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研究生民法讲义
研究生民法讲义
商法研究生课程讲义之第一讲商法的基本理论问题
肖伟志
前言提纲:
1.为人、为学与处事的基本原则
2.法学理论与法律实践的关系问题
3.关于本课程
前言:
1.为人、为学与处事的基本原则
1.1为人:
懂得相互尊重,懂得妥协,处理好勇于坚持与善于妥协的关系
1.2为学:
敢于怀疑权威,但又虚怀若谷
1.3处事:
忠于职守、不图虚名
2.法学理论与法律实践的关系问题
2.1关于法学教育的培养目标
美国律师协会(AmericanBarAssociation)法学教育与律师资格部下设关于法学院与法律职业特别工作组的报告:
缩短脱节(1992)[麦考利特报告]第五章
关于基本职业技能与价值标准的声明
A.法律职业基本技能
技能1:
问题的解决
为了制定和评价用以解决一个问题或实现一个目标的策略,一个律师应该熟练掌握以下技能和概念:
1.1识别和判断问题
1.2确定可选的解决方案与策略
1.3制定一个行动计划
1.4实施这一计划
1.5保持计划制定过程对新信息与新观点的开放。
技能2:
法律分析和推理
2.1识别并系统阐述法律争议
2.2系统阐明相关法律理论
2.3详细分析法律理论
2.4评价法律理论
2.5批判和整合法律论证
技能3:
法学研究
为了识别法律问题并进行彻底、有效的研究,一个律师应具备:
3.1关于法律规则与法律的性质的知识
3.2具备运用最基础的法学研究工具的知识和能力
3.3对设置和执行一个连贯的、有效率的检索设计的过程的理解力
技能4:
事实调查
4.1决定事实调查的必要性
4.2制定一个事实调查的计划;
4.3执行调查策略
4.4以易于获取的形式储存和整理信息
4.5决定是否结束事实收集的进程
4.6分析评价所收集的信息。
技能5:
交流
为了进行有效率的交流,无论是口头还是书面形式,一个律师应熟练掌握以下技能和概念:
5.1评估交流相对方的观点
5.2运用有效的交流方法
技能6:
咨询
为了就决定或行动过程中对当事人提供咨询,一个律师应熟练掌握以下技能与概念:
6.1建立一种虑及律师角色制性质和界域的咨询关系
6.2收集与待做出的决定相关的信息
6.3分析待做出的决定
6.4就待做出的决定向当事人提供咨询
6.5确知并执行当事人的决定
技能7:
谈判
为了在一个纠纷解决或交易的环境下谈判,一个律师应熟练掌握以下技能与概念:
7.1为谈判做准备
7.2召开一个谈判会
7.3就从谈判对方获得的条件向当事人提供咨询并执行当事人的决定
技能8:
起诉和其他纠纷解决程序
为了进行——或建议当事人关于——起诉和其他纠纷解决方式的选择,一个律师应该理解这些程序的潜在功能和结果,而且应该掌握以下事项的基本操作规则:
8.1在审判法庭起诉
8.2上诉
8.3在行政与执行法庭辩护
8.4其他纠纷解决法庭的程序
技能9:
法律事务的组织与管理
为了提高执业效率,一个律师应熟练掌握有效率的管理所要求的技能与概念,包括:
9.1为有效率的执业管理设置目标和原则
9.2建立系统和程序以确保时间、劳动和资源得到有效配置
9.3建立系统和程序以确保工作在恰当的时间进行和完成
9.4建立系统和程序以有效率地和其他人员进行合作
9.5建立系统和程序以有效率地管理一个律所
技能10:
确认并解决道德困境
为了以恰当的道德标准为当事人进行持续的代理,一个律师应熟悉:
10.1道德标准的性质和来源
10.2道德标准贯彻的方式
10.3确认并解决道德困境的步骤
2.2什么是理论性的知识?
什么又是实践性的知识呢?
