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有关合同法第51条解释的反思
有关合同法第51条解释的反思
——对崔建远教授“无权处分辨”的分析与检讨
王海军
【内容提要】本文主要是对崔建远教授的“无权处分辨”的评论。
一方面,崔建远教授把物权变动的效果意思引入到买卖等合同之中去,从而实现了债权形式主义物权变动模式之逻辑自恰,是对民法基本理论的一大贡献;另一方面,由于把物权意思与债权意思捆绑于同一个意思表示之中,从而使买卖合同的生效与物权变动的生效之间的区分成为不可能,最终导致处分能力的概念的含混不清,此为一大缺陷。
【关键词】债权意思物权意思无权处分
无权处分,其典型如出卖他人之物,不愧为“法学上的精灵”。
仅就中国大陆而言,自《中华人民共和国合同法》第五十一条出台以来,围绕无权处分问题而形成的学术文献已经颇为壮观,而且似乎还有更多的学术产品将继续被生产出来,以至于可以说,无权处分问题已经成为民商法学界的一个新的学术增长点。
本文同样是关于无权处分的一个学术产品。
但是,与其他产品不同的是,本文的目的并不在于建构,而主要是分析和检讨;而且仅仅是针对其中的一种解释路径的分析和检讨。
该种解释路径见于崔建远教授的“无权处分辨”之中,其要旨可以概括成两个互相配合的命题:
(1)买卖等合同可以包含物权变动的效果意思;
(2)买卖等合同需要债务人有处分权。
于是,本文的目的就是揭示这两个命题的理论意义与实践目的,分析其成功与不足。
但是,如果不把这种解释路径放到关于无权处分的争论中去,我们是看不出其中的利害关系所在的。
所以,在评价之前就有必要对既有的文献做一个符合本文目的的回顾。
我认为,以往关于无权处分的文献虽然足以令人望而生畏,而且每一个学者的具体观点也各不相同,尤其是涉及到无权处分与各个具体制度之间的关系时更是各说各异,但是,如果我们略去种种枝蔓而只看其根本理论主张的话,那么就可以大致辨认出两大阵营来,也就是捍卫合同法第五十一条的“合同履行说”与抨击合同法第五十一条的物权行为理论。
之所以说这两种学说可以形成两大阵营的对抗,主要是因为在两者背后矗立着债权形式主义的物权变动模式与物权意思主义的物权变动模式之间的对峙。
而正如有学者指出的,如果不把无权处分问题放到物权变动模式的背景之下,那么所有的谈论都将抓不住根本。
上述两大理论阵营的分歧体现在两个方面,第一点涉及物权变动模式本身,即债权形式主义的物权变动模式如何可能?
第二个方面才是关于无权处分问题的,即买卖等合同的生效以债务人享有处分权为前提是否可欲?
而崔建远教授提出的两大命题则可以看成是对这两大分歧的回应。
一
就第一个方面而言,“合同履行说”认为,物权变动就是履行一个买卖等合同的直接后果,而这个买卖等合同仅仅是,按照德国民法学的术语,债权行为或者说负担行为。
但是,单纯的负担行为怎么可能引发物权变动?
在物权行为理论者看来,一个单纯的负担行为加上一个作为事实行为的合同履行,根本不可能产生物权变动的法律效果。
结果,物权行为理论者指责“合同履行说”不合逻辑;而“合同履行说”的支持者则认为此类诘问是概念法学的阴魂不散。
到底孰是孰非?
