注册会计师 CPA 经济法 讲义 第二编 民事法律制度第四章 合同法律制度.docx
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注册会计师CPA经济法讲义第二编民事法律制度第四章合同法律制度
第二编 民事法律制度——第四章 合同法律制度
■本章考情
(1)历年规律
本章属于重点章节,平均分值在16分左右,而且每年都会考查主观题。
本章的重点为合同的履行、违约责任、买卖合同以及租赁合同。
本章出题往往是在具体合同的背景下,结合考查总则和分则的内容。
(2)学习建议
本章内容繁多,但并不难以理解,因此需要结合实际,在理解的基础上记忆。
■本章脉络
■知识点详解
知识点:
合同的基本理论
√难度:
低
√重要性:
低
√重点:
合同的分类
一、《合同法》的适用
1.适用:
平等主体间设立、变更、终止民事权利义务的协议。
2.不适用:
(1)非平等主体间的关系:
政府用公权力进行行政管理,如行政奖励的合同。
【注意】并非所有牵涉政府的都是非平等:
政府采购合同、出让国有土地使用权的合同受合同法调整。
(2)身份关系:
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。
【例题·多选题】(2009年)下列协议中,适用《中华人民共和国合同法》的有( )。
A.监护协议
B.政府采购协议
C.专利转让协议
D.股权转让协议
『正确答案』BCD
『答案解析』本题考核《合同法》适用范围。
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。
二、合同的分类
按法律对名称和规则是否有规定
有名合同和无名合同
按当事人是否相互负有对价
单务合同(如赠与合同)和双务合同
按是否以交付标的物为成立要件
■诺成合同:
当事人意思表示一致即成立;
■实践合同:
除当事人意思表示一致以外,还须实际交付标的物才能成立。
【注意】常见的实践合同:
保管合同、自然人之间的借款合同、定金合同、借用合同。
★
知识点:
合同的相对性理论
√难度:
低
√重要性:
低
√重点:
涉他合同
一、理论分析
合同的相对性:
指合同是在特定的合同当事人之间发生权利义务关系,当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼,不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。
1.涉他合同:
(1)向第三人履行的合同:
债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当由债务人向债权人承担违约责任。
(2)由第三人履行的合同
当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或履行债务有瑕疵,应当由债务人向债权人承担违约责任。
【结论】合同具有相对性,不论是向第三人履行,还是由第三人履行,责任只约束债务人和债权人。
2.因第三人引起的违约责任:
当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任;当事人一方和第三人之间的纠纷,按法律规定或按约定解决。
二、具体体现
1.适用
租赁合同
承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人,承租人与出租人的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。
承揽合同
承揽人经定作人同意,将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
2.例外:
代位权
债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼,主张权利。
买卖不破租赁
租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人。
单式联运合同
某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任。
建设工程合同
分包人与承包人共同对发包人承担连带责任。
【例题·单选题】(2011年)甲公司与乙公司订立货物买卖合同,约定出卖人甲公司将货物送至丙公司,经丙公司验收合格后,乙公司应付清货款。
甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产,遂未按时送货。
根据合同法律制度的规定,下列各项中,正确的是( )。
A.甲公司应向乙公司承担违约责任
B.甲公司应向丙公司承担违约责任
C.甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任
D.甲公司不承担违约责任
『正确答案』A
『答案解析』本题考核合同相对性。
当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。
在本题中,濒于破产的是丙公司,而不是买受人乙公司。
甲公司不享有不安抗辩权,其未按时送货的行为构成违约,应当向乙公司(买卖合同相对人)承担违约责任,而不是向丙公司承担违约责任。
■本节导图
知识点:
合同的订立程序
√难度:
中
√重要性:
中
√重点:
要约
一、要约
1.要约VS要约邀请:
要约
要约邀请
希望和他人订立合同的意思表示
希望他人向自己发出要约的意思表示,没有法律约束力
同时满足以下两条:
①内容具体确定(包含合同的主要条款,如什么东西,多少钱,多少数量等);
②表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
■寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等一定是要约邀请。
★
■商业广告一般是要约邀请,符合要约条件的构成要约。
■悬赏广告一定是要约。
中标人在接到中标通知后,在指定的期间与地点与招标人签订书面合同,买卖合同正式成立。
③商业广告:
【示例1】某化妆品广告称:
水晶四季是引进日本全新技术专业除皱消眼袋组合,能有效消除眼袋、黑眼圈及暗沉。
咨询订购热线64986666,免费送货。
『正确答案』要约邀请
【示例2】戴尔电脑型号XX本周六促销,价格为2999元,随到随购,数量不限。
该广告属于要约还是要约邀请?