理论一词的辞典释义
(1)[theory]
(2)在某一活动领域(如医学或音乐)中联系实际推演出来的概念或原理
(3)理想的或假设的一系列事实、原理或环境
(4)从对事实的推测、演绎、抽象或综合而得出的[对某一个或某几个现象的性质、作用、原因或起源的]评价、看法、提法或程式
(5)科学理论是系统化的科学知识,是关于客观事物的本质及其规律性的相对正确的认识,是经过逻辑论证和实践检验并由一系列概念、判断和推理表达出来的知识体系。
(6)要称得上是一种理论,它必须不是一个显而易见的解释,它还应该包含一定的错综性(它涉及一种系统的错综关系,而且要证实或推翻他都不是件容易事)。
(LiteraryTheory:
AVeryShortIntroduction)
实践一词的辞典释义
(1)[practice;practise]∶指改造社会和自然的有意识的活动
(2)[makegood]∶实际去做;履行
先看一个简单的案例:
某种业公司(甲方)与某资讯公司(乙方)于2008年5月26日签订《赞助协议书》,约定:
甲方资助由乙方策划和承办的“种博会”,乙方在种博会的所有宣传资料和会刊上列甲方为“支持单位”,并为甲方提供展位和带广告词的标升气球和充气拱门。
甲方应在本协议签订后三个工作日内一次性支付给乙方21800元赞助费用;如一方未按约定履行承诺,违约方需向履约方支付本协议金额10%的违约赔偿金。
协议签订后,乙方按约列甲方为支持单位,提供展位、气球和拱门。
甲方先后于6月5日和6月10日向乙方共支付13000元,余款8800元未付。
2008年6月13日上午,甲方参展员工携带的手提电脑被盗,要求乙方处理并赔偿,双方发生争执。
同时,乙方向甲方催要参展费余款8800元,而甲方却以手提电脑被盗为由拒不付款,故乙方要求甲方退馆,并以保护展位为由将甲方展位查封,甲方于当日上午10:
30左右退出展会。
种博会结束后,乙方多次催要余款未果,故诉至法院。
问题
1.甲乙双方之间是否存在合同关系?
存在何种合同关系?
2.甲方认为交了13000之后,乙方同意参展即表明双方同意变更了参展费的支付时间和方式,这一主张是否成立?
如果成立,乙方请求支付余款的权利何时产生?
3.当乙方主张支付余款时,甲方“以员工电脑被盗为由”拒绝付款,是否有法律根据?
4.乙方有无权利“查封展位”?
5.甲方是否应该支付剩余参展费?
关于一房二卖情形下的责任适用问题的案例分析
甲因工作调动,欲出售原有住房。
甲与乙达成房屋买卖合同一份,房价款为人民币24万元。
签订合同后,乙交付了房价款的一半,即12万元,余款待房屋产权转移手续办完之后交付。
但是,甲后来又与丙订立房屋买卖合同一份,价款为30万元,丙一次性支付了全部价款,甲与丙当即办理了房屋产权转移手续。
对于甲与乙之间的合同,丙并不知情。
在乙得知甲将房屋卖给丙并已办理转移手续之后,乙向法院提起诉讼,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《审理商品房买卖合同纠纷的解释》)第8条的规定,即“商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人”的,“导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”,请求法院判决解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并请求法院判决甲承担12万元的赔偿责任。
《审理商品房买卖合同纠纷的解释》第1条明确规定:
“本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
”第8条规定:
“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:
(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;
(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。
”《审理商品房买卖合同纠纷的解释》第8条非常明确的规定了“一房二卖”行为的法律后果,但是,法院所受理的案件又不属于该解释第1条所确定的适用范围,法院要解决的核心问题是:
该案件可否基于“类推适用”的方式适用该司法解释第8条?
对此,法院有两派意见。
第一种意见认为,法院可以类推适用《审理商品房买卖合同纠纷的解释》第8条的规定,原告的诉讼请求应予以支持。
第二种意见认为,法院不应类推适用该解释所确立的特别赔偿责任,只应支持原告关于请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失的诉讼请求。
本人支持第二种意见,有如下三个理由。
第一,依本案情形和有关法律规定,本案并不满足类推适用的条件。
类推是类比推理,是建立在“相似案件相似处理”这一原则基础上的法律适用方法。
它是一项用以解决社会生活的多样性、变动性与法律的概括性、稳定性之间的矛盾的司法原则。
我国《合同法》第124条规定:
“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
”学界一般认为,此条确立了我国法院在民事案件审理中可以“类推适用法律”的立法基础。
作为一项司法原则,类推是法院寻找“可适用的法律”的一种方法。
我国台湾学者杨仁寿先生指出:
“类推适用,系就法律未规定之事项,比附援引与其性质相类似之规定,以为适用。
类推适用系基于平等原则之理念,而普遍为法院所使用,‘相类似之案件,应为相同之处理’之法理,为类推适用之基本原理。
”(杨仁寿著:
《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第146页。
)按照我国台湾学者王泽鉴先生的说法,“类推适用,乃比附援引,即将法律某案件A所规定的法律效果,转移适用于法律未设规定的案例类型B之上。
”“类推作为填补法律漏洞的方法,在法律思维上可以分为三个阶段:
(1)确认关于某案件类型(B),法律未设规定者,系属法律漏洞;
(2)寻找相类似的案件类型(A),探求其规范意旨,以发现同一法律理由;(3)将A案件类型的效果,转移适用于B案件类型之上。
”(王泽鉴著:
《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第64、65页。
)这一观点为我国民法学界广为认同。
按照王泽鉴先生的上述观点,类推的适用须满足两个条件,即法律漏洞的存在和相似性的确认。
首先,就法律漏洞的存在这一条件而言,从学理上说,应先行判断是否存在需要法院去补充的法律漏洞?
