从两起并购案例总结律师操作并购项目的经验与心得.docx
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从两起并购案例总结律师操作并购项目的经验与心得
从两起并购案例总结律师操作并购项目的经验与心得
从两起并购案例总结律师操作并购项目的经验与心得~
从两起并购案例总结律师操作并购项目的经验与心得~
易芳
(上海市锦天城律师事务所上海*****)
一、案例A:
境内公司以境外公司身份并购拥有中国资产的境外公司
(一)项目背景1、主体
出售方甲:
设立在香港的某公司出售方乙:
设立在维京群岛的某公司收购方:
设立在开曼群岛的某公司2、标的公司
标的公司共两个,一个是出售方甲持股100%的在香港注册成立的公司的全部股权。
一个是出售方乙持股100%的在香港注册成立的公司的全部股权。
该两家标的公司又在上海设立了一家房地产开发企业,两家标的公司共计持股房地产开发企业99%股权。
3、交易目标
通过境外股权转让,取得香港两家标的公司的控制权,进而取得境内某房地产公司的控制权,最后达到收购境内房地产项目的最终交易目的。
4、案件要点
(1)境内公司以境外公司身份并购拥有中国资产的境外公司
(2)以股权转让方式收购房地产项目5、律师作用
律师在并购项目中的作用,因项目背景等实际情况的不同会有所差异,有的项目律师起主导性作用,而有的项目律师则只是起到知识性作用。
一般而言,并购拥有中国资产的海外公司,主办律师都是境外律师。
但是,这个案件具有特殊性,即该案件的境外收购方的实际控制人为境内企业,收购的主要资产是境内资产。
因此,在该案件中,中国律师起到了主导性地位,并且主导整个并购进程,而且负责选择境外律师,并负责与境外律师的沟通。
(二)操作流程和涉及的法律要点:
1、境内公司和境外公司的尽职调查
收购拥有中国资产的境外公司,尽职调查分为两部分:
一部分是针对境外公司的尽职调查,应由境外律师事务所进行;一部分是针对境内公司的尽职调查,则由境内律师事务所进行。
而对境内公司尽职调查的程度,则应取决于中国资产在整个并购交易中的重要性。
在本案例中,收购方要购买的核心资产是境内的房地产项目,因此,尽职调查的重点应该放在中国资产方面。
境内律师在尽职调查过程中发现的问题,应由并购双方及时达成补救措施,并将该等发现的问题和达成的补救措施反映到境外并购的主合同中。
(1)尽职调查的程序管理。
作为出售方的律师,应主动控制尽职调查程序和制订尽职调查规则,并建立资料室。
作为收购方的律师,尽职调查作用体现为:
协助收购方辨认交易风险以及规避风险,确认收购方需要保护的程度有多大。
完整的尽职调查应该能为收购方提供目标公司或业务的价值的概况图,以及帮助收购方确定收购价格,评估收购风险,帮助收购方事先拟订适合的合同条款以涵盖可能出现的风险。
一般而言,收购方、其代表或顾问应在出售方的办公室或双方同意的其他场所进行尽职调查,并约定:
尽职调查过程中,收购方仅审阅相关文件,且在交割之前无权对该等文件复印或复制。
收购方在未得到出售方书面同意之前,不应以任何方式与出售方公司人员和相关政府部门接触。
(2)律师应关注:
尽职调查与合同条款的关系:
律师在尽职调查中发现的潜在问题,可以通过出售方在并购合同中作出陈述保证予以弥补和降低潜在责任的风险。
2、并购合同:
涉及到境外转让和境内转让两方面。
出售方在中国境内的子公司和拥有资产的情况,应该在并购合同中得到具体的反映。
出售方的补偿保证范围应该涵盖其在境内的资产。
必要时,甚至可以就境内的资产涉及的某些事项签订专门合同,但境外签署的并购合同为主合同,境内转让文件应从属于境外签署的并购合同。
3、支付条款:
收购价格在境外支付,但支付条件应当与交割捆绑,在境内和境外的交割完成的同时付款。
4、交割:
包括境外的母公司和境内的子公司两地同步交割:
但是,由于中国境内的交割涉及审批程序,事实上很难作到境内境外的同步交割,特别是收购方律师应考虑如何最大程度减少两地交割时间差。