崔建远教授的立场是相当明确的,但是他的表述确是相当谨慎。
他明确提出的主张是“买卖等合同可以含有物权变动的效果意思”。
这样一个命题显然修改了“合同履行说”,从而也就修改了整个债权形式主义的物权变动模式。
从某种意义上讲,它是对物权行为理论的妥协,但是,更加准确的说,它是对民法的意思自治原理的贯彻,从而纠正了我国民法以往存在的一个大家都熟视无睹的错误。
这个错误就是,我们理所当然的谈论什么债权意思主义物权变动模式(法国等),什么债权意思主义与对抗主义结合的物权变动模式(日本等),什么债权形式主义物权变动模式(瑞典等),孰不知这样的谈论者都成了半截子的物权行为理论者,一方面接受债权行为与物权行为的区分,另一个方面又不把这个逻辑贯彻到底,最后弄得不伦不类,还被物权行为理论者质问得哑口无言。
须知,物权行为理论的质问之所以可能,是因为双方都分享了共同的前提假设,即民法的基本原理:
意思自治,权利的变动都需要有权利人的意思表示。
所以,既然各国民法典都接受物权与债权的区分,既然大家都承认通过买卖等合同实现的物权变动属于基于法律行为的物权变动,那么,在这个物权变动中,怎么可能不存在引发物权变动的效果意思呢?
如果当事人双方没有表示出引发物权变动的效果意思,民法却擅自赋予当事人物权变动的法律效果,这还称其为基于法律行为的物权变动吗?
这还称其为民法的意思自治吗?
所谓的意思自治,不就是根据当事人的意思而赋予其“希望”的或者“想要”的法律效果吗?
然而,在“合同履行说”那里,也就是在债权形式主义的物权变动模式那里,当事人的引发物权变动的效果意思表达在哪里呢?
既然“合同履行说”一方面已经接受了物权行为理论的说法,认为买卖等合同是单纯的负担行为,另一方面又认为合同的履行只是一个事实行为。
而且,还不仅仅是债权形式主义的物权变动模式存在这个问题,而且其他两个物权变动模式也存在同样的问题,如果按照大陆民法的理解的话。
但是,其实其他非物权行为理论国家的学者早就意识到了这一点,所以,他们都没有把买卖等合同看成是一个单纯的负担行为。
比如,日本著名的民法学家我妻荣教授就认为:
日本法上发生物权变动的法律行为只因单一的意思表示就发生效力。
首先,发生物权变动的意思表示和发生债权的意思表示,完全是同一种形式,在没有对二者进行外形识别的日本民法之下,没有必要对二者进行区分,只要根据意思表示中效果意思的内容,来承认当事人想要的效果就足够了。
也许在特定物的买卖契约中,很多情形会使人们在观念上认为,在效果意思中发生债权的意思与移转所有权的意思是结合在一起的,互相包含的,但这并不是说要发生物权和债权两个法律效果,就必须有两个意思表示。
其实,我国民法学家梁慧星教授,他是坚持债权形式主义的物权变动模式,同样意识到这一点:
鉴于我国大陆学者通说,不采德国民法关于物权行为的立法理论,及民法通则第七十二条将所有权变动作为合同的直接效力,因此合同法第一百三十条关于买卖合同的定义,对负担行为与处分行为一体把握,将处分行为纳入债权行为之中,视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。
所以,认为买卖等合同中包含着引发物权变动的效果意思,乃是承认民法意思自治的必然结果。
谁还能在此前提之下逻辑一致的坚持上述形式的“债权形式主义物权变动模式”?
我相当怀疑。
所以,我认为,崔建远教授明确提出“买卖等合同可以含有物权变动的效果意思”,实在具有重大的理论意义。
然而,崔建远教授的表述却相当的谨慎,其谨慎的程度都掩盖了他上述的革命性的颠覆。
因为,一方面,他并不阐明“合同履行说”所存在的这个根本性的缺陷,相反,他执着于“合同履行说”在解释具体的物权变动情形的能力上。
因为他认为,存在特定动产的买卖合同约定该物的所有权自该合同成立时移转的情形,而“合同履行说”无法解释这种情形——大概是因为该种情形下根本不存在所谓的“合同履行”。
另一方面,崔建远教授根据修正后的“合同履行说”反过来质问物权行为理论者,认为在我国现行法的架构之下仍有学者针对中国大陆民法发出此类诘问(即单纯的负担行为怎么可能引发物权变动?
),确实存在概念法学思维模式的嫌疑。
但是,他难道不知道物权行为理论者的此类诘问仅仅是针对那种“一方面仍然遵循德国民法的思维模式,将构成债权合同的意思表示解释为仅仅含有发生债权债务的效果意思,另一方面不采取德国民法的物权行为理论,而是认为物权变动系合同履行的结果”的半截子的物权行为理论者?
