结果的提前实现既有学说批判与结果归属认识论提倡.docx

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结果的提前实现既有学说批判与结果归属认识论提倡

一、问题的提出

　　构成要件结果的提前实现（以下简称结果的提前实现）是指行为人在主观上设想了两个以上的犯罪行为，并认为第一个行为不会引起结果发生，但是在客观上却提前引起了结果的情形。

如果行为人在实施第一个行为时有间接故意，则可正面肯定故意而不必在结果提前实现中加以讨论，例如，行为人准备三枪打死被害人但第一枪就使其毙命的情形便是。

在域外，此类案件并不鲜见，其中被我国学界所熟知的，是发生在日本的“乙醚杀夫案”“阳台坠落杀妻案”与“放火抽烟案”。

我国虽然涉及结果提前实现的案例还未大量出现，但是，审判实践中已经存在涉及结果提前实现概念的判决书。

例如，在一起两人共同制造毒品的案件中，其中一名被告人因制毒经验不足，认为需要分为两步以上才能制造出毒品，不料在第一步就制造出了属于毒品的中间物质。

辩护人辩称其属于犯罪结果的提前实现，阻却既遂的故意，但法院并未采纳该意见。

不难想见，随着我国以审判为中心改革进程的加深，庭审会愈加实质化，举证、质证环节会愈加细化，也必然会出现越来越多的涉及结果提前实现的案件事实，因此，在理论上深入讨论该问题，有其实践价值。

　　在域外，结果提前实现问题一直都有着相当的讨论热度，一个明显的趋势是，越来越多的有力观点对结果提前实现不阻却既遂故意成立的传统观点提出了质疑。

反观我国，专门论述这一文章的论文少之又少，大部分文章都是将该问题作为因果关系错误之下的一个子类型加以捎带提及，即便近来在该领域颇有建树的学者，也只是分文论述了狭义因果关系问题、结果的推后发生问题，并未就该问题展开专文论述。

实际上，将结果提前实现作为因果关系错误之下的一个子类型极易导致我们忽视其独有的问题性所在。

具体而言，在主观方面，结果提前实现相较于狭义因果关系少了一个实行终了的主观认识，反面来看即多了下一个行为再一剑封喉的主观意思保留，这导致我们必须认真思考该如何评价这一意思保留；在客观方面，结果提前实现相较于结果推后发生少了一个行为，如果说我们可以在客观归责领域就足以解决结果推后发生问题，那么，在结果提前实现问题中，因为只存在一个客观行为，而该行为的风险也已经实现在结果之中，所以，我们很难在客观归责领域解决该问题，该问题是一个涉及如何评价行为人主观认识的专门性问题。

　　在并未充分应对该问题独特性的基础上，我国通说认为，在第一个行为能被评价为着手实行，并且行为人对着手有所认识的前提下，肯定故意既遂犯的成立，在不能被评价为着手的前提下，应肯定其成立预备犯与过失犯的想象竞合犯。

以着手为标准，看似判断标准明确，但却掩盖了一个最大的理论问题：

未遂犯是既遂犯的构成要件扩张形态，未遂犯以着手为成立要件，而着手行为往往是构成要件行为之前的密接行为而并非构成要件行为本身，比如瞄准是着手，扣扳机才是杀人的构成要件行为，那么，未遂犯与既遂犯实际上具有不同的行为以及构成要件，具备着手并且认识到着手充其量是肯定未遂犯的要件，在没有认识到既遂结果的前提下如果连既遂犯也一起肯定，就无疑是将既遂结果作为无需认识到的客观处罚条件，这既扩张了既遂犯的构成要件，也扩张了既遂故意的认识内容。

这一双重扩张固然满足了刑事政策的处罚需要，但是却突破了教义学限制，有以政策性突破正当性之虞。

另外，以认识到引起结果的危险性代替对结果的认识本身，也混淆了危险故意与实害故意之间的区别。

前者为危险犯奠定主观归责基础，后者为实害犯奠定主观归责基础。

　　强势理论并不天然正确，“质疑强势理论，摆脱强势理论，使弱势理论成为强势理论，是学术研究的有效路径”。

基于结果提前发生问题的独特性与以上问题意识，本文在深入反思我国既有学说的基础上，将目光拉回到故意对因果关系的认识处来寻求问题的解决之道。

本文的基本结论是，因果关系是故意的认识内容，故意的认识对象是因果关系的本质部分即危险现实化为结果（结果归属），在具体判断之际，我们可以先将故意的认识内容还原为客观现实，然后再判断该客观现实过程是否满足结果归属的要求，在答案为否定的时候，行为人不成立既遂犯，但有可能成立预备犯与未遂犯。

