已履行的或待履行的,不能是过去的对价。
过去的随价不是对价。
(3)对价必须具有某种价值,但不要求充分。
[蒙特夫诉斯考特案]被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告,但后来被告反悔了,声称1英镑是个不充分的对价,法院认为,对价并不要对等或充分,合同能够执行取决于有没有对价而不是对价是否充分,被告败诉。
(4)已存在的义务或法定义务不能作为对价。
(5)对价必须来自受允诺人。
(二)法国法的约因
约因是指订立合同的当事人最求的最近和最直接的目的。
根据法国民法典1131条规定,没有约因的合同无效,但赠于合同除外。
三、当事人订立合同的能力
I.自然人订立合同的能力
1.中国法的规定
(1)无行为能力人:
A.10岁以下的儿童
B.完全不能辨认自己行为的精神病人
(2)限制行为能力人:
A.10岁以上的未成年人
B.不能完全辨认自己行为的精神病人。
《中华人民共和国合同法》第四十七条:
限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。
法定代理人未作表示的视为拒绝追认。
合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
(3)完全行为能力人。
A.18周岁以上的公民
B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人
2.德国法的规定
(1)无行为能力人:
A.未满7岁的儿童
B.处于精神错乱状态,不能自由决定意志,而且按其性质此种状态并非暂时
C.因患精神病被宣告为禁止产者
无行为能力人订立的合同一律无效
(2)限制行为能力人:
7岁以上18岁以下的未成年人。
此类人订立合同须经代理人同意,未经同意的须经追认,或未成年人成年后自己追认
(3)完全行为能力人。
3.法国法的规定
法国民法典1124条规定,无订立合同能力的人包括:
A.未解除亲权的未成年人(21岁成年)
B.受法律保护的成年人(包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以至陷入贫困者)
他们订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意,否则无效。
但须经法院宣告无效
未成年人解除亲权有两种情况:
A.因结婚而解除亲权
B.年满16岁以后,由其父母或其中一方向监护法官提出申请,宣告解除。
解除亲权的未成年人有处理一切民事行为的能力,但不得经营商业。
4.英美法的规定
英美法规定,未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺乏订约能力的人,对他们订立的合同,根据不同情况可能产生三种结果:
具有约束力、可以撤销、无效
(1)未成年人。
原则上未成年人没有订立合同的能力,未成年人对其订立的合同,在其成年后可以予以追认,也可以要求撤销。
但属于必需品的合同除外。
(2)精神病人。
A.精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合同一律无效
B.精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合同可以要求撤销。
(3)酗酒的人。
酗酒者订立的合同原则上有强制力,但如果酗酒者在订立合同时,由于酗酒而失去行为能力,则可以要求撤销合同。
II.法人的行为能力
法人是指拥有独立的财产,能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务的社会组织。
最常见的经济法人组织是公司,公司的缔约能力取决公司章程的规定。
四、合同的形式
♦从订立的形式角度看,合同可以分为要式合同和不要式合同两种。
要式合同是必须按照法定的形式或手续订立的合同。
不要式合同是法律上不要求按特定形式订立的合同。
各国对合同成立的形式要件的规定各不相同
(一)中国法的规定
《合同法》第十条:
当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
《合同法》第十一条:
书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
(二)法国法的规定
法国法把要式合同分为两种情况:
1.以法定形式作为合同有效的要件.赠与合同、夫妻财产合同、设立抵押权的合同都以公正人的文书作为合同有效成立的形式要件,没有公正书,这些合同不能成立。
2.把某种法定形式作为证明合同的存在及其内容的证据。
法国民法典1341条规定 “一切物价的金额或价额超过50新法郎者,即使是自愿的寄存,均须于公正人前作成公正书,或双方签名作成私证书”没有证书合同有效但不能得到强制执行。
(三)《联合国国际货物销售合同公约》的规定
公约11条规定,买卖合同无须以书面订立或证明,在形式方面不受任何其他条件的限制。
我国对该条款提出了保留,坚持必须采用书面形式。
(四)英美法的规定
英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同两类
1.签字腊封合同。
签字腊封合同的订立必须遵守特定的形式,主要是合同必须以书面作成,有当事人的签名,加盖印戳,并须把它交给合同的对方当事人。
现在只需在合同上加一条“Seal”或“LS”字样的标签,然后由允诺人把合同文本交给对方当事人即告完成
按照英国的判例法以下合同必须采用签字腊封形式:
(1).转让船舶的合同
(2).转让地产权益的合同,包括租赁房屋超过三年的合同
(3).抵押合同
2.简式合同.简式合同是指必须有对价的合同。
一般是不要式的,但也有一些必须以书面形式作成,否则合同无效或不能强制执行。
这样的简式合同主要有以下两种:
(1)要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。
♦英国法规定下列合同必须以书面形式,否则无效:
A汇票、本票和支票
B海上保险合同
C债务承认
D转让公司股份
E消费者信贷合同
(2)要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。
♦英国法规定下列合同须有书面证据:
A保证合同
B有关地产买卖或处分土地权益的合同
♦美国法规定下列合同需有书面证据:
A不动产买卖合同
B从订约时起不能在一年内履行的合同
C为他人担保债务的合同
D价金超过500美金的货物买卖合同
该类合同若没有书面文件或备忘录,合同依然有效,但一般得不到强制执行。
除非原告证明自己确已履行了合同的义务,以此证明合同的存在,法院可视情发布强制执行命令。
五.合同的内容
●合同内容即合同条款。
写进合同的条款为明示条款,未写进合同但约束合同的条款为暗示条款。
暗示条款主要有商业惯例和有关法规。
1.《中华人民共和国合同法》第十二条规定,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人的名称或者姓名和住所
(二)标的
(三)数量
(四)质量
(五)价款或报酬
(六)履行期限、地点和方式
(七)违约责任
(八)解决争议的方法
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
2.英美法把合同的条款依其重要性分为条件和保证两种。
条件,即合同中的重要条款。
保证,即合同中的次要条款。
如果一方当事人违反了条件,对方有权解除合同并要求赔偿损失。
如果一方当事人违反了保证,对方不能解除合同,只能要求损害赔偿。
例:
[国际墙面装饰公司诉市场营销公司案]原告与被告订立独家代理合同,由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦.合同规定每次交货后90天内被告应付款.被告总是推迟2-20天付款.后陶质瓦销路很好,原告想再设代理销售点,但鉴于同被告订立的独家代理合同.所以想以被告迟延付款为由解除合同.法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失.
