最新万国系统强化班郭翔民诉讲义.docx

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最新万国系统强化班郭翔民诉讲义

2010万国系统强化班郭翔民诉讲义

2010年民事诉讼法授课提纲

郭翔

专题一　重点理论

（一）必读法规

1.民诉部分

（1）《民事诉讼法》；

（2）《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》；（3）《关于民事诉讼证据的若干规定》；（4）《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》。

（5）《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》

2.仲裁部分

（1）《仲裁法》；

（2）《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》。

（二）诉的理论

1．诉讼标的：

民事权利义务_______________。

（1）与诉讼标的物相区别：

有争议的具体东西，如汽车。

（2）与诉讼请求相区别：

作出特定判决的要求。

2.诉的分类

（1）确认之诉：

只求确认，不求给付。

（2）给付之诉：

先行确认，以求给付。

（3）变更之诉：

现有关系，加以变更。

3．反诉

（1）概念：

独立的诉。

与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。

（2）反诉的构成要件：

①本诉的被告对本诉的原告提出。

②反诉与本诉有牵连关系。

③在本诉进行中提出。

注意：

只有在举证期限届满前提出才合并审理。

④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。

注意：

牵连管辖。

⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。

（3）法院对反诉的处理

①在一审过程中：

只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。

②在二审过程中：

调解不成的，告知当事人_______________。

③考法：

再审用二审程序时的反诉：

按照二审方式处理

专题二　基本原则

（一）诉讼权利平等原则　

（二）同等原则与对等原则　

（1）同等原则：

外国主体与中国主体有同样的待遇。

（2）对等原则：

我国法院对该外国主体加以同样的限制。

（三）辩论原则

1.可以是口头的，也可以是书面的；

2.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；

3.贯穿_______________的始终。

但非讼程序无法辩论。

4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。

（四）处分原则

1.判决内容不能超出原告的请求范围。

2.调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

专题三　基本制度

（一）合议制度　

1．独任制的常见考点

（1）适用案件：

①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段。

（2）组织形式：

审判员一人；

（3）适用法院：

基层法院及其派出法庭；

（4）适用审级：

①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。

2．合议制的重点问题

（1）第一审合议庭：

①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。

③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。

（2）第二审合议庭：

必须由_______________组成。

（3）二审发回重审或再审程序：

原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。

（4）审判长：

①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1人担任。

（5）合议庭评议：

实行少数服从多数的原则。

不同意见，必须如实记入笔录。

（二）回避制度法老大司考网www.lawda.org

1．适用范围　《民事诉讼法》第45条

（1）对象：

审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

（2）阶段：

民事诉讼。

2．法定原因　《民事诉讼法》第45条

①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。

②与本案有利害关系。

③与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。

3．回避方式：

申请回避和自行回避。

4．申请回避的期间：

①通常：

开始审理时提出。

②回避事由在案件开始审理后知道的：

在法庭辩论终结前提出。

5．申请回避的效果：

①被申请回避的人员应当_______________参与本案的工作；②但案件需要采取紧急措施的除外。

6．回避的决定权

（1）院长担任审判长时的回避：

审判委员会决定。

（2）审判人员（含陪审员）的回避：

院长决定。

（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：

审判长决定。

7．回避决定的复议

（1）回避决定可以复议一次。

（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

8．决定回避的法律后果：

诉讼程序继续进行。

（三）两审终审

1．含义：

2．例外：

（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。

（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。

（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。

（四）公开审判制度

1．审理公开：

《民事诉讼法》第120条

（1）通常公开审理。

（2）一律不公开审理的案件：

①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。

（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：

①离婚案件：

②涉及商业秘密的案件。

2．合议庭评议一律不公开

3．判决_______________

专题四　当事人

（一）谁有资格成为民诉当事人

1.自然人和法人

2．可以作为民事诉讼当事人的其他组织

（1）依法_______________的私营独资企业、合伙组织。

①私营独资企业能作为当事人。

对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。

②能作为当事人的合伙只限于合伙组织，即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。

（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

关联知识：

法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：

条件：

①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构。

（二）谁是本案的真正当事人（正当当事人）

1.通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。

2.例外：

（2）第一类：

根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。

①失踪人的财产代管人；②著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；③破产管理人（《企业破产法》第25条）；④清算组（《公司法》第185条）；⑤清算人《合伙企业法》⑥股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；⑦遗产管理人；⑧遗嘱执行人；⑨为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。