二、我国既有学说批判与问题核心锁定

　　如前所述，我国通说以着手作为结果提前实现问题的解决标准，这一解决方式除去带来双重扩张的后果之外，还存在另一个问题，即错置了问题解决标准。

例如，在妻子于红酒中投毒，准备等到丈夫出差回来之后拿给他喝但不想丈夫提前归来饮酒而死的案例中，我们一般以妻子并未着手为由而肯定其成立故意杀人预备与过失致人死亡的想象竞合犯，但是，倘若妻子知道丈夫会提前归来自己饮酒，恐怕妻子就成立故意杀人罪的间接正犯并具备一个正犯的着手与实行行为。

如此一来，问题就在于，为何客观案情完全一样，着手的判断会随着主观认识的不同而不同？

同理，在某人从北京往东京邮寄有毒的糕点而毒死了被害人这样的隔离犯之中，也只存在一个邮寄行为，而从事前来看，邮寄行为充其量只是一个预备行为，为何却为既遂犯奠定了基础？

答案在于，问题的核心并不在于客观而在于主观，在隔离犯之中存在一个实行终了的认识，在肯定因果关系的前提下，实行终了的认识为既遂故意奠定了基础，同理，倘若妻子认识到丈夫会提前回来，其就具备实行终了的认识，相反，没有认识到则表明妻子还有实施进一步行为的意思保留，该意思保留才是阻却既遂故意成立的核心所在。

因此，结果提前发生问题，并非一个赖以客观要件就能够解决的问题，而是一个既遂犯主观要件是否满足的问题。

当然，此处只是指出通说错置了问题解决方向，并将问题的解决之道锁定在主观要件之上，但问题的具体解决点何在，尚需在分析我国既有学说的基础之上进一步析出。

（一）我国既有代表性学说批判　　不同于通说，近期，我国有学者转而在主观层面解决该问题，其代表性论者，是欧阳本祺与柏浪涛，前者提倡主观归责说，后者提倡故意行为危险说。

　　1.主观归责说批判　　欧阳本祺认为，故意的判断范围仅限于实行行为时，故意不需要认识到因果关系，对于最终发生的结果与故意之间的归属问题，属于主观归责问题，对于因果流程偏离的案件，在肯定了故意与客观归责之外，还必须进行主观归责的判断。

在批判了Roxin的计划理论、Puppe的故意危险理论之后，欧阳本祺认为，主观归责的判断标准是构成要件范围，当故意与结果都可以涵摄于同一构成要件范围时，就可以将结果归责于故意。

就结果提前实现问题而言，根据该理论，只要行为人对第一行为的危险性有认识，并且最后也死了人，行为人就成立故意杀人罪既遂。

不难看出，主观归责说的理论基础是法定符合说，即在故意与结果都落在同一个构成要件之内的前提下，肯定故意既遂的成立。

但是，仔细分析，不难发现其存在以下理论问题：

　　首先，主观归责说仍然面临着以危险故意代替实害故意的诘难。

如上所述，通说以认识到着手的危险代替了对实害结果的认识，从而有扩大既遂故意的成立范围之虞。

反观主观归责说，其认为故意的认识内容是实行行为这一点与通说一致，既然如此，对通说的诘难也适用于主观归责说。

唯一不同的是，主观归责说在肯定故意之后还另行结果能否归责于故意的判断，这样一来，因果关系错误就并不阻却既遂故意，但是有可能阻却既遂故意的主观归责。

在欧阳本祺的学说中，判断能否阻却既遂故意的主观归责的标准是：

故意与结果是否被涵摄在同一构成要件之下，即法定符合说。

　　其次，法定符合说认为，故意的本质是基于违法性认识而来的反对动机，这一理解与抽象符合说一脉相承，是对故意本质的错误理解。

例如，在甲想杀乙，不料子弹却打偏杀了乙旁边的丙的方法错误的场合，法定符合说认为：

“行为人客观上的杀人行为导致了他人死亡，主观上也具有杀人故意，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人罪。

”在一枪接连打死几个人的场合下，法定符合说往往肯定数个故意的成立，其背后的逻辑是：

“在行为时，只要行为人认识到所杀的对象是‘人’或者所盗窃的对象是‘他人的财物’，一般来说，就有机会面临‘不得杀人’‘不得盗窃’之类的规范，形成停止违法行为的反对动机；尽管如此，行为人竟然没有形成反对动机，仍然实施了该行为，这就说明其主观上违反规范的意思强烈，值得作为刑法上的故意犯加以处罚。