但是,不管崔建远教授的表述如何,他的实质性主张确实具有独创性。
根据他修改后的“合同履行说”,物权变动是由包含在买卖等合同中的物权变动的效果意思所引发的。
于是,崔建远教授正面回答了物权行为理论的质疑,债权形式主义的物权变动模式如何可能?
与此同时,崔建远教授并没有因此而成为一个物权行为理论者。
对物权行为理论的恐惧,害怕因为承认物权意思的存在而变成了物权行为理论者,恐怕是我国民法在物权变动模式上出现错误的主要原因。
但是,承认物权意思的存在并不等于承认物权行为理论。
区分这一点相当重要。
在与我妻荣教授的观点进行比较时,崔建远教授的方法得到了最为鲜明的表达:
我妻荣教授认为一个引发物权变动的债权行为中含有两个意思表示,即物权变动的意思表示和发生债权变动的意思表示,在形式上不加区分;而笔者主张一个意思表示,该意思表示含有两部分因素组成的效果意思,一是发生债权债务,一是发生物权变动。
这就是崔建远教授的捆绑战术,通过把物权意思与债权意思的捆绑,从而否认物权意思的独立性。
而如果不存在物权意思的独立性,那么,就更不可能存在什么物权行为。
因为:
物权行为理论的首要原则就是“分离原则”或称“区分原则”,权利主体移转标的物的交付义务的法律行为(一般为债法上的契约)与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,而不是一个。
……这两个行为各有其独立的意思表示和成立方式。
综上所述,崔建远教授在“合同履行说”与物权行为理论的第一个分歧中找到了第三条路线。
一方面,通过承认物权意思的存在,克服了“合同履行说”的缺陷;另一方面,通过否认物权意思的独立性,而与物权行为理论划清了界限。
到目前为止,崔建远教授做的十分成功。
二
解决了,或者说似乎解决了物权变动模式的问题之后,就可以开始着手处理无权处分问题了。
在这个问题上,存在的基本分歧就是,使买卖等合同的生效以债务人享有处分权为前提,这是否可欲?
对这个问题的不同回答意味着对合同法第五十一条的不同解释。
按照“合同履行说”,买卖等合同需要债务人有处分权;而物权行为理论则针锋相对,认为买卖等合同不要债务人有处分权。
但是,在崔建远教授看来,这里存在一个根本的混淆,从而使得双方的争论变成毫无意义。
因为,争议中的“买卖等合同”的内涵是不同的,在德国民法上,买卖等合同是单纯债权行为;而在中国民法上,买卖等合同不仅仅是债权行为,同时还包含物权变动的效果意思,从而要承担起物权变动的重任。
但是,需要注意的是,如果没有崔建远教授的第一个命题,即买卖等合同可以含有物权变动的效果意思,那么原本的争议双方指向的确实是同一个对象,即作为单纯负担行为的买卖等合同。
所以,正是经过崔建远教授的修正之后,所谓的“混淆”才开始出现。
而正是从这个“混淆”出发,崔建远教授才得以展开其气势磅礴的论证。
对此,我们只要看看崔建远教授底气十足的诘问就可以了:
按照德国民法,物权行为需要处分权,欠缺处分权时,其效力待定。
对此,你们完全赞同。
在中国民法不区分物权行为与债权行为的背景之下,可以视为买卖合同吸纳了德国民法所谓的物权行为,买卖等合同要完成德国民法上物权行为的任务,物权行为对于处分权的要求应该转换成为买卖合同对于处分权的要求,即只有买卖等合同也需要处分权,才符合逻辑,才会取得德国民法想要取得的效果。
按理应该赞成中国合同法51条的规定才顺利成章,为什么反倒批评它呢?
在这里,存在着双重标准的嫌疑。
是的,在这里确实存在双重标准,但是,不是某些物权行为理论者,而是崔建远教授自己。
因为,紧接着,就像某些物权行为理论者一样,崔建远教授自己也批评起上述从物权变动模式到无权处分问题的逻辑推理来了。
否则,为什么他要重新定义“处分权”这个概念呢?
