田文昌律师的责任就是偏颇.docx

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田文昌律师的责任就是偏颇

田文昌：

律师的责任就是偏颇

田文昌老师发言—本文长约5000字——阅读需时10分钟—2017年3月9日，“新格局下刑事辩护业务的趋势与挑战”巅峰论坛暨首期抱柱导师营开营典礼，在云南西双版纳世纪金源酒店隆重开幕。

巅峰论坛上，全国律协刑事业务委员会主任、被誉为“中国刑辩界第一人”的田文昌大律师，莫少平、钱列阳、杨照东、张青松、毛立新、邹佳铭等法学大咖，美籍律师、北京大学国际法学院（深圳）教授满运龙，法律出版社副社长杨大康等，分别为大家带来干货满满的分享。

田文昌老师首先为大家分享了题为《新常态新格局下刑事辩护业务的新思考》。

田文昌表示，律师的职责就是偏颇，律师不代表正义，并不意味着不追求正义。

新常态下，中国刑辩律师应着重提升技能、更新观念。

以下为他的演讲全文（有删减）

主持人给我这么个题目——《新常态新格局下刑事辩护业务的新思考》，这个题目其实很大，由于时间的关系我只能简单地谈一点看法。

看到下边咱们这些律师，第一个感觉“气不打一处来”（笑），你们太年轻了，用周立波的话说就是接我下班的人，后浪推前浪，后浪把前浪拍到沙滩上，但是同时我看到了中国律师界的希望，希望就在你们这些人的身上。