漏洞究竟是立法者有意不为规定所致,还是由于立法者因疏忽未预见或因情况变更所致,这两种情形是不一样的。
前者可视为法律的沉默,王泽鉴先生称之为“非固有的漏洞”,是立法者政策考量的结果,不存在“漏洞补充”的问题,法院不应擅自僭越;后者才需要法院通过不同法律适用方法的运用,寻找可适用的法律规范,予以补充,以解决个案纷争。
那么,本案中是否存在此种需要法院去补充的漏洞呢?
对于房屋买卖合同签订后卖方违约不能交付,买方可以获得何种救济、卖方应承担何种责任?
这一问题如此重要,不可能为立法者忽视。
学理上言,我国《合同法》由总则和分则构成,分则根据具体合同的不同性质和要求规定了不同的权利义务配置,总则规定了一系列的一般规则,解决所有合同都会面临的问题。
基于此种安排,如果分则没有规定的,法院可适用总则的规定。
《合同法》的“买卖合同”一章并未规定有关违约责任的问题,但总则部分的第七章对“违约责任”的范围和承担方式作出了具体的规定,特别是《合同法》第113条明确规定:
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。
这一规定可以为法院解决案件提供充分有效的法律依据。
如此,对于本案的法律适用问题,并不存在需要法院去补充的“漏洞”。
其次,相似性的确认,不仅要求两个案件情形,即从事实的层面而言,具有一定的相似性;而且,对于法律已作规定的情形,还应探求此种规定的规范意旨,与另一案件情形的解决相比较,是否存在“同一法律理由”。
《审理商品房买卖合同纠纷的解释》第1条明确限定了该解释的适用范围,即“房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同”。
该解释之所以如此规定,是因为,这些合同的签订和履行过程中,买受人处于谈判上的劣势,其应受保护的权益容易为处于强势的出卖人侵犯,基于此一特殊的目的和理由,该解释较大地扩张了出卖人的责任范围。
所以,该解释所针对的案件情形与本案的情形,虽然表面上相似,但在规范意旨上并不存在“同一法律理由”。
第二,《审理商品房买卖合同纠纷的解释》所确立的赔偿规则是一种惩罚性赔偿规则,应有法律明文规定方可适用,不可类推适用。
违约的损害赔偿责任,有补偿性赔偿责任和惩罚性赔偿责任。
违约责任的补偿性是平等、等价原则的体现,是商品交易关系在法律上的内在要求。
因此,补偿性是违约责任的一般性质,惩罚性赔偿属例外,应有法律的明文规定方可适用。
《审理商品房买卖合同纠纷的解释》第8条所规定的“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”,属于惩罚性赔偿责任,因为该条所确立的是“返还已付购房款及利息、赔偿损失”之外的赔偿责任。
此外,违约责任还有约定赔偿责任、一般法定赔偿责任和特别法定赔偿责任之分。
《合同法》第113条的规定属于一般法定赔偿责任。
《审理商品房买卖合同纠纷的解释》第8条所规定的责任属于特别法定赔偿责任,它的适用基础也是“法律的明文规定”。
基于《审理商品房买卖合同纠纷的解释》第8条这两种属性,本案的情形又显然不属于该解释的适用范围,因此,本案不能适用该解释所确立的赔偿规则。
第三,公平正义的价值追求也不支持如此扩张惩罚性赔偿的适用范围。
最高人民法院将买受方请求承担“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”限制在特定的范围,有其特别的政策考量和价值判断。
在一般的民事生活中,“守约者利益不受损,违约者不得利”,这是一般人都能接受的道德观念和法律原则。
守约之人如果一定要违约一方付出额外的代价方可“心满意足”,倒是有点不通情理。
民事生活中,任何人都没有“惩罚”他人的权利,这是平等原则的基本要求,惩罚性赔偿只是一个例外!