除了是因为“买卖等合同需要债务人有处分权”这个命题存在问题,从而需要批判之外,还可能有别的其他什么原因吗?
于是,这里又出现了一个“混淆”。
原本争论双方都认同的“处分权”这个概念现在出现了分歧。
根据原本的、传统意义上的处分权概念,某些物权行为理论者批评合同法第五十一条的规定;根据重新定义过的,不同于传统意义上的处分权概念,崔建远教授坚持合同法第五十一条的规定。
那么,某些物权行为理论者明面上做的事情,不就是崔建远教授暗地里做的事情吗?
如果把下述引文和上面的诘问对照起来看,我们就可以看清,所谓的双重标准到底指什么了?
崔建远教授在为他的观点“处分权可以解释成处分能力,”寻找论据时,写道:
即使德国民法理论,也认为处分的概念含有负担行为,而在负担行为的场合,债务人的处分能力大多指对一般财产处分的能力,只有在少数情况下是指处分特定财产的能力。
把这转移成我国民法理论的表述便是,处分概念包括买卖等合同,而在买卖等合同场合,债务人的处分能力大多是指处分一般财产的能力,只有在少数情况下是指处分特定财产的能力。
在这段引文中,崔建远教授利用了中国民法上买卖等合同中含有的债权债务的效果意思,或者说,利用中国民法上买卖等合同的负担行为性质的一面。
他的逻辑是,德国民法上,负担行为只需要处分能力就可以了,那么,由于中国民法上买卖等合同也具有负担行为的性格,所以,中国民法上的买卖等合同也只需要处分能力就可以了。
但是,难道崔建远教授忘记了吗?
他刚刚还在利用中国民法上买卖等合同所具有的物权行为的一面,或者说,利用中国民法上买卖等合同承担着物权变动的任务。
他的逻辑是,德国民法上,物权行为需要有处分权,那么,由于中国民法上买卖等合同也具有物权行为的性格,所以,中国民法上的买卖等合同也需要处分权。
的确,中国民法上的买卖等合同是一个“混淆”,崔建远教授可以利用这个“混淆”实现了他的论证意图。
然而,这里还存在两个问题。
第一,为什么崔建远教授明知存在这种利用模糊概念进行推理的危险,仍然还要制造出“处分权可以解释成处分能力”的命题?
更何况,他还要承担这样一个吃力不讨好的论证义务,即他的这个命题并非是“为维护合同法第51条的规定而强词夺理。
”第二,把两种不同的要求同时附加在中国民法的买卖等合同上,这是否可能?
又如何可能?
具体到语境,就变成了考察崔建远教授的“处分能力”与所谓的“处分的具体权能”之间的关系问题。
事实上,第一个问题并不难回答。
那就是,在某些物权行为理论者与崔建远教授之间存在着一个共识,作为债权行为的买卖等合同需要债务人有处分权,这是不可欲的。
按照德国民法的表述,债权行为的生效不以享有处分权为前提。
这个命题在崔建远教授那里变成了一个归谬法:
在种类物、未来物的买卖场合,在连环交易中,合同成立时标的物尚未确定,出卖人对该标的物无处分权,依据合同法第51条的逻辑,该买卖合同就属于效力未定的合同,可这有悖于人们的常识,理论和实践都解释不通。
崔建远教授完全承认这个归谬法的力量,他写道:
“应另辟蹊径——把第51条所谓的处分权解释成处分能力乃至履行能力,以表明种类物、未来物买卖,连环交易、二重买卖等情形不属于该条所说的无权处分,而是有权处分,这些合同的法律效力不因此而受影响。
”所以,正是出于实践上的关怀,崔建远教授才只好另辟蹊径把处分权解释成处分能力甚至履行能力。
他写道:
处分能力,作为权利人对其财产处置的能力或者说资格,在特定物买卖场合表现为处分该物的具体权能,同时表现为处分能力;在种类物、未来物的买卖场合,于履行合同时体现为处分它们的具体权能,在合同订立时表现为出卖人对其一般财产具有处分能力。
这样,崔建远解决了,至少部分地解决了因为买卖等合同需要债务人有处分权所带来的实践上的弊端。
但是,紧接着第二个问题,在上述引文中,处分权与处分的具体权能是什么关系呢?