”刑法中存在两个规范，一是行为规范，二是制裁规范，前者站在事前对行为人发出禁止实施某行为的命令，并在行为人实施行为之际起到提醒其意识到自己行为的违法性并进而产生反对动机的功能，后者是站在事后对违反行为规范之人加以处罚的规范，并通过制裁后果确保行为规范的有效性。

行为规范的事前性决定，基于违法性而来的反对动机只需要行为人认识到自己的行为即可产生，因为行为人在行为时只能够支配行为，而结果面向未来无法支配，这个道理，正如我们只能够控制自己不去开枪，而无法控制子弹能否拐弯一样。

这样看来，结果发生与否就只不过是不受人意志支配的偶然事件而已，是限缩处罚的客观处罚条件，最为重要的，是不去抵触规范命令。

一旦我们舍去与具体结果的连接而看行为，则“不得杀人”与“不得盗窃”这样的行为规范之间也就没有本质区别了，因为死人与东西被偷也只是具体结果的不同而已，结果发生与否不影响行为人对规范的突破与抵触，后者才是我们评价的重点所在。

与此相应，认识到自己突破规范、抵触规范的违法性并由此而生的反对动机，便是法定符合说所认为的故意的本质。

　　通过上述推导不难看出，法定符合说已经与抽象符合说只有一纸之隔，甚至可以说，抽象符合说与法定符合说更具亲缘性，两者都以反对动机为故意之本质，而不以对构成要件的认识为故意之本质。

无怪乎日本学者山口厚将法定符合说称之为抽象的法定符合说，将具体符合说称之为具体的法定符合说，并认为后者才是真正的法定符合说。

具体符合说与法定符合说的最大差异，并不体现在于打击错误的场合，是否需要行为人认识到具体的个人，而是对故意本质的理解与思考方式的不同，具体符合说认为故意的本质是对构成要件事实的认识，在判断是否认识到构成要件事实之际，具体符合说从具体结果出发，先用构成要件评价具体结果（此时张三死与李四死分别触发了两个故意杀人罪的构成要件），即先将构成要件具体化，然后再看具体构成要件结果是否在故意的认识范围内。

而法定符合说的思考顺序则是先将构成要件作抽象理解（杀“人”的构成要件），然后看具体结果与故意是否在该抽象化理解的构成要件的语义范围内（“人”）。

法定符合说的根本疑问正在于舍去了具体结果来把握构成要件，从而导致将构成要件看作离开具体结果的纯粹理念，这种抽象化理解体现在故意的本质上，便是将故意也进一步抽象化理解为法敌对心态，这在无视构成要件必须是在具体的案件事实中才能被我们所认识、所把握、所应用的逻辑原理的同时，也抹杀了构成要件的故意规制机能。

正因为法定符合说的上述缺陷，现在，越来越多的日本学者持具体符合说。

　　最后，在方法错误中，法定符合说以想杀人最后也死了人为由肯定故意既遂成立的观点，在结论上也抹杀了人的个体性差异。

“人类作为个人（Person）并不是高于个人之整体的一个部分，而是一个独立的单元，是自我目的（Selbstzweck），将人类当作个人就表示承认其为自我目的，因而赋予其最高价值。

”承认人的最高价值必然要求我们尊重人的个体性，并以同一标准衡量自己与他人，因为每一个人的人格都独立自足且不依赖于任何外在目的而存在，即人格平等。

从人格的平等性出发可知，在具体的个人之间是无法通约成一个抽象的“人”的，否则就是将人不加区别地予以量化衡量，这固然与以“最大多数人的最大幸福”为名而将少数个体作为手段加以牺牲的功利主义思维一脉相承，但是却与自由主义刑法理念格格不入。

综上，欧阳本祺的主观归责说因其理论基础的不牢靠而不足采。

　　2.故意行为危险说批判　　近期，柏浪涛提出了故意行为危险说，该说的核心内容是：

故意行为具有目的性思维活动，而过失行为不具有目的性思维活动，这种差异导致二者给法益制造的危险存在诸多差别，故意对危险有现实支配，其制造的危险流有方向性、可重复性，且结果回避可能性高，过失不具备前述特征，这决定了故意行为的不法比过失行为更重。

在解决因果关系错误之际，“应直接判断是否存在故意意志支配下的行为，以及该行为是否制造了危险，即故意行为危