如果,为了使所有契约都能得到完整的履行而施加异常严苛的责任,无疑将构成对人的自由意志的极大限制,民法的基础将再一次受到动摇。
此外,法院在解决具体争议过程中,应尽量减少仅仅依赖基本价值追求做出判断,这些基本价值过于抽象,内涵捉摸不定,很容易受到某些主观偏见的左右。
所以,法院在法律的适用过程中,应尽量寻找现行有效的法律体系中可以适用的具体规范,如果出现法律规定不明确、不具体的情形,还应先使用“扩张解释”的方法,消除法律漏洞,如此仍然不能解决问题,方可运用“类推”的方法来补充法律漏洞,总之,这种法律适用的层次性要求都是为了避免法院向“一般条款”逃避,损害既定法律规范的权威性。
2.3如何进行研究性学习:
本科生、研究生和博士生在培养目标上的区别:
本科生要求:
强调基础:
基本体系;制度要素;核心概念;应用能力:
法律文书写作、一般性评论文章的撰写、最基本的口头表达能力、交流能力和咨询能力
研究生要求:
要求增加:
体系把握更加完整、制度要素的理解更加深入、详尽、对核心概念的把握更加透彻,应用能力和表达能力的要求全面提高,同时要求具备一定的研究能力:
发现问题、分析问题和解决问题的能力,并同时应具有一定的“创造”能力,包括发现新问题、使用新材料、新方法、新视角分析问题的能力、在解决问题的思路和观点上有创新。
比如:
招投标法与合同法的关系问题
招投标法的主要内容:
招标方式(公开与邀请);招标人与招标代理机构的资质要求;招标文件的制定及内容形式要求和公开方式;投标文件的形式与内容要求;招标程序;第四十五条中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
招标投标法与合同法的关系:
招投标法第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。
第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
第六十条中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。
以中标通知书的法律性质与法律效力为例的研究性学习的思维步骤:
第一步,现象描述与问题发现
第二步,资料搜集与规范分析
第三步,提炼观点与组织论证
3.关于本课程
3.1课程内容安排:
民法总论的结构,主要参考两本书:
徐国栋《民法总论》高等教育出版社2007年版;孙宪忠《民法总论》社会科学文献出版社2004年版
3.2学习方法:
读书、思考与写作
理论与实践相结合:
问题从实践中来、密切关注相关理论研究动态、结合实践状况提出自己的解决方案,毕业论文写作中的前言或导论部分的撰写。
关键是怎么发掘问题:
三种途径
第一,跟踪最新立法前沿热点,网络报道、人大网
第二,跟踪最新司法实践热点和社会现实问题,网络报道、最高法院网站、北大法意网。
读者诉中华书局索“挑错奖”,兑赏“应当”“可以”截然不同
【案情】中华书局曾经公开承诺:
对指出出版错误的读者将给予一定的精神和物质奖励,并且实施次品召回制度,真诚赔礼道歉。
后原告白平为其出版发行的《于丹〈论语〉心得》一书挑错形成的文字近30万字;《康熙顺天府志》一书,挑错620多处。
多次协商未果后,白平起诉,要求中华书局支付挑错奖10万元、召回涉诉图书、赔礼道歉并将他评为“优秀读者”或给予他其他精神奖励。
北京市丰台区人民法院审理认为,被告明确承诺对指出出版物错误的读者给予一定的精神和物质奖励,应履行该承诺,但鉴于该承诺的奖励内容并不明确,故对原告的诉讼请求不予支持。
但原告严谨的学术态度及作为中华书局忠实读者给予中华书局的关心,亦值得肯定。
中华书局可以依据其惯例,给予原告一定的精神和物质奖励。
至于原告要求被告召回两书的诉讼请求不属于法院审查范围。
( 第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。
)
【点评】本案被告的行为是内容不够确定的悬赏广告。
出版商作为商家,最重要的是讲诚信,守信用,重履约。
可是在当下,诚信似乎已经不那么受人尊崇了。
第三,跟踪最新学术前沿,CNKI和WESTLAW
一、从重视民事实体法研究,到重视民事程序法研究。
(谢院长:
程序理性与社会管理创新的讲座,遗嘱认定案)
二、在以往的民法理论中,重主体轻客体的现象较为普遍。
三、传统民法理论往往从权利的细分来作为立论的着眼点。
四、民事主体的研究从单一向全方位思考转化。
五、民法从关注个体向关注社会转变。
民法是私法,但它从来没能摆脱公权力的约束。
卡特尔是典型的契约,它体现了当事人的意思自治,但许多国家以卡特法等反垄断法来限制这一类型的契约。
公司是一种私权契约,但当今的公司法几乎演变成为强制性的法律,当事人的权利义务时时处处受到限制,有的学者将其称为“私法的公法化”。
实际上这些约束体现了民法的视点发生了改变,人们更加关注社会的利益。
这种变化使民法具有了更强烈的时代感。
随着民法视点的变化,民法的研究也更加关注社会,关注公民的整体利益。
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