▌法治现状：

历史原因致诸多概念有待厘清谈到常态，我想给大家先讲一点历史，中国的律师业在全世界的历史上是非常独特的，这是很奇怪的一件事情。

在世界范围内，古罗马时期就有律师。

可是在浩瀚的历史长河中，中国社会独独的这么特殊，律师连历史的雏形都没发生过。

大家知道历史上的状师，但状师不是律师，是在街上弄个桌子给人家代写文书的，被称为刀笔吏的非法经营者，他没有合法经营的权利，更没有在法庭上发言的席位。

在中国历史上律师的出现，仅仅一百零几年。

1911年，孙中山当临时大总统的时候，起草了一份中国律师暂行条例，还没有公布就被袁世凯篡权了。

袁世凯不错，1912年篡权期间，公布了孙中山起草的这个律师条例。

也就是在1912年，中国历史上第一次有了政府承认的律师制度。

接下来从1912年开始，到1949年，外敌入侵，战乱不停，军阀混战，律师制度根本就没有得到正常的发展。

中间也出现了几个出色的律师，但是为数很少。

这是中国历史上第一个阶段的律师制度。

第二个阶段，1949年以后一直到1954年，搬过来苏联的经验，完全按照苏联的模式组建中国的律师队伍。

大家都熟悉的张思之老先生，就是北京受命组建律师队伍的最早先驱者。

据统计，从1954年到1957年，3年左右的时间，全中国一共有2000左右个律师。

到1957年反右派斗争一开始，全军覆没，一个都没剩，律师界一概是右派。

当时的律师，都是刑辩律师，没有民事律师，非诉律师根本谈不到。

所以，刑辩律师最重要的罪状，就是为坏人辩护，他们也是坏人。

法律界的右派很多，刚才主持人谈到师爷，我也想，我也有个师爷，是当时中国法律界第一号大右派贾潜。

老先生在边区政府当过法院院长，建国后，担任最高法院审判日本战犯的特别法庭庭长，结果1957年他成了法律界第一号的大右派。

他的学生，我的导师，西北政法大学谢世军教授，人民大学第一批硕士研究生毕业，受他的影响，被发配到西安中学教外语。

1982年我读研的时候，到北京专程拜访过我这个师爷。

当时他八十好几了，跟我谈了两三个小时，思维敏捷，非常健谈。

其中一件事，我到今天记忆犹新，太厉害了，现在咱们都没有想到的一个问题，或者叫没有重视的一个问题。

他说我们有很多混乱的概念，比如，什么叫刑事犯罪？

犯罪还有不是刑事的吗？

我们本来把治安犯罪、经济犯罪，这些东西这么分还有一定道理。

现在把刑事犯罪当成了杀人放火的治安犯罪，把经济犯罪就不叫刑事犯罪，这概念是混乱的。

大家想一想，对不对？

老先生几十年前就提出来了，这概念是乱的。

我们很多概念是需要厘清的。

那么接下来说，1957年以后中国律师制度废除了。

接着在1966年又砸烂了公检法，法治也被废了。

直到1979年改革开放以后，提出了依法治国的目标，恢复律师制度。

说是恢复，其实完全是重建。

1979年到现在三十几年，这是中国历史上从古到今律师制度发展最迅速的一个阶段，现在全国有了30多万名律师。

所以从这一点上来讲，我们是很幸运的一代人，我们可以说是新中国律师制度的开拓者。

▌律师新常态：

提升技能、更新观念简单的历史回顾完了以后，我跟大家想说，新的形势下刑辩律师的新常态应该是什么样子的？

简单说有两个方面：

一方面要提升技能；另一方面要更新观念。

为什么这样讲？

30多年过去了，中国律师制度虽然成绩斐然，举世瞩目，我个人认为，我们还是停留在一个非常初级的，很不成熟的，非常稚嫩的，在摸索中磕磕绊绊、蹒跚前行的艰难发展阶段。

在短暂的律师制度发展历史当中，我们学到了很多东西，创造了很多东西，但是因为我们没有历史，没有前车之鉴，律师业的发展受到种种限制。

我们走到现在，一个最明显的进步，是我们过去由没有学法律的人去做律师、做法官，走向了绝大部分是专业出身的，这是一个很大的进步。

我们的知识层面，我们的理论功底，都得到了很大的提升，但是我们的操作技能很差。

我经历过很多案件，接触过很多律师，别的不说，就说我们刑辩律师，真是百花齐放，百家争鸣，什么样的方式方法都有。

但是怨谁呢？

不怨这些人，怨我们没有人去教，没有人去带。

我们停留在一个仅仅有知识而没有技能培训的这样一个阶段上。

我们的技能培训都是空的，反正你大学学了法律干什么都行，万能了，没有培训，这是一个重大的问题。

在座的这四位导师，莫少平是资历最老的，你问问他们几个，谁给他们讲过？

我都没人跟我讲过，别说他们了。

就别说我，就说张思之老先生，90岁了，谁给他讲过？

因为这段历史是空的，没有人讲。

所以这个问题就非常严峻了。

现在我们开庭，在座的已经都是不错的了，我们这几位导师都是中国律师界叱诧风云的人物，但是我跟你们说，毫不谦虚，真正将来证人出庭了，交叉质证了，他们谁都不会玩，我也不会，没练过。

我参加过两次陈瑞华教授搞的模拟法庭，一个是排除非法证据的，一个是交叉质证的。

美国的、香港的、中国大陆的，三拨人马，都是法官检察官律师。

一个同样的案例，美国的模拟法庭和香港的模拟法庭问得问题，我都说怎么能那么厉害，没话找话找了那么多话来，问了两个多小时，打破砂锅问到底，问完了，我们在座听的也都听明白了。

