辅仁大学法律学院教师课程纲要.docx
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辅仁大学法律学院教师课程纲要
輔仁大學法律學院教師課程教材
課程名稱
公司法
學分數
3/0
授課教師
郭土木
系別
學士後法律學系
一、資本三原則
股份有限公司之資本制度有三大原則:
即「資本確定原則」、「資本維持原則」及「資本不變原則」,稱為「資本三原則」。
這三個「確定、維持、不變」原則,主要的著眼點是保護公司債權人並維護公司信用。
(一)資本確定原則
資本確定原則指的是股份有限公司於設立時,資本總額應於公司章程中確定,且應認足(指發起設立)或募足(指募股設立)。
資本確定原則,旨在確保公司於成立之時即有穩固之財產基礎。
公司法雖已改為授權資本制(詳後述),但並未完全拋棄資本確定原則,例如:
1.第一次發行之股份應認足(§131Ⅰ前段)或募足(§132Ⅰ)。
2.公司欲分次發行股份者,應載明於章程中,章程並應載明於公司設立時之發行數額(§130Ⅰ)。
3.股份得分次發行(§156Ⅱ)。
(二)資本維持原則
資本維持原則,指的是公司存續中,公司至少應維持相當於資本額之財產,以具體財產充實抽象資本之原則,以保護公司債權人,故又稱為資本充實原則。
資本維持原則主要表現在下面幾條:
1.股票之發行價格,原則上不得低於票面金額(§140本文)。
2.抵作股款之財產如估價過高者,創立會得減少所給股數或責令補足(§147後段)。
3.未認足之第一次發行股份及已認而未繳股款者,應由發起人連帶認繳,其已認而經撤回者,亦同(§148)。
4.公司不得自將自己股份收回、收買或收為質物等(§167Ⅰ、Ⅲ、Ⅳ)。
5.公司分派盈餘時,應先提出百分之十為法定盈餘公積(§237Ⅰ本文)。
6.公司非彌補虧損及依法提出法定盈餘公積後,不得分派股息及紅利(§232Ⅰ)。
7.公司債總額限制(§247Ⅰ)。
8.發起人催繳股款(§142)。
9.出資標的之限制(§131Ⅲ、§156Ⅴ、Ⅵ、§272、§128Ⅲ)。
(三)資本不變原則
資本不變原則,指的是資本總額一經章程確定,應保持固定不動,公司欲變動(增加或減少)資本,必須履踐嚴格之法定增資程序或減資程序。
此一原則與資本維持原則相配合,才能維持實質的公司財產,並防止形式資本總額之減少,藉以保護公司債權人之利益。
其表現在增資及減資程序:
增資:
如實收資本將大於授權資本時,須修改章程(§277)。
減資:
須經股東會決議同意(§168),如同時減少授權資本時,須修改章程。
(四)資本三原則之檢討
資本三原則之意旨在於保障公司之債權人,蓋資本乃屬債權人之最終擔保。
資本三原則之立意雖然良好,但其設計過於簡略且流於表面且形式。
資本三原則主要缺點有三:
1.「資本」二字,意涵不明:
於我國法上存在一個規範上的疏忽,亦即本法中相對應於資本確定、資本維持或資本不變三大原則之具體規範,其各自所指之「資本」二字,雖為狹義的資本,但意涵似不盡相同。
有時係指公司章程所定之資本(即授權資本),有時卻又指公司實際發行之股份金額(實收資本)。
故所謂資本三原則中之「資本」二字,似並無明確而一致之定義而有相對性。
2.有礙公司之籌資:
資本三原則僵化不具彈性,就攸關企業存續之籌資事宜,不能不因應情勢之變化而作調整。
如股票面額固定(§140)、股東出資種類以現金為主(§272)及公司非將已規定之股份總數全數發行後,不得增加資本(§278),而增資又要召開股東會變更章程等,實剝奪了董事會靈活運用授權資本額度籌備資金之彈性。
目前公司法已允許折價發行(§140但)及允許股東出資種類(§156Ⅴ)以緩和資本三原則。
3.對債權人之保障亦不如預期:
追本溯源,資本三原則之立意無非在保障公司之債權人。
但公司之債權人是否因資本三原則之存在而受到實質之保障?
