行政执法机关预防职务犯罪讲课稿.docx

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行政执法机关预防职务犯罪讲课稿

行政执法机关预防职务犯罪讲课稿

　　行政执法机关预防职务犯罪讲课稿　　

　　职务犯罪预防工作是反腐败斗争和党风廉政建设的重要组成部分，认真做好职务犯罪预防工作不仅能够起到防微杜渐、未雨绸缪的作用，还可以有效地避免和减少因行政工作人员利用职务犯罪而对国家和社会造成的危害，北京市西城区人民法院原院长郭生贵贪污、受贿案，江西省公安厅原副厅长许晓刚受贿案，重庆市司法局原局长文强受贿、包庇纵容、黑社会性质组织、巨额财产不明罪等案件令人咋舌，发人深省。

今天，我把学习《重点领域和关键环节腐败案例剖析》司法部分的学习心得从两个方面向各位领导同事汇报一下。

　　一、职务犯罪中的具体法律问题　　

　　职务犯罪不是一个法定的罪名，而是指的具有一定职务身份的人故意或过失实施的与其职务具有必然联系的、触犯刑律应受刑法惩罚的各种犯罪行为的总称。

　　职务犯罪可以分为三大类共53种犯罪，1、贪污受贿类，12种；2、渎职类，34种；3、侵犯公民人身权利、民主权利类，7种。

由于涉及罪名众多就不一一介绍，仅其中的一个基本问题和四个重点罪名做个简单的介绍：

　　身份问题。

职务犯罪始终与身份相关，因此身份问题是职务犯罪中的基础问题，甚至是核心问题。

在我们处理的一起受贿案件中，被告人受贿700余万元，若具有国家工作人员身份则构成受贿罪，可能判处无期判刑、甚至死刑；若不具有国家工作人员身份，则构成非国家工作人员受贿，只判处五年以上有期徒刑。

看来有身份和没身份，真是天壤之别，甚至是生死之别。

　　顺便提一下身份犯的量刑问题：

　　从法律规定来看：

有身份犯罪一般比无身份犯罪刑罚更重，而且相关司法解释明确规定，职务犯罪一般不适用缓刑；　　

　　从司法实践来看：

职务犯罪往往比非职务犯罪处的更轻，如盗窃个电瓶车，价值XX元，可能被判处三年以下有期徒刑；而贪污XX元钱，根本不追究刑事责任。

另据调查，职务犯罪适用缓刑的比率也相当的高。

当然，一些明显上刻度的案件要想从轻、减轻确实是很难的。

　　法律规定与司法实践之间的背离说明两个问题：

职务犯罪人员的社会活动能力确实很强，司法一定程度被扭曲；传统的“刑不上大夫”的观念影响仍然很重。

　　身份问题的法律规定较为复杂：

　　《刑法》93条规定：

本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

　　全国人大常委会专门发布了1个法律解释，两高专门对此发布了7个司法解释，具体来解释什么是国家工作人员。

国家工作人员大致可以分为以下4类：

　　1、国家机关工作人员俗称党政机关工作人员，这是最纯正的国家工作人员，也是最好辨认的国家工作人员。

　　2、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员；一般的国有企业的负责人也算做此类。

　　在国有企业中履行组织、领导、监督、管理等职责的人员，如董事、监事、经理、会计、出纳等对国有资产负有监管义务的人员应视为从事公务的人员。

其他一般性劳务人员、技术工作人员不视为从事公务的人员。

　　3、国家机关、国有公司、企业、事业单位中委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论——视为国家工作人员。