『正确答案』这是一个要约。
意味着一经接受即受约束的意思表示。
【示例3】戴尔电脑型号XX本周六促销,价格为2999元,欲购从速,数量有限。
该广告属于要约还是要约邀请?
『正确答案』这是一个要约邀请,有可能来了也买不到,即没有法律约束力。
2.要约的生效
(1)时点:
“到达”受要约人时生效。
【注意1】到达的解读:
到达并不是指要约一定实际到达受要约人(或者其代理人)手中,只要送达到受要约人通常的地址、住所或能够控制的地方(如信箱)即可。
【注意2】到达≠知道:
即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容,要约也不生效。
【示例】A在1月1日通过信件方式发要约给B,信件1月3日到达B,但是由于事忙一直未阅读,直至1月5日方才阅读。
但其实这件事情去年12月28日B就已经听到消息了。
问要约生效的时间是什么时候?
『正确答案』1月3日
【结论】到达≠看到≠知道
(2)数据电文的到达界定:
■指定特定系统接收数据电文
进入该特定系统的时间
■未指定特定系统接收数据电文
相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效(变动)
3.要约的撤回、撤销:
(1)认定:
要约的撤回
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人
要约的撤销
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人
(2)不得撤销要约的情形:
①确定了承诺期限的;★
②明示不可撤销的;
③受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
★4.要约的失效:
(1)拒绝要约的通知到达要约人;
(2)要约人依法撤销要约;
(3)承诺期限届满受要约人未作出承诺;
(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更(即产生新要约)。
【补充】实质性变更:
合同标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。
【例题·单选题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木,要求乙公司于6月15日前答复。
6月12日,甲公司欲改向丙公司订购红木,遂向乙公司发出撤销要约的信件,于6月14日到达乙公司。
而6月13日,甲公司收到乙公司的回复,乙公司表示红木缺货,问甲公司能否用杉木代替。
甲公司的要约失效时间为( )。
A.6月12日
B.6月13日
C.6月14日
D.6月15日
『正确答案』B
『答案解析』本题考核要约的撤销与失效。
甲公司的要约中确定了“承诺期限”,因此不能撤销。
而乙公司6月13日的回复对要约进行了实质性变更,是新的要约,导致原要约失效。
【例题·单选题】3月1日,甲公司经理赵某在产品洽谈会上遇到乙公司钱某,钱某告知赵某,乙公司现有钢材一批,价格合理,双方达成口头协议。
3月2日,钱某以快递方式向甲公司发出要约,收件人为赵某。
3月3日,快递被甲公司传达室签收。
3月5日,赵某出差归来,传达室将快递送给赵某,因事务繁忙,赵某未能及时拆阅。
3月6日,赵某拆阅快递内容,该要约生效时间是( )。
A.3月2日
B.3月3日
C.3月5日
D.3月6日
『正确答案』B
『答案解析』本题考核要约的生效。
要约自到达受要约人时生效。
要约到达受要约人,并不是指要约一定实际送达到受要约人或者其代理人手中,要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者其他能够控制的现实或虚拟空间(如信箱或邮箱等),即为送达。
二、承诺
1.承诺期限:
2.承诺的生效:
承诺自通知到达要约人时生效。
——一般此时合同成立
3.承诺的撤回:
承诺生效之前到达要约人,通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。
4.承诺的迟延与迟到★
一般
例外
迟延:
超过承诺期限发出
新要约
除非要约人及时通知承诺有效
迟到:
承诺期限内发出,其他原因导致迟到
承诺有效
除非要约人及时表示不接受
5.承诺内容
实质性变更
新要约
非实质性变更
■除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的外,该承诺有效。
■合同的内容以承诺的内容为准。
【例题·单选题】(2016年)根据合同法律制度的规定,下列情形中,构成有效承诺的是( )。
A.受要约人向要约人发出承诺函后,随即又发出一封函件表示收回承诺。
两封函件同时到达要约人
B.受要约人向要约人回函表示:
“若价格下调5%,我司即与贵司订立合同。
”
C.受要约人发出表示承诺的函件时已超过要约人规定的承诺期限,要约人收到后未作任何表示
D.受要约人在承诺期限内发出承诺,正常情形下可如期到达要约人,但因连日暴雨致道路冲毁,承诺通知到达要约人时已超过承诺期限,要约人收到承诺通知后未作任何表示
『正确答案』D
『答案解析』本题考核承诺。
选项A,属于承诺的撤回,承诺人发出承诺后反悔的,可以撤回承诺,撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人,承诺撤回,故选项A承诺不生效。
选项B,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。
选项C,受要约人超过承诺期限发出承诺的,为迟延承诺,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,迟延的承诺应视为新要约。
选项BC不选。
三、合同成立
1.合同成立的时间:
一般
承诺生效时
书面
合同书形式
双方签字或盖章时。
签章有先后时,最后一方签字或盖章时。
【注意】当事人在合同上摁手印的,具有与签字或盖章同等的法律效力。
信件、数据电文
双方约定成立之前签确认书:
签订确认书时
实际履行原则
■采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
■采用合同书形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