按照崔建远教授的命题:
买卖等合同需要债务人有处分权(这里的处分权包括处分能力),那么,问题就可以转化为买卖等合同的生效与处分能力之间的关系。
在特定物买卖的场合中,处分能力表现为处分该物的具体权能同时表现为处分能力,那么,也就是说,在该场合中,买卖等合同在债务人同时具有处分的具体权能与处分能力之时生效,否则,就是无权处分,效力待定。
而在种类物、未来物买卖的场合,买卖等合同何时生效呢?
根据前述归谬法以及崔建远教授提出“处分能力”这个概念的意图,应该认为只要买卖等合同订立之时出卖人具有处分能力,那么买卖等合同就已经生效。
但是,如果是这样,为什么还要求履行合同之时具备处分的具体权能呢?
是不是意味着,如果履行合同之时不具备处分的具体权能,买卖等合同的效力又要变成待定?
而这显然与崔建远教授的意图不符。
那么,基本上,就根本没有必要对履行合同之时具备处分的具体权能提出要求。
但是,崔建远教授的的确确提出了“履行合同之时具备处分的具体权能”这个要求。
那么,什么才是最恰当的解释呢?
其实,根据前述崔建远教授对“处分能力”的论证,最恰当的解释应该是,处分能力是买卖等合同的生效条件;而履行合同之时具备处分的具体权能则是物权变动的生效条件。
因为,之所以要区分出更加容易获得的“处分能力”,其目的就是为了回应中国民法上买卖等合同所具有的债权行为的一面。
但是,如此解释有一个很大的保留,那就是,在特定物买卖的场合与种类物、未来物买卖的场合,两者的买卖等合同的生效条件是不同的:
在前者,买卖的合同的生效需要同时具有处分能力与处分的具体权能;而在后者,买卖等合同的生效只要其订立之时债务人具备处分能力就可以了。
但是,对买卖等合同的生效条件做出这种区分是否成立?
是否可欲?
人为地把统一的买卖等合同割裂成两部分,存在法理上的根据吗?
特定物买卖与种类物、未来物买卖之间是否真的存在这么大的鸿沟?
难道不是任何种类物、特定物买卖都最终要转化成特定物买卖的吗?
对此,崔建远教授都没有论证。
三
回到合同法第五十一条上来。
面对“合同履行说”与物权行为理论的争论,崔建远教授的回答是,买卖等合同需要债务人有处分权是否可欲的问题,需要分成两部分来回答。
在特定物买卖的场合,买卖等合同需要债务人有处分权是可欲的——这里的处分权是指传统意义上的处分权,即处分的具体权能。
在种类物、未来物买卖等场合,买卖等合同同样需要债务人有处分权——不过,这里的处分权是指对一般财产的处分能力。
但是,在种类物、未来物买卖的场合,还需要加上一条,即如果在买卖等合同履行之时,债务人仍然只具有处分能力而没有处分的具体权能,那么物权变动就不能够生效。
所以,由于处分能力绝大多数人都可以获得,所以在种类物、未来物买卖的场合,合同法第五十一条就变成了,如果债务人在履行合同之时仍然不具有处分的具体的权能,那么物权变动就不生效,换而言之,在买卖等合同履行之前,物权变动的效力待定。
确实,这样就避免了合同法第五十一条存在的一个最大的弊端,即无法解释种类物、未来物买卖的场合。
但是,这岂不变成了物权行为理论者的解释?
然而,让我们忽略这一点,这里还存在一个更加深刻的困难。
那就是,按照崔建远教授的第一个命题,买卖等合同含有物权变动的效果意思,那么根本不可能在买卖等合同生效与物权变动的生效之间做出区分。
而如果不能在这两者之间做出区分,那么,上述勉强还可以接受的对合同法第五十一条的解释也成为不可能。
为什么?