　　所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。

　　4、“其他依照法律从事公务的人员”的认定。

人民代表大会代表；人民陪审员；村民委员会、居民委员会、村民小组组长；党委、政府中从事公务活动的合同工、临时工等。

　　法律规定本身确实有些复杂，具体运用中尤其是涉及国有企业工作人员的身份认定问题上就更加难就更复杂了：

一是企业的身份认定；二是人员的身份认定。

首先，企业是否是国有企业、国有企业概念发生前后的变化。

　　如中国电信XX年就是香港和纽约两地同时挂牌上市了，中国电信集团占股约为70%，有大量的外国股东和社会公众股东了，但仍属于国有企业。

　　目前认定是否属于国有企业坚持的是两个标准：

国家控股或国家主导。

　　其次，人员身份问题　　

　　先在国家机关工作，后又进入企业；　　

　　如某信用社中的办事处副主任，以前是在人民银行工作、又到银监局，再跳到信用社工作，这类情形很多。

各商业银行的副行长，基本上都是从人民银行或银监局这些机构跳出去的。

四川移动李华先也是在邮电局工作，邮电局当时也是国家机关。

他们的身份如何认定？

　　考虑因素：

辞职又应聘，还是委派、推荐、提名等因素？

前后身份不一样，不同时期的行为性质也不一样。

　　有的虽是办理的辞职手续，但却仍保留国家工作人员身份；　　

　　如某律师事务所主任，下海办理离职手续时，领导表示关照，特别在离职手续上注明“保留国家工作人员身份”。

如果他下海混不下去了，欢迎他随时回来。

留条后路，如果他犯有什么事，这个“保留国家工作人员身份”可能帮不了他反而害了他。

　　是否受国有公司企业委派；　　

　　委派包括直接任命、派遣，也包括推荐、提名、任命、批准等多种形式。

中国特色：

组织上提名、推荐、批准等手续往往对事任免具有实质性的决定作用。

　　单纯的事后备案，不视为委派。

如商业银行的负责人在银监局的备案、上市公司高级管理人员在证监会的备案不能视为委派关系。

　　贪污罪的相关法律问题。

《刑法》第382条第2款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　　《刑法》第383条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　5000千元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。

　　法律缺陷：

小额量化，大额反而不量化。

10万元与1个亿已经没有实质性差别，因此有贪污受贿几百万就杀头的，也有贪污上亿只判有期徒刑的。

受贿罪也存在同样的法律缺陷。

　　受贿罪的相关法律问题。

《刑法》第385条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　《刑法》第386条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。

索贿的从重处罚。

　　注意几个问题：

　　1、犯罪金额与刑罚处罚上，受贿罪与贪污罪一致。

　　2、受贿不以是否为他人谋取不正当利益为条件。

　　3、行贿罪必需是以谋取不正当利益为前提，会出现收钱的人构成了受贿罪，而给钱的人却不构成行贿罪的。

　　4、索贿不单独构成犯罪，但要从重处罚。

　　挪用公款罪的相关法律问题。

《刑法》第384条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。

挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　注意几个问题：

　　1、构成犯罪的三种情形：

　　挪用公款数额较大，超过三个月未还；　　

　　数额较大，进行营利活动；　　

　　数额较大，进行非法活动。

　　2、什么叫数额较大、数额巨大、情节严重？

　　挪用公款，进行营利活动或者超过三个未还，2万即数额较大，15万为数额巨大；　　

　　挪用公款，进行非法活动，5000元即应追究刑事责任，5万以上就是情节严重；救灾、抚贫款以5000元为追究责任的起点。

　　3、注意一个误区：

　　挪去抄股、抄房、搞经营活动，构成挪用没有疑义。

需特别注意：

即使经领导批准，个别人员打《借条》，明确表示借了要还的，也确实还款了，仍可能构成挪用公款罪。

　　这是国有企业与私人企业的重要差别，在私人企业这也许完全不算回事。

　　巨额财产不明罪的相关法律问题。

《刑法》第395条　国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明，不能说明的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。