【示例】A、B约定采用书面形式订立合同,B公司尚未有书面合同,B公司就按口头约定发货,A公司清点入库,合同在A接受B发来的货物时成立。
2.合同成立的地点:
一般
承诺生效的地点
数据电文
约定→收件人(要约人)的主营业地→收件人经常居住地
合同书形式
■双方签字或盖章的地点。
■签章有先后时,最后一方签字或盖章的地点。
■约定的签订地与实际的签订地不符:
约定的签订地。
【例题·单选题】甲企业于1月1日以信件的形式向乙企业发出一份订购药材的要约,要求10日内答复,乙企业于1月3日收到该要约,次日回函表示同意;但因甲企业所在地区连续数日遭遇暴雨导致通讯中断,甲企业至1月11日仍未收到该回函;因该药材价格下跌,甲企业遂于1月8日再次发函至乙企业,表示撤销其要约;1月14日,甲企业收到乙企业先前的回函,未作处理。
假设正常情况下,乙企业的函件可在5日内送达甲企业,则下列说法中,正确的是( )。
A.甲企业与乙企业之间的合同于1月4日成立
B.乙企业的回函属于迟延承诺,该承诺有效
C.乙企业的回函属于迟到承诺,该承诺有效
D.甲企业1月8日的函件属于对要约的撤销,导致原要约失效
『正确答案』C
『答案解析』
(1)选项A:
乙企业的承诺在1月4日发出,而不是到达甲企业,所以甲企业与乙企业之间的合同在1月4日并未成立;
(2)选项B:
乙企业在承诺期限内发出承诺,并未超过承诺期限,因此不属于迟延承诺;(3)选项C:
乙企业在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够在甲企业要求的日期内及时到达,不能按时到达是因为其他原因(暴雨)所致,因此该承诺属于迟到承诺;(4)选项D:
甲企业的要约确定了承诺期限,属于不可撤销的要约,甲企业1月8日的函件不能导致原要约的失效。
知识点:
合同订立中的其他问题
√难度:
低
√重要性:
低
√重点:
格式条款
一、格式条款
1.提示说明:
采取合理的方式(采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识)提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
2.格式条款无效:
(1)合同无效的情形(见第二章)
(2)条款无效:
条款无效不意味合同无效
免责条款无效
■造成对方人身伤害的;
■因故意或重大过失造成对方财产损失的。
提供格式条款的一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的
3.格式条款解释:
(1)对格式条款的理解有争议:
按“字面含义及通常理解”→有两种以上解释,应作出“不利于提供格式条款一方”的解释。
(2)格式条款和非格式条款不一致:
采用非格式条款。
【例题·单选题】甲运输公司在与客户乙公司签订运输合同时提供了一份格式合同,该格式合同载明:
“运输方式为仓对仓运输。
”双方按此格式合同订约后,在履行中发生争议。
甲公司认为仓对仓是指乙公司的仓库到所要运达的仓库,乙公司则认为仓对仓是指货物所在的仓库到所要到达的仓库。
根据我国《合同法》,下列关于该合同的表述中,正确的是( )。
A.该条款含义模糊不清,合同未成立
B.该条款含义模糊不清,合同无效
C.合同生效,应以乙公司的理解为准
D.合同生效,应以甲公司的理解为准
『正确答案』C
『答案解析』本题考核格式条款。
对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
二、缔约过失责任
缔约过失责任指当事人在订立合同过程中,因故意或者过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效,给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。
时间
在合同成立前(订立中)
行为
情形
(1)假借订立合同,恶意进行磋商;
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(3)当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;
(4)有其他违背诚实信用原则的行为。
性质
故意或者过失
结果
使合同未成立、未生效、被撤销或无效+造成损失
赔偿
信赖利益的损失
【缔约过失责任VS违约责任】
缔约过失责任
违约责任
环节
订立中
生效后
损失
有损失
不一定
赔偿
信赖利益的损失
可期待利益的损失
【例题·单选题】(2018年)根据合同法律制度的规定,下列各项中,应当承担缔约过失责任的是( )。
A.丙未按时履行支付租金的义务
B.丁驾驶机动车违反交通规则撞伤行人
C.甲假借订立合同,恶意与乙进行磋商
D.戊辞职后违反竞业禁止约定从事同业竞争
『正确答案』C
『答案解析』本题考核缔约过失责任。
《合同法》规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(1)假借订立合同,恶意进行磋商;
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;(4)有其他违背诚实信用原则的行为。
【例题·单选题】(2016年)根据合同法律制度的规定,下列关于缔约过失责任的表述中,正确的是( )。
A.一方当事人假借订立合同恶意进行磋商,给他人造成损失的,可成立缔约过失责任
B.缔约过失责任仅在合同成立时适用
C.缔约过失责任赔偿的是可期待利益损失
D.缔约过失责任的赔偿额通常大于违约责任
『正确答案』A
『答案解析』本题考核缔约过失责任。
缔约过失责任亦称缔约过错责任,是指合同当事人在订立合同过程中,因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效,给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任;选项B错误。
缔约过失赔偿的是信赖利益的损失;而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。
可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失;选项CD错误。
知识点:
合同的生效
√难度:
低
√重要性:
低
√重点:
是否必须登记、批准?