恐怕答案是否定的。
因為隨著公司營運之開展、各類型證券之發行與營業損益之變動,資本三原則所建構之形式而靜態性之資本勢必與公司實質而動態之資本產生相當大之落差,更何況真正對公司債權人有影響者,係公司之實質資本而非形式資本。
質言之,公司債權人關心的是公司之實質償債能力。
蓋無論形式資本如何龐大,若無相對應之具體資產存在,實質資本已然虧損殆盡,則該形式資本對債權人毫無實益可言。
若資本制度之規範僅論及抽象之資本卻不談實際財產,無異係畫餅充飢。
二、董監忠實義務
我國在民國90年新修正公司法中增列第23條第1項之規定,其內容為:
「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任。
」然其立法理由中並未明確說明何謂「忠實」義務,亦未闡明究仿何國立法例,甚至並無交代具體之類型標準,適用時於其內涵恐生疑義。
公司董事之所以負有忠實義務,其目的即在避免利害衝突,也就是處理當董事與公司間發生利益衝突時,董事違背其信賴義務,致公司受有損害之情形。
蓋董事之職權在於經營公司業務,故其行為是否真摯的為公司所為,其結果必將直接影響公司之形象或獲利;況且董事因職務上的關係,對於公司之狀況及商業機密,遠較他人清楚,恐因其利用職務之便謀取私利,甚至影響公司利益,故要求董事應忠實的執行職務。
再者,其與公司治理有著密不可分的關係,首先公司治理之目的,須由董事來執行與監控;又法律上的規定,一方面可為其行為的指導原則,並為其著眼公司長期利益下的決策,宜受到法律的保障或甚至成為追究責任之依據,另一方面,亦為司法實務判決與行政監督的標準;更何況公司治理所涉及之體制,攸關董事權限的歸屬與分配,其是否行使其職務有逾越其權限,甚至有否濫權皆是判斷時應考量的因素。
一、董監忠實義務
我國對於法人之性質雖採法人實在說,但實際上法人活動均需透過自然人來行為。
是以,公司之業務執行機關-董事,即扮演重要的角色。
而公司業務之興衰均需視董事是否盡其義務而行為。
(一)忠實義務及善良管理人之注意義務
公司法第23條第1項規定:
「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任。
」本項係在民國90年公司法修正時增訂之條文,規範公司負責人對公司所應盡之忠實義務及注意義務之程度。
忠實義務主要是利益衝突之問題,換言之,指公司負責人處理公司事務時,必須出於為公司最佳利益之目的而為,不得圖謀自己或第三人之利益。
即執行公司業務時,應作公正且誠實之判斷,以防止負責人追求公司以外之利益;注意義務,則是指公司負責人不論與公司間是否為委任,是否受有報酬,於執行業務時均應盡善良管理人之義務。
惟就實務上,董事在未違反善良管理人義務之同時,仍然造成公司之損失時有所聞,可見善良管理人義務之規範有其界線。
而公司法之所以不區分是否受有報酬一律負較高之注意義務,其原因在於若公司負責人預先設計不支領報酬,則其依民法有關委任之規定,僅需負與自己事務同一支注意即可,此種結果並非公司治理推行所欲樂見,對於公司以及股東之保障亦有所不周。
作為一個公司負責人,尤其是對公司經營有決策或代表權之董事,對於公司或是對其他股東、投資人都負有忠實義務。
忠實義務與善良管理人之注意義務於內涵尚應有不同之層次思考。
蓋忠實義務係指董事之利益在與公司之利益對立時,應有其決定之基準,首先應將公司之利益置在第一位置,優先於自己利益來作衡量,此乃是公司董事所應遵循的行為準則,對公司所有董事均可一概適用。
簡單地說,忠實義務乃指受任人所作之決定,假設委任人如有與受任人同樣專業知識之條件下,委任人會做出如何之決定,受任人即會做出相同決定,而委任人當然會為自己利益作最佳考量。
因此可知,忠實義務常係發生在處理董事與公司間發生利益衝突時。
惟關於董事權責之規範密度在我國向來不足,儘管公司法修法增訂董事之忠實義務,但其具體內容仍嫌不夠明確。
但應注意者為本條項之適用對象僅及於公司負責人而不包括控制股東。
故實務上常會產生控制股東居於幕後運用其控制力,實際參與公司之經營或主導重大資產之交易,理論上應該使其亦負善良管理人注意義務與忠實義務,將來如何透過解釋論或立法論來建構控制股東之忠實義務,以適度規範對關係人交易之影響實為法制上之一大課題。
(二)競業禁止義務
公司法第209條第1項規定:
「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為,應對股東會說明其行為之重要內容,並取得其許可。
」證券交易法第26-1條:
「已依本法發行有價證券之公司召集股東會時,關於公司法第209條第1項、第240條第1項及第241條第1項之決議事項,應在召集事由中列舉並說明其主要內容,不得以臨時動議提出。
」
董事之競業禁止義務,係起於董事因係董事會之成員參與公司業務之執行之決定,故常得獲悉公司營業上之機密,若容許董事在公司外與公司自由競業則難免發生利害衝突而損及公司利益之情形。
關於公司法公司法第209條第1項之適用,說明如下:
1、本條規範主體為董事、法人董事或法人代表人董事之情形。
經濟部89年4月24日商字第89206938號函示認為:
「按公司法第209條有關董事競業禁止規定之規範目的係為保障公司之營業機密,而法人股東依同法第27條第2項規定,指派代表人當選為董事時,該代表人即有知悉公司營業秘密之機會,又其與法人股東有委任關係,依民法第540條之規定,受任人(代表人)應將委任事務進行之狀況報告委任人(法人股東),該法人股東自亦有知悉公司營業秘密之機會,故二者均應受董事競業禁止之限制。
準此,公司法第27條第1項規定,自應亦為相同之解釋。
」故依實務見解,其不區分公司法第27條第1項或第2項規定,法人及其代表人均受競業禁止義務之規範。
2、何謂「屬於公司營業範圍內之行為」?