中国大陆的这个模拟法庭没话找不着话，半个小时都问不了，实在是不会问了，然后控辩双方拿出一沓写好的辩论词来，我念我的，你念你的，永远两股道跑的车达不到一条线上。

人家是以问为主，我们是以辩为主。

说白了我们根本就不会问，就是像变成辩论赛了，吵架去了。

这怎么能行，这种辩护是没有意义的。

所以在这个问题上，我们的差别非常大。

我一再讲，真正有一天，像我刚才讲的证人出庭问题解决了，交叉询问的问题成为必要了，我们会玩吗？

就现在我们的法庭上，我们的控辩双方在这么简单的问话当中，有多少次我们知道什么叫引诱导发问吗？

我们有些律师也一样，自己在诱导式发问还振振有辞，人家提抗议提反对，我们还不服气。

相反，我们该有点诱导式的策略的时候我们就不会，控辩双方都存在这样的问题。

所以我说中国律师界的发展，30多年，一个回合差不多过去，该翻篇了。

从我开始，马上就要翻篇，你们这几位导师还能苟延残喘个10年8年的，完了也该翻过去了（笑），所以，未来就是你们在座的。

我这话是很沉重的话题，也很严肃的话题，为什么？

这不光是年龄问题，是理念更新和能力更新的问题。

我们要正视这个现实，要尊重这个历史，不服是不行的，包括法学界也是一样。

我马上要出版一本论文集，选了50篇我发表的论文，题目就叫《与法治同行》。

选择这个名字，我是深有感触的。

我们法学界开始，我们的刑法理论，高铭暄教授、马克昌教授，民商界江平教授，刑诉界陈光中教授，这些泰斗式的人物，他们是中国恢复法制以后的第一代学者。

但他们的基础从哪来？

基本上都是从苏联搬过来的。

我们现在的刑法理论的犯罪构成4个要件说，实际上是有问题的，我们按照马克思主义哲学套下来的主客观统一论，在认定犯罪的问题上有很多障碍，导致很多错误。

这个问题，陈兴良、张明楷为代表的学者试图在理论上有所突破，借鉴德国、日本的一些理论，但是现在还没冲破。

所以第二代理论界上的代表人物也要翻篇了。

那么接下来的一代，就是虎视眈眈的主持人等人（笑），他们要充分吸收英美欧洲的一些理论，希望有新的突破。

理论和实务是永远连在一起的，虽然当前脱节非常严重。

但脱节是一种现象，联系在一起是必然，将来一定要连在一起。

所以我说，中国的法学理论第1页过去了，我们第2页也要过去了，第3页要开始了。

学员在认真听讲▌如何提升技能：

小班诊所式培训，要搞头脑风暴那么新常态下怎么开始？

首先第一个回到主题上，提升技能。

我再次强调，理论现在不是太缺了，相比之下，更缺少的是技能培训，而且技术培训会很难。

为什么呢？

理论培训可以讲大课，我讲过3000人的课，效率很高，技能培训超过30人都不行，为什么？

技能培训要诊所式培训，要进入状态，要搞头脑风暴。

我前一年在美国哈佛，还有纽约大学，一共参加了3次技能培训。

后来在全国律协刑委会引进的加拿大和美国合作项目当中也搞了几次培训，效果很好。

但是这种培训人数绝对不能超过30人。

因为它是以一种完全进入状态的模拟法庭为基础展开的，从分析案件开始，到法庭调查、质证，到辩论整个全过程，每个人都会进入角色进入状态，这个效果是非常明显的。

只有经过系统的培训，我们才能够有整体的提升，就像我们正规军和游击队一样，我们游击队里面有很多能人，但是没有正规训练，就差一个层次。

中国的刑辩队伍里边不乏天才，不乏佼佼者，缺的是没有正规化的严格训练。

所以我一直在想把国外这种训练，逐步引到中国来。

但这个很难，第一个是人数所限，必须得车轮战似的去培训。

还有一个是环境。

所以，中国律师完成这种系统培训，我想10年时间都未必能做到。

虽然现在很艰难，但我相信绝对用不了10年，证人出庭问题一定得解决。

真正解决了怎么样，怎么办？

张青松嘴再厉害，他没学过，不行，还是不行，对不对？

他们无所谓，他们已经功成名就了，可以玩去了。

你们不行，真正5年之后，10年之后那天到来，你们要会玩，所以，现在就必须得系统地学、正规地练。

抱柱导师营在跟我探讨这个模式的时候，我也是考虑，为什么它有价值呢，就是重在实务的培训，要讲课就不用参与这种方式了，对吧，实务的培训要一步一步走出来，要耳濡目染，言传身教，这样实务才有明显大幅度的提升。