财产的差额部分予以追缴。

　　本条罪名极具中国特色，与世界主流国家的基本做法不一致，与我国刑法的基本原则也不相符。

但却在被进一步加强，97年制订刑法时，最高刑就5年；XX年的《刑法修正案七》才将最高刑由5年，上升到10年的。

　　与世界主流不一致：

很少哪个国家有这条罪名，尤其是法治发达国家；《公民权利与政治权利公约》、《关于刑事诉讼中的人权问题的协议》任何人不得强迫自证其罪。

　　与刑法基本原则不致：

无罪推定、疑罪从无。

只有当有证据证明构成犯罪时，才能成立犯罪；而不能强迫被告人自己证明自己无罪，否则视为有罪。

　　  朴素的正义观：

当领导的这么多钱，不是贪来的，那是哪来的？

说不清就是有罪。

所以，巨额财产不明罪，能受到人民大众的欢迎和接受。

　　  理性会认为：

如果一个人不能证明自己无罪，即为有罪的话，那将是极其恐惧的地狱生活。

　　二、如何预防渎职犯罪　　

　　职务犯罪预防是一项复杂的社会系统工程，它不仅需要社会各阶层、各领域、各部门共同参与，而且需要通过法律的、机制的、体制的教育等多种手段和途径进行综合治理。

单靠打击是不够的，必须坚持教育在先，预防在先，打防并举，标本兼治的方针，努力从源头上遏制腐败现象滋生蔓延的根源。

　　如何预防职务犯罪，我们认为要克服一个认识，做到一个具有，五个坚持。

克服一个认识是：

不贪污不受贿就不能犯罪的模糊认识。

在工作中超越职权处理其无权决定、处理的事项或严重不负责任，不履行或不认真履行自己的管理职责，致使公私财产遭受重大损失或造成人身伤亡的严重后果也能导致犯罪。

一个具有：

即具有强烈的事业心和责任感，避免在工作中由于不认真履行职责而犯罪。

五个坚持：

一要坚持职业道德教育，“物必自腐后生虫”，职务犯罪案件的发生，首先于执法人员本身价值观念的质变。

一个执法人员要想实施贪污、贿赂、徇私舞弊等犯罪，任何看似严密的监督机制和严惩措施都是苍白无力的。

因此，每个单位都要根据自己实际情况，对执法人员进行理想信念、职业道德教育，强化执法人的自律意识。

自律是最好的自我防腐剂，也是预防渎职犯罪的根本措施，每个执法人员要严于律已，清心寡欲，树立良好的职业道德，勿以善小而不为，勿以恶小而为之，切不可轻小节，而忘乎所以，所谓小洞不堵，大洞受苦，千里之堤，溃于蚁穴。

每个人犯罪都是从少到多，从小到大，从量变到质变的过程。

因此，每个国家机关工作人员在执法中，都要正确使用自已手中的权力，不越权、不失职，树立爱民意识，全心全意为服务对象服务，做依法行政的楷模。

二要坚持法规学习，要坚持所执行法律、法规及相邻法规的学习，熟悉本行业务，掌握法律法规的基本知识，增强行政执法能力。

做到执法中不越权，不失职。

三要坚持制度监督。

教育不是万能的，每个单位、每个行业都有自己的管理特点和规律，要针对本单位或本行业的特点、分析容易滋生腐败的部位和环节，建立健全执法制度、规范程序、明确责任、减少漏洞，在健全制度的基础上，健全监督机制，并抓好落实。

四要坚持执法公开。

执法标准、程序要公开化。

每个单位执法权力都有自己的程序、特点和规律，外部力量很难介入，执法权力运作的封闭性使人民群众很难监督。

无数事实证明：

发生职务犯罪最重的原因就是对权力约束不力，行使权力缺乏公开性和透明度，权力失去制约越大，发生职务犯罪的可能性也就越大。

因此，执法部门要将执法标准、程序向社会公开，便于群众监督、防止执法人员权力滥用及失职。

五要坚持联系制度。

要与有关部门建立联系制度，请司法部门给予授课，进一步增强执法人员法制观念，使工作人员知道该什么不该做什么，与有关部门及当事人建立联系制度，接受社会舆论监督。

　　只有通过上述措施，才能增强执法工作人员的事业心和责任感，减少滥用职权、玩忽职守的动因，在主观上和客观上形成自律机制，遏制和减少职务犯罪的发生，才能促进廉政建设和依法行政，增强公众对党和政府的信任度，从而促进社会和谐稳定，保障改革开放和现代化建设的胜利进行。