3.大陆法对合同条款只有明示和暗示之分,当事人违反任何条款时,均视其程度承担违约责任。
4.《联合国国际货物销售合同公约》之规定与大陆法相同。
●免责条款
免责条款,即合同中规定赦免一方当事人因违反合同或侵权所应负责任的条款。
英美法规定免责条款成立必须具备两个条件:
1.免责条款必须进入合同才能有效,在合同签定后加入的免责条款无效.
例:
[克蒂斯诉化学洗染有限公司案]原告去洗染公司洗衣服,洗染公司规定对所洗衣服受损、受污不负责。
但雇员对原告只说衣服受损不负责,后来衣服受污,洗染公司想以免责条款为由推脱责任。
法院认为洗染公司虽规定包括受损、受污的免责条款,但进入合同的只有受损免责条款,受污免责条款未进入合同,故不能免责,被告败诉。
2.免责条款进入合同的方式必须合乎常人维.只有写在合同正面或口头特别强调的免责条款才算是合乎常人思维的,写在反面或挂在墙上等都不算.
例:
[切佩顿诉佩雷案]原告租了被告一张桌子,后桌子塌了。
原告因此受伤。
被告认为出租的地方挂了注意事项(其中含有免责条款),原告付钱后得到的收据上也有免责条款,但原告没有注意,所以出租方不负责任。
法院认为,免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的,挂在墙上的注意事项没有人强调一定要看则是可看可不看的,收据是收款的凭证,不是合同正文,出租人没有强调。
故此案的免责条款无效。
六、合同的抗辩
合同是双方当事人意思表示一致的结果,如果当事人对意思表示的内容有误解或者在错误、胁迫、不当影响的情况下订立了合同,这时双方当事人虽然达成了协议,但这种合意是不真实的,因而当事人可以以此为抗辩理由,主张该合同无效或请求撤销。
(一)误解
1.中国法的规定
我国《民法通则》59条规定:
行为人对行为内容有重大误解的,一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。
所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的真实意思相悖,并造成较大的损失。
我国《合同法》54条规定:
下列合同,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销:
(1)因重大误解订立的
(2)在订立合同时显失公平的
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。
2.法国法的规定法国民法典1110条规定,错误只有在涉及合同标的物的本质时才构成无效的原因。
3.德国法的规定德国民法典119条规定,表意人所做的意思表示的内容有错误时或表意人根本无意为此种意思表示者,如可以认为,表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时,表意人得撤销其意思表示。
4.英美法规定
英美法规定一般意义的误解不能导致合同无效,只有实质性的误解才可使合同无效。
英美法实质性的误解包括:
(1)身份误解
最常见的有买者冒充知名人士或有信誉的公司,支付支票,待卖者发现准备撤销合同时,货物已经转到了不知情的第三人之手。
如骗子亲自上门,伪称自己是知名人士,诱引买方订立合同,属于错误陈述,只能撤销合同,若合同撤销前货物已转到不知情的第三人手中,卖者只能起诉骗子,不能向第三人主张权利。
如果骗子用电话、电报伪称知名人士定货,则属于卖方误解,合同无效。
这样即使货物已转到不知情的第三人手中,卖者也可以向第三人追回货物。
例:
[莱威斯诉艾伍纳案]原告登广告出售他的旧车,450英镑。
骗子上门自称是电视演员盖克,并出示有照片的证件,他愿支付支票。
莱威斯同意了。
后来骗子把车转卖给艾伍纳。
莱威斯上当后因找不到骗子,于是起诉艾伍纳,想讨回车子。
法院认为,这种情况属于错误陈述,只能撤销,而现在在合同撤销前,车已转入第三人手中,第三人已拥有合法的所有权。
莱威斯只能去起诉骗子。
[卡笛诉林达纳案]骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛处订了一批货物,然后转卖给被告。
原告发现上当后向被告讨回货物。
法院认为,这种情况与骗子上门的情况不同。
骗子上门,卖方理应有所识破,故承担风险大些。
这里卖方始终未见到骗子,一直以为对方是一家公司,故属于误解,合同不存在,卖方可追回货物。
(2)客体误解。
主要指在认定合同的标的物上,双方都存在误解,即没有意思表示一致,合同无效。
(3)条款误解。
主要指一方对条款有所误解,而另一方已经知道对方误解却佯装不知。
在这种情况下,有误解的一方可以主张合同无效。
例:
[威伯斯特诉塞西案]原告以2000英镑买被告的一桩财产,被告不肯。
后原告又说以1250英镑买,被告同意了。
原告要求被告履行合同。
法院认为,原告明知被告误解而佯装不知,故该合同无效。
(二)欺诈
1.中国法的规定
《民法通则》58条规定:
凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。
《合同法》52条规定:
一方以欺诈、胁迫
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