（2）第二类：

在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。

（三）具体案件中常考的当事人

1．行为人对自己的行为负责

（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

②全体合伙人可以推选代表人；③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。

①有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和_______________为共同诉讼人。

（3）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：

①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。

※（4）机动车使用人责任　《侵权责任法》第49、50、52条

①由实际使用人作为被告。

因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或者抢夺。

②但租赁、借用时，机动车所有人对损害的发生有过错的，使用人与所有人是共同被告。

※（5）校园事故《侵权责任法》第40条

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的

①通常侵权人，作被告。

②学校与侵权人作为必要共同被告，必须一并诉讼。

条件：

教育机构未尽到管理职责的。

2．行为人对他人的行为负责

（1）雇主作为当事人，雇员不是当事人：

《侵权责任法》第34条

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由_______________承担侵权责任。

注意：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条不再适用

（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：

①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

对比：

在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。

不必将案件发还原审人民法院重审。

《意见》第189条

3．名誉权和精神损害赔偿案件

（1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

注意：

①适用的案件类型：

②当事人有顺序要求。

（2）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：

根据_______________确定被告。

①只诉作者的，列作者为被告；②只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

4．因担保法律关系引起的诉讼

（1）企业法人的分支机构为他人提供保证的：

①商业银行、保险公司的分支机构提供保证的：

只以分支机构作为被告。

②其他企业的分支机构为他人提供保证的，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。

③注意该分支机构是否可以作为当事人。

（2）一般保证中的被告：

①债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列_______________为被告；

②债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼；

③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

强调：

应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

（3）连带责任保证中债权人有权选择被告：

①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；

②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

（四）诉讼代理人

1．法定诉讼代理人的确定

（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

（3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

2．委托诉讼代理人的确定

（1）以下人员可以作为委托代理人

①律师；

②当事人的近亲属；

③有关的社会团体或者所在单位推荐的人；

④经人民法院许可的其他公民。

（2）以下人员不能作为委托代理人

①无民事行为能力的人；

②限制民事行为能力人；

③可能损害被代理人利益的人；

④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。

3．一般授权与特别授权

（1）特别授权：

诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的_______________。

《意见》第93条：

调解

（2）一般授权：

授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。

4．离婚案件的特殊问题

（1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。

（2）如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见。

（3）本人不能表达意志，不需要出庭诉讼。

但他的法定代理人应当到庭。

（五）第三人

1.第三人的特点

（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：

被告应诉时起，到法庭辩论终结止。

（2）第三人不能提出管辖权异议。

2.有独立请求权第三人

（1）有独立请求权第三人（有独三）参加诉讼的依据：

对本诉的_______________有独立请求权。

《民诉》第56条

①有独三既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。

②常考：

有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立请求。

（2）有独三参加诉讼的方式：

提出诉讼。

《民诉》第56条　

（3）有独三的案件中有两个诉：

本诉与第三人之诉。

（4）有独三的诉讼地位：

有独三相当于原告。

原告本诉被告

有独三之诉

有独立请求权第三人

（有独三之诉的原告）

3.无独立请求权第三人

（1）无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：

对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。

（2）无独三的判断：

两个法律关系；原告与被告之外的人。

原告　　本诉　　被告　　　　　　

　　　　　　　　　　　　无独三　　　　　

本案的法律关系　非本案法律关系

（3）无独三参加诉讼的方式：

自己申请参加；由法院通知他参加。

（4）无独三的诉讼地位：

《意见》第66条　

①不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：

_______________对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

②判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。

4.不能列为无独三的法定情形

（1）与原被告双方争议的诉讼标的_______________和不负有返还或者赔偿等义务的人。

（2）与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人。

（3）产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的。

（4）已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。

5.常考的第三人

（1）代位权诉讼中，可以追加债务人为第三人（无独三）。

（2）撤销权诉讼中，可以追加该受益人或者受让人为第三人。

（六）共同诉讼

1.普通共同诉讼

（1）当事人一方或双方为2人以上。

（2）诉讼标的为_______________。

（1）诉讼标的为2个以上；

（2）2个以上诉讼标的同类。

（3）同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。

（4）法院认为可以合并审理。

（5）当事人（通常是指起诉方当事人）同意合并审理。

2.必要共同诉讼

（1）当事人一方或者双方为2人以上。

（2）当事人之间的诉讼标的是共同的：

3．挂靠与借用类案件

（1）基本考点：

①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：

个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

②借用人与被借用人作为共同诉讼人：

借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

（2）关联考点：

①个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，两者作为共同诉讼人。

②个人合伙涉诉时，其全体合伙人作为共同诉讼人。

③法人合并、分立的，其权利义务承受人作为当事人。

4．继承遗产类案件　

（1）共同诉讼人问题：

①部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；

②被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为共同原告。

③应当追加的原告，已明确表示_______________，可不予追加为共同原告。

（2）有独立请求权第三人问题：

如果有继承人因为继承权之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求，该继承人为_______________。