一般而言,交割应包括三部分内容:
交割前的准备工作,交割时应完成事项,交割后的后续行为。
(1)交割前的准备工作:
制定交割时间表/交割备忘录,通常由收购方律师制定,交割时间表/交割备忘录内容包括:
交割工作:
交割前应完成的各项工作;交割当时应提交的各项文件;交割当时应签署的文件;交割后的所有后续行为。
交割地点:
交割日和交割时间:
交易各方参加交割的代表:
有关董事会决议、授权委托书、签字样本,特别是涉及两地同步交割,如果一方代表人员不能在交割现场,更是需要对方先提供经核实的董事会决议、董事和授权人员的签字样本。
此外,对于需要境内境外同步交割的项目而言,应特别安排交割前进行预演程序,由并购双方在交割前将准备好的文件材料以演习方式提交到有关政府机构,这样可以事先知道符合政府机构要求的全套申请文件清单并预先准备齐全。
到交割日,双方就可以将准备齐全的全套申请文件提交到政府部门受理,从而尽最大可能减少交割时间差,降低收购方的风险。
(2)交割时应完成事项:
签署文件:
主要为签署收购协议、有关的目标公司的董事会决议或股东会决议、目标公司的会议记录等等
交付文件:
出售方应于交割时向收购方提交的文件,目标公司应向收购方提交的文件;收购方在交割日支付价款;所有权转移;
(3)交割后的后续义务
以协议中明确允许的方式继续以目标公司名义使用包括所有标牌、名片、市场推广或其他广告资料等;收购方向有关机构申请新的董事名单的备案登记,向工商行政管理局申请新的营业执照;出售方提供的必要协助;
出售方的保守商业秘密和竞业禁止的规定。
5、了解出售方公司高层管理人员在并购中的个人得失
作为收购方的律师,应了解和判断出售方公司的高层管理人员在并购中的个人得失,以及因此可能给收购方带来的阻碍。
如在该项目中,我们了解到,如果并购交易成功,出售方公司境外派出的高层管理人员就要被撤回,且可能暂时没有更为理想的位置安排,薪酬和职位也不如现在。
因此,这些管理人员出现
了一些不合作态度。
6、对出售方商号、名称使用的约定
一般而言,全部收购目标公司股权的情况下,可以继续使用出售方的商号、名称。
如果不使用,也应安排过渡期,应在并购合同中对此问题作出约定。
7、提存条款:
在合同中设定提存条款,提存金额一般是交易价格的20%,也有的是10%,交割完成后的一个期限内,如果出售方违约,或出现出售方陈述保证不符,收购方进行索赔,则从提存款项中扣除相应赔偿款项。
8、目标公司董事和经营管理层的变更:
全部收购目标公司股权的情况下,收购方一般都要更换目标公司董事和经营管理层。
因此,交割时要将出售方有关董事和管理人员的辞呈作为出售方向收购方交付的资料之一。
(三)方案设计
律师通过对整个案件的分析以及法律的灵活运用,最终设计的方案合理、合法地规避了以下法律问题:
1、减轻税负
一方面,如以收购房地产项目的方式进行交易,则需要承担很重的税负,更名税3%+营业税5.57%。
另一方面,如以境内企业进行收购,并购将导致外资企业性质发生改变,转为内资企业,则目标公司将丧失外商投资企业可享受的一切优惠待遇,并可能出现补缴以往所享受的所有优惠待遇税收(例如属于生产性的外商投资企业且经营期在10年以下的)。
本案中,由于收购方仍然是境外公司,出售方在境内的子公司的公司性质没有发生变化,仍可以享受外资企业的优惠待遇。
2、降低成本
避免了办理房地产项目转让涉及的土地使用权证、规划许可证等权证照的变更手续,减少了交易环节和涉及的审批、变更手续,大大缩短了交易时间,降低了收购成本。
3、规避审批
境外母公司收购,规避境内外商投资企业的审批手续,收购方实际是一家上海民营企业,如直接以境内公司收购境内外商投资企业,涉及企业性质变更,审批手续也比较复杂,境外进行交易,大大降低了来自政府审批部门的可能给交易带来的不确定性。
该案件的操作流程图见下表:
二、案例B:
外国投资者以竞价方式并购境内国有企业
(一)项目背景1、主体
出售方:
国有独资公司
收购方:
以竞价方式征集受让方,在从事城市公用事业行业的境内外强势企业中选择受让方目标公司:
出售方持股100%的国有独资城市公用事业公司2、案情
通过综合评审,受让方最终确定为一具国际知名度的境外行业企业,出售方通过产权交易所转让其所持城市公用事业公司全部国有股权中的部分股权,为城市公用事业公司引入国外战略投资者,将城市公用事业公司变更为中外合资有限责任公司,并按照特许经营权模式经营中外合资公司。
3、案件要点:
外国投资者以竞价方式并购境内国有企业
(二)需要关注的法律问题:
其一:
了解出售方(中方)和收购方(外方)在并购中关注的核心问题
无论是作为出售方律师,还是收购方的律师,都应该了解出售方(中方)和收购方(外方)在并购中关注的核心问题:
一般而言,A、中方关注点:
1、担心员工安置问题。
2、希望尽快取得收购款,最好一次性全部付清。
3、希望基于资产评估报告确定交易价格。
4、希望外国投资者收购除主业之外的其他辅业资产(打包收购)。
5、不希望在并购合同中作出太多承诺和保证B、外方关注点:
1、担心政府批准问题,包括批准的时间和是否会取得批准两个方面。
与其他国家的涉外并购项目不同,政府批准在中国境内的并购流程中仍居中心地位。
2、政治与体制风险。
包括中国政府是否及在多大程度上干涉并购交易,中方企业的管理、盈利状况有多少依赖政府行为。
3、希望中方信息完全披露以及详细的尽职调查;4、关心冗员问题;
5、希望非主营性资产与收购资产分离,从而降低今后合资公司的经营风险;6、希望取得目标公司的经营管理权和控制权;
7、交易价格确定方面,外方的评估方法可能与中方不同,希望评估结果能反映风险或由国际评估机构使用的评估方法进行评估。
8、目标公司的主要资产方面,包括土地、建筑物等权属状况是否清晰,是否存在限制。
国有企业大多经历过产权变更历史,重大资产,特别是土地和房产方面经常存在权属不清或受限制的情形。
其二:
竞价并购方式
与协议收购的最大区别,竞价方式并购是出售方控制并购文件,出售方应拟草、控制整个并购文件,需要注意的是,如要采用竞价收购方式,竞价条件并不仅仅局限于交易价格,合同条款、受让方应该具备的受让条件和资质等也是竞价的一部分。
出售方应将交易价格、支付方式、竞拍方应具备的相应资质、需要卖方接受的合同条款作为竞价条件。
在这个案例中,考虑到出售方是从事公用事业的国有企业,中方可以通过产权出让对意向受让方设定有关条件,需要外方接受的条件包括:
要求是国际上具有知名度的水务公司,交易底价、员工安置、水价的调整,以及其他中外合资合同、特许经营权合同中的某些重大合同条款,都应该预先予以设定作为竞价条件。
一般而言,竞价条件可以包括以下部分内容:
一)受让方应当具备的资质条件
1、从事城市公用事业行业的境内外强势企业,具有一定的资产规模与经营实力;2、具有良好的商业信誉,最近二年未涉及重大诉讼、仲裁或行政处罚事件;3、符合国家法律、政策和行政法规规定的其他条件。
应注意的是,律师在代为拟订受让方的资质条件时,要考虑应符合有关的法律规定,即不得以不合理条件限制或排斥潜在投资者,不得对潜在投资者实行歧视待遇,也不应具有明确指向性或者违反公平竞争内容。
但又应在法律允许范围内最大程度及准确地体现出售方的合理诉求。
二)受让方应当接受的出让条件
投资者参与本次产权出让应当接受以下出让条件:
1、关于本次产权出让的转让价格、价款支付方式和期限要求
(1)本次产权出让的交易底价。
(2)收购价款的支付方式和期限:
2、中方在产权出让说明书中确定的职工安置方案是对本次产权出让受让方的最低要求,应予接受。
3、根据本次中方改制重组方案确定的资产、负债重组方案,将由并购完成后变更或新合资公司承担。
4、评估基准日至新设合资公司成立日期间新增利润(或亏损)以及其他方式新增资产的处置安排。
5、新设合资公司董事会成员组成和经营管理层人员(主要为总经理、副总经理、财务总监等)的安排。
6、新设合资公司有关特许经营权的安排竞价方式的选定应考虑:
(1)法律规定:
如果经过出售方资格确认后只有1个合格投资者,则交易只能采用协议转让方式进行;
如果有2个以上(包括2个)合格投资者,则可以选择综合评审、电子竞价、一次报价的交易方式。
(2)本案例:
由于本次产权出让竞价条件包括众多合同条款的约定,难以将其全部锁定而采用连续竞价、一次报价的交易方式。
因此,出售方将申请采用综合评审的竞价方式,但最终决定权在于产交所。
以竞价方式并购,出售方需要准备的相关法律文件:
1、出售方的尽职调查报告;2、目标公司介绍;3、出售意向书4、意向受让方获取资料5、保密函;
6、买卖协议(出售方主导)其三:
程序控制
作为出售方应该进行的工作:
1、制定标准的工作时间表,
2、国有产权转让的工作时间表,经最终确定受让方为外国投资者后,涉及外商投资企业设立或股权变更的报批程序。
不同的审批程序之间衔接的时间安排。
律师应该非常清楚涉及的并购流程或者是路线图,如国有产权转让流程:
制订产权转让方案,可行性研究报告――内部审议形成书面决议――清产核资、财务审计、资产评估、出具法律意见书――国有产权转让事项报国资部门批准――委托产权交易机构发布产权转让信息――征集受让方――根据受让方征集情况确定交易方式(如只征集到一个意向受让方,可以采取协议方式,如两个以上,决定采取拍卖或招标方式选择受让方)――签订合同、产权交割――有关部门批准――产权变更登记其四:
员工安置
员工安置问题是外资在并购国有企业中的最为重要和最为困难的问题之一,安置费用:
法律规定应由改制前国有企业承担,但实际操作中,很多国有企业甚至没有这部分资金5、资产(包括土地和建筑物);6、劳动事宜;7、环保事宜;8、知识产权;9、诉讼事项;10、保险
其六:
尽职调查与合同条款的关系:
买方在尽职调查中发现的潜在问题,可以通过卖方在合同中作出陈述保证予以弥补和降低潜在责任的风险。
(三)声明保证条款
声明保证条款是出售方律师和收购方律师之间最主要的谈判内容,但在实际操作中,很多律师经常并不注意这一部分内容,而是认为各个文本中有关陈述保证条款都基本是差不多的,从先例文本中把有关声明保证条款全部援引过去就可以了,实际上这是一个错误的做法,对于无法通过尽职调查确定的潜在风险,就必须通过声明保证条款转移或降低风险。
任何一个并购协议中,声明保证条款都是有侧重点的,应根据项目具体情况作出约定。
声明保证条款一般是出售方和目标公司同时作出,但是收购方律师要注意的是,一旦声明保证条款不符,承担责任的仍是出售方,追究目标公司并没有实际意义,因为收购方最终要控制目标公司或持有目标公司股权,除非收购方取消交易。
其一:
出售方对于声明保证条款的利用
声明保证条款通常以出售方所做的披露进行限制。
在收购项目中,对于出售方而言,运用披露来限制保证责任是非常普遍的,如果出售方不作出充分的披露,则出售方可能面临其本来可以避免的关于违反声明保证条款的损害赔偿要求。
出售方对于声明保证条款不符的补偿承诺的责任限制条款,主要包括:
1、设定赔偿上限;
2、设定起赔金额,不到一定金额不赔,而且不是每个小的索赔都启动索赔金额,应在一定时间内累积到一个金额再索赔,
3、责任限制:
间接损失、后果性损失,第三方损失、利润损失、商誉损失不赔。
4、提出索赔的时限
5、设定索赔的通知程序,出现索赔,收购方向出售方发出书面通知是双方在合同中约定的必经程序。
其二:
收购方对于声明保证条款的利用和策略
如果收购方没有对披露进行适当的审查,收购方可能事后发现由于出售方对某项保证做出的披露而使收购方无法执行该保证条款。
收购方律师应意识到,在并购交易中,除收购方风险外,出售方也存在很大风险,而不仅仅是等着收取转让款项。
出售方提供资料,商业秘密也可能因此透露给收购方,且并购意向一旦传出,在同行中也会造成影响。
收购方应确保出售方基于声明保证条款所作出的保证,效力覆盖整个交易进行期间,特别应涵盖合同签订日到股权手续变更完成日的过渡期间。
其三:
收购方和出售方对于声明保证条款的策略:
1、每一方都应从自己的角度对声明保证范围作出合理界定;
2、声明保证条款非孤立条款,应与补偿条款、交割条款互为条件,充分考虑声明保证条款让步后,应在交割先决条件和补偿条款弥补。
3、对于出售方而言,尽量引入重要性标准,声明保证只有在重大性和实质性方面不符,且导致重大不利影响,才承担法律责任,否则很可能一个小的不符就导致对方取消交易。
4、对于出售方而言,尽量引入主观因素作为对出售方的保护机制,部分事实只能就出售方所知的事实
作出担保,特别是对一些潜在索赔。
5、每一方都应根据尽职调查结果调整声明保证条款。
(四)交割
律师应注意的问题:
1、卖方应于交割时提交的文件
股权证明文件,变更股权所需要的全部文件等。
2、目标公司应向买方提交的文件
1)目标公司法定登记证明书/许可证、公司批准证书、营业执照、2)目标公司所有印章3)目标公司章程
4)目标公司财务资料,包括但不限于账簿(内列完整及更新的帐项)、验资报告书、年检报告书、税项申报表和支票簿,现有的发票等
5)现任董事生效的辞呈,并表明该等人士将不会由于失去在目标公司的职位或其他任何原因而向目标公司要求赔偿
6)以往董事会议记录;
7)需要通过的董事会决议案,包括但不限于待原审批机关批准后,同意接纳委派收购方提名人担任目标公司新的董事和职员,并接受现有董事和职员的辞职;按收购方的指示,修订注销出售方的授权签署人的权力或撤销目标公司所有的银行委托或关闭目标公司的所有银行账户,等等。
8)目标公司继续开展业务的所有必要文件;
3、买方应在交割时提交的文件:
交割日购买价款付款凭证(五)并购流程:
前期协商――如双方有足够意向――签订意向书、独家谈判协议、保密协议(并购前期最主要的三份法律文件)――收购方开始尽职调查――通过尽职调查,进一步确认项目是否值得继续实施――如继续交易,则制定谈判、收购策略――制作法律文件――进行谈判――进行交割――后续工作――交易完成。
(六)先例文本的重要性和必要的审阅性
律师可以借鉴先例文本,但一定不能依赖先例文本。
后附:
国有产权交易的基本流程
1、委托产交所执业会员,提出交易信息的挂牌申请。
2、交易信息挂牌并公告。
将本次产权出让的交易信息在产交所挂牌,并在省级以上报刊及其他媒体公告。
挂牌时间不少于20个工作日。
3、产交所将受让意向信息反馈给出售方。
挂牌期内,产交所接受意向受让方的举牌申请,并当场审核是否符合交易所交易制度规定,从而确定是否受理。
挂牌期满,产交所向出售方及其委托的执业会员出具其受理的全部意向受让方的有关反馈信息。
4、出售方对意向受让方进行资格确认,产交所确定本次产权出让交易的竞价方式。
如果经过出售方资格确认后只有1个合格投资者,则本次交易只能采用协议转让方式进行;如果有2个以上(包括2个)合格投资者,则本次交易可以选择综合评审、电子竞价、一次报价的交易方式。
由于本次产权出让设立合资公司,存在众多条款的约定,难以将其全部锁定而采用连续竞价、一次报价的交易方式。
因此,出售方将申请采用综合评审的竞价方式,但最终决定权在于产交所。
5、提交产权出让文件,发出竞价邀请。
竞价方式确定后5个工作日内出售方提交全套产权出让文件,交易所向合格投资者发出《竞价邀请函》,本次交易进入竞买期(不少于10个工作日)。
6、合格投资者提交竞买文件,并提交竞价保证金。
合格投资者现场尽职调查,制作并提交本次产权出让的竞买文件,同时向产交所提交竞价保证金(一般为挂牌价格的10%―20%)。
7、确定受让方,签订产权出让合同,取得产交所出具产权交易凭证,并收取交易首付款。
8、经审批部门批准后,出售方(中方)与受让方(国外投资者)签署《中外合资合同》,收取剩余交易价款。
注释:
*本文由上海市锦天城律师事务所易芳律师提供初稿,上海社科院法学所并购法中心石育斌博士整理和编辑,本中心学术助理陆礼征负责与易芳律师具体沟通以及前期工作,易芳律师最后定稿。
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