1.一般情况:
原则上自成立时生效。
【注意1】实践合同:
①定金合同从实际交付定金之日起生效;②自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。
【注意2】一物多卖:
出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,如合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。
2.附条件、附期限生效的合同:
条件成就时、期限届至生效。
3.是否必须登记、批准?
(1)应当登记、批准,但并非合同的生效要件:
法律、法规规定应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力。
不动产
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记,不影响合同效力。
商品房预售
商品房预售合同应当办理登记备案手续,但该登记备案手续并非合同生效条件,当事人另有约定的除外。
房屋租赁
当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。
自由进出口的技术
我国对自由进出口的技术实行合同登记制度,但登记仅具有备案意义,合同自依法成立时生效,不以登记作为合同生效的条件。
股权质押
外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同,未办理质权登记的,不影响股权质押合同的效力。
当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的,人民法院不予支持。
(2)经登记、批准合同生效:
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。
【链接】外商投资企业合同:
当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。
4.是否必须许可?
(1)必须许可:
对限制进出口的技术,实行许可证管理。
技术进出口经许可的,该合同自许可证颁发之日起生效。
(2)非必须许可:
人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。
■本节导图
知识点:
合同的履行规则
√难度:
中
√重要性:
高
√重点:
约定不明时的处理、不安抗辩权
一、约定不明时的确定规则
1.协议补充;
2.不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;
3.仍不能确定的:
质量要求
国家标准、行业标准→通常标准或符合合同目的的特定标准
履行期限
■债务人可以随时要求履行;
■债权人也可以随时要求履行
【注意】无论债务人履行还是债权人要求履行,都应当给对方必要的准备时间。
履行方式
有利于实现合同目的的方式
价款、报酬
■一般:
订立合同时履行地的市场价格★
【示例】5月1日北京的A和南京的B在上海签约,约好10月1日在成都履行。
约定不明时价格如何定?
【答案】协议→条款或交易习惯→5月1日成都的价格
■执行政府定价或指导价,按规定履行
履行地点★
货币
接受货币一方所在地
不动产
不动产所在地
其他标的
履行义务一方所在地
【分析】交付动产:
卖方所在地
履行费用
履行义务一方负担
【例题·单选题】(2014年)甲、乙两公司的住所地分别位于北京和海口。
甲向乙购买一批海南产香蕉,3个月后交货。
但合同对于履行地点和价款均无明确约定,双方也未能就有关内容达成补充协议,依照合同其他条款及交易习惯也无法确定。
根据合同法律制度的规定,下列关于合同履行价格的表述中,正确的是( )。
A.按合同订立时海口的市场价格履行
B.按合同订立时北京的市场价格履行
C.按合同履行时海口的市场价格履行
D.按合同履行时北京的市场价格履行
『正确答案』A
『答案解析』本题考核合同约定不明的履行规则。
针对交付香蕉,履行义务一方是出卖人乙,所以履行地是海口。
那么价格就是按照订立合同时海口的市场价格履行。
二、特殊的履行
1.中止履行:
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。
2.提前履行或部分履行:
提前履行
部分履行
拒绝
可以拒绝,不损害债权人利益的除外
【例外】借款人提前偿还借款的,除另有约定,应按实际借款期间计算利息。
接收
可以接收,但给债权人增加的费用,由债务人负担
三、抗辩权
【链接】债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
同时履行抗辩权
守约一方提出
当事人互负债务,没有先后履行顺序,应当同时履行。
一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
先履行抗辩权
后履行一方提出
当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行或履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其履行要求。
不安抗辩权★
先履行一方提出
义务
■提供证据:
①经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;③丧失商业信誉;④有丧失或可能丧失履约能力的其他情形。
■及时通知对方
权利
■第一步:
中止履行
■第二步:
①恢复履行能力或提供担保:
恢复履行
②未恢复并不提供担保:
先履行方可以解除合同
【例题·单选题】(2012年)甲、乙双方签订一份
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