根本原因在于崔建远为了与物权行为理论划清界限而采纳的一个捆绑策略:
把物权意思与债权意思当成同一个意思表示的两个组成部分。
那么当我们说买卖等合同已经生效,即已经发生法律上的约束力或取得法律上的效果,将意味着什么呢?
毫无疑问,将意味着两点,其一,引发债权债务的效果意思发生了法律效力,当事人之间的债权债务关系受法律的保护与制约;其二,物权变动的效果意思发生了法律效力,当事人之间的物权变动已经受到法律的确认和保护。
这意味着什么呢?
这将意味着,买卖等合同的生效同时是债权债务的发生和物权变动的发生。
这难道不是逻辑上的必然吗?
这就是崔建远教授的捆绑策略所产生的后果之一。
既然债权意思和物权意思是同一个意思表示,无可分离——否则意味着存在独立的物权行为,那么,又怎么可能使其中的一个意思生效,而另一个意思不生效呢?
如果物权变动的效果意思只是买卖等合同这个意思表示的一个组成部分,那么怎么可能作为整体的意思表示已经成立生效,而作为其组成部分的意思却还为发生法律效力?
而如果崔建远教授想要实现他的目的,就必须使买卖等合同的生效与变动的生效分开。
但是,既然要使得两个意思的生效条件不同,又怎么可能不承认它们各自的独立性呢?
要么承认它们各自的独立性以取得可欲的效果,要么不承认它们各自的独立性而自食不可欲的后果。
于前者,意味着承认独立的物权行为,于后者,意味着买卖等合同的生效即发生所有权的转移。
两者不可兼得,除非违反逻辑——即重新定义概念。
还有一个旁证,即崔建远教授引以为同一阵营的日本民法学家,如我妻荣、星野英一等人的学说。
关于我妻荣的观点和崔建远教授的观点的共同性,前已述及。
关于星野英一,崔建远教授写道:
在这里,还要提到星野英一教授的下述主张:
在特定物买卖中,很多情形人们在观念上大都会认为发生债权债务的意思和移转所有权的意思是结合在一起而被包含在效果意思中,不需要两个意思表示。
这和笔者(指崔建远教授——引者注)的观点相象,区别仅在于笔者未限定于特定买卖。
但是,崔建远教授不会不知,根据日本民法第176条,即使在不动产买卖,只要买卖合同成立(生效),不动产所有权在当事人之间就发生移转,登记不过是对抗第三人的要件,更不用说动产了。
既然发生债权债务的意思和移转所有权的意思是结合在一起而被包含在效果意思中,那么自然,只要买卖合同成立生效,所有权就自然移转了。
同样的前提推导出截然不同的结论,是谁没有在逻辑上保持理智呢?
更有甚者,在崔建远教授利用中国民法上买卖等合同存在的“混淆”,而参照德国民法推论出中国的买卖等合同需要债务人有处分权时,就已经把物权变动的生效条件与买卖等合同的生效条件捆绑在一起了。
所以,利用这个捆绑而底气十足的质问现在反过来束缚住自己的手脚了。
四
崔建远教授还有一个论据,那就是民法解释学的立场。
稳健、踏实是民法解释学所标榜的立场。
但是,这种稳健和踏实到底应该表现在什么地方呢?
是表现在理论上的萎缩不前还是表现在实践上的具体可行?
事实上,检视崔建远教授的实质性立场,其实践后果与德国物权行为理论所造成的后果差距已经微乎其微了。
正如比较法的根本经验所显示的那样,每个社会的法律实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。
所以,既然实践上都可行,那么重要的就是理论,就是理论上的自恰和圆融。
而论到理论,崔建远教授提出的“把处分权解释成为处分能力”,其创新程度难道不比“从债权形式主义转到物权行为理论”更大吗?
如果民法解释学立场是崔建远教授提出来反对物权行为理论的一个理由,那么这个论据难道不是同样反对“把处分权解释成为处分能力”的理论革新吗?
总之,崔建远教授的“无权处分辨”把关于“无权处分”的争论引向了更深的层次,但是,从中浮现出来的问题就是债权形式主义物权变动模式自身在理论上的不自恰性。
无权处分可能只是一个契机,反思物权变动模式才是根本所在。
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