所以，我希望第一期培训营能够把刑辩律师的正规打法开起一个头，希望国外的朋友也要参加，结合起来，真正做到名副其实，让学员真正学点真东西。

真正把我们能力提升起来，这才是我们的一个新阶段、新篇章中。

▌如何更新观念：

如果不能改变公检法思维，至少要改变自己另一方面，我说的是更新观念。

这一点更重要。

30多年的法制建设，我们的观念虽然已经更新了几轮了，现在还远远不够。

最感到悲哀的一个问题，“无罪推定”仍然存在重大分岐。

大家想一想，曾几何时，我们还不能谈疑罪从无，还不能谈宁可错放不能错判，甚至还不能谈无罪推定。

到今天为止，刑诉法还没有堂而皇之地写上无罪推定原则，现在叫得欢的无罪推定都是学者们纸上谈兵的人叫出来的，包括我在内，一直在喊，刑诉法有这4个字吗？

没有，四中全会以后才有，所以很不简单。

但在很多人的思想深处，“疑罪从有”根本没有转变，这就是转变观念的重要性。

我们现实当中有很多需要解决的问题，观念的冲突，无罪推定是一个问题。

再比如，我们这么多年来讲，“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”，我们是不枉不纵。

但是当你难以达到这个目标的时候，当你的证据出现问题的时候，当你无法解决到底是不是能不枉不纵的时候？

我究竟是枉还是纵呢？

没人说了。

结果是什么？

结果是权力决定，随心所欲，谁嘴大谁说了算，没有确定性的标准。

我们这边喊绝不冤枉一个好人，那边又绝不放过一个坏人，那么当一个法官面临着追责的时候，我要放过一个坏人怎么办？

不敢了。

所以我们从来不敢提出疑罪从无的问题。

不提疑罪从无就是疑罪从有。

再比如说刑诉法的价值目标是什么？

过去是讲打击犯罪，保护人民。

大家仔细想过没有，这个提法的问题在哪里？

表面上看，打击犯罪，保护人民绝对正确，一方面打击犯罪，一方面保护人民错了吗？

其实这是个偷换概念的说法，刑诉法的立法目的是为了保护人民的吗？

还是为了保护嫌疑人、被告人的？

刑诉法的出现和发展历程，就体现了不断的加强对嫌疑人、被告人人权保障的作用，是沿着这条路在发展下来的，所以它的目标是为了保障诉讼程序的正当性，从而保障不要冤枉嫌疑人、被告人，尽量减少冤假错案的发生。

所以它跟保护人民有关系吗？

保护人民应该从另外的角度来强调，不是用刑诉法来保护人民的。

经过这么多年的争论，终于在第二次修改的时候改了，打击犯罪，同时要保护嫌疑人、被告人的人权。

这是非常重大的一个进步。

所以，理念问题是刑事辩护的深层次的问题，根子的问题。

刚才我说第一个是提升技能，这是操作层面的，更新观念是根本性的问题。

我们做律师，我们没有权利，没有能力迫使法官检察官、学者都解决了理念问题，但首先我们自己得解决，别被别人忽悠了。

很多律师在跟我讨论问题时，我发现他自己都没搞清楚，他还站在另外一个角度上思维，你怎么能为辩护发挥更大的作用？

有一个国外的律师讲了一句话，很有意义，他说你作为一个辩护律师，你从你的理念上，你要能够确信，或者能够相信你的当事人，你才能进入状态；你都不相信你的当事人说的话，怎么能帮他辩护好？

相信当事人可能会偏颇，但是我们的责任就是要偏颇。

有人批评我说你太偏颇了，你不公正，所以我说律师既不是天使，也不是魔鬼，既不代表正义，也不代表邪恶，我不偏颇，司法能公正吗？

通过我最大限度最极致的维护，我的当事人的合法权益，才能在天平的砝码加重我这一方的分量，从而才能使审判者做到兼听则明，才能求得公正的。

所以我说，律师虽然不代表正义，但是不等于他不追求正义。

理念问题太多，比失误问题还重要，所以新的常态下，提升技能、更新观念，是当务之急，是必须要做的。

最后，请大家记住我这句话：

下一个历史篇章，是你们的，希望你们做好自己，为中国刑辩律师界做出更多的贡献。

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