5．共有财产类案件

（1）共有人可以作为共同原告：

共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

（2）共有人可以作为共同被告。

6.　赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告

※7．共同侵权：

原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院不追加。

（1）法条：

法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

《侵权责任法》第13条

（2）适用案件：

①共同侵权：

二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

《侵权责任法》第8条

②共同危险：

二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

《侵权责任法》第10条

（七）诉讼代表人

1.代表人诉讼的特点

（1）当事人一方人数众多的共同诉讼：

一般指10人以上。

（2）代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。

2.人数确定的代表人诉讼

（1）起诉时当事人人数已经确定。

（2）多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。

（3）人数确定的诉讼代表人的产生

①推选方式：

全体当事人推选共同的代表人；部分当事人推选自己的代表人。

②推选不出代表人的人：

必要共同诉讼由自己参加诉讼；普通共同诉讼_______________。

3.人数不确定的代表人诉讼　

（1）起诉时当事人人数尚未确定。

（2）多数当事人之间的诉讼标的同一种类。

（3）人数不确定的诉讼代表人的产生　

①推选代表人。

②法院提出人选与当事人协商。

③可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。

（4）人数不确定代表人诉讼中的特殊程序

①公告说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向人民法院登记。

公告期最少不得少于30日。

②向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。

证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。

③法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。

未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定。

4．诉讼代表人的权限

（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；

（2）但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

5.代表人诉讼与共同诉讼人的区别：

（1）在普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人_______________。

（2）在必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

专题五　主管与管辖

（一）主管

1．民事诉讼与劳动仲裁的关系：

（1）可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。

（2）不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。

①通常：

对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

《劳动争议调解仲裁法》第5条

②例外：

下列劳动争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

《劳动争议调解仲裁法》第47条

A.追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；

B.因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

2．民事诉讼与仲裁的关系

（1）有仲裁协议，法院不受理；　

（2）仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，可以起诉，法院有权依法受理。

（3）仲裁协议失效，法院有管辖权：

①当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又_______________，视为该人民法院有管辖权。

②一方起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在_______________提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。

（二）中级法院的管辖

1．重大的涉外案件

（1）有以下任何一种情形：

①争议标的额大；②案情复杂；③居住在国外的当事人人数众多，即属于重大。

（2）以下任何一个因素涉外：

①当事人；②法律事实；③诉讼标的物，即属于涉外。

2．本辖区内有重大影响的案件：

诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上。

3．最高人民法院确定由中级法院管辖的案件　

（1）海事海商案件

（2）专利纠纷案件：

由中级人民法院管辖；

（3）著作权民事纠纷案件：

①由中级以上人民法院管辖。

②例外：

可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件；

（4）商标民事纠纷第一审案件：

①由中级以上人民法院管辖。

②例外：

可以在较大城市确定1－2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件；

（5）对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的：

由中级人民法院管辖；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》

①有约定的仲裁机构：

由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。

②仲裁协议约定的仲裁机构不明确的：

由_______________或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

（6）申请撤销仲裁裁决的：

由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。

（三）其他级别法院的管辖

1．最高人民法院管辖

（1）在全国有重大影响的案件；

（2）认为应当由本院审理的案件。

2．高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件

3．基层人民法院：

（1）第一审民事案件原则上由基层法院管辖。

（2）特别程序、督促程序与公示催告程序。

（3）简易程序。

（四）地域管辖恒定原则

1.以起诉时为准：

起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程发生变化而丧失管辖权。

2.地域管辖恒定：

（1）当事人住所地、经常居住地的变更

（2）以及案件起诉后行政区域（法院辖区）的变更，均不能引起管辖权的变化。

（五）一般的地域管辖

1．被告或原告住所地的确定

（1）公民

①经常居住地为所在地：

公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。

但公民住院就医的地方除外。

②住所地为所在地：

公民的户籍所在地　

③没有经常居住地和住所地且户籍迁出不足1年：

其原户籍所在地法院管辖。

④没有经常居住地和住所地且户籍迁出超过1年：

其_______________法院管辖。

（2）法人：

主要营业地或者主要办事机构所在地。

（3）没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体：

①注册登记：

被告（公民合伙、合伙型联营体）注册登记地人民法院管辖。

②没有注册登记：

被告所在地（合伙人）人民法院管辖。

③没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的：

几个被告住所地的人民法院都有管辖权。

2．被告所在地法院管辖

（1）双方均被注销城镇户口的：

由被告居住地的人民法院管辖。

（2）双方当事人都被监禁或被劳动教养的：

①被告被监禁或被劳动教养不到一年：

由_______________人民法院管辖。

②被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。

（3）离婚诉讼双方当事人都是军人的：

由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

关联考点：

非军人（原告）对军人（被告）提出的离婚诉讼，如果军人（被告）一方为非文职军人：

由原告住所地人民法院管辖。

（4）夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件，由被告