是否以章程為判斷基準?
經濟部95年10月31日經商字第9502156510號函示認為:
「公司營業範圍內之行為,係指其所為之行為屬於章程所載之公司所營事業中為公司實際上進行之事業,並包括公司業已著手準備或只是暫時停止之事業在內。
」
經濟部95年10月12日經商字第9500626690號函示:
「所稱公司營業範圍內之行為或經營同類之業務,係指其所為之行為(業務)屬於章程所載之公司所營事業中為公司實際上進行之事業,並包括公司業已著手準備或只是暫時停止之事業在內。
」是以,依實務見解,判斷是否為公司法§209所謂公司營業範圍,以公司章程所載為必要。
3、公司之董事兼任經營同類業務之他公司董事,是否構成董事競業禁止行為?
董事競業禁止之規範目的在預防董事將公司機密流用至其他公司另為之營業。
董事如兼任其他經營相同業務公司之董事,即對該他公司亦負有忠實義務,縱未有為該他公司為屬於公司營業範圍內之實際的競業行為,但董事會既為股份有限公司之業務執行機關,則董事參與董事會之運作之行為本身,即為參與公司之經營,其在參與該他公司董事會運作時即有流用公司機密之高度危險。
惟有例外之情形,若董事兼任經營同類業務之他公司董事或經理人,而該二公司之間為百分之百的母子公司關係時,在法律上雖為二個獨立法人格之公司,但在經濟意義上實為一體,二者之間並無利益衝突可言,於此情形應認為董事或經理人之兼任行為,並不構成競業行為。
4、公司之董事向股東會為說明,得解除董事競業禁止之義務,惟應如何向股東會說明?
經濟部86年8月20日商8621697號函示認為:
「按公司法第209條第1項規定…係指董事應於事前個別向股東會說明行為之重要內容,並取得許可並不包括由股東會事後概括性解除所有董事責任之情形。
」故公司欲解除董事競業禁止之限制時,董事應以「事前」、「個別」的將行為內容向股東會為說明,而不得以「事後」、「概括」之方式為之。
5、董事違反競業禁止義務時,股東會該如何向董事主張權利?
董事違反競業禁止義務之法律效果,依公司法第209條第5項規定:
「董事違反第一項之規定,為自己或他人為該行為時,股東會得以決議,將該行為之所得視為公司之所得。
但自所得產生後逾一年者,不在此限。
」違反競業禁止義務之效果為公司得對董事行使歸入權,其所為之競業行為仍為有效。
本條在適用上,就股東會行使歸入權之決議門檻,並未特別規定,故應適用§174條規定,以普通決議為之。
且歸入權之發動,純係有利於公司,故無必要設下嚴格之意思形成要件,否則將徒然增加其決議成立之困難。
最後,根據證券交易法第26-1條規定,對於公司法第209條第1項之議案,除應於股東會召集事由中列舉外,並應說明其主要之內容,使股東於出席會議之前,有機會方便瞭解該議案之主要內容,以及若自己不能親自出席時如何考慮授權委託之決定,以進一步提升股東會之效能。
準此,可得知無論是公司法所規定之「對股東會說明其行為之重要內容」,抑或是證交法上述之規定「必須說明其主要內容」,均是用以確保董事競業資訊的充分揭露,且讓股東得以清楚、明確地判斷是否免除特定董事的競業禁止義務。
否則,董事競業禁止義務之規定將流於形式,而無法充分發揮其實質效益。
(三)利益迴避原則
「利益迴避」係指有權參與決策過程之人,因決策事項涉及自身利害關係,故為避免出現本身與公司利益產生互相衝突,經過法律適當規範後所採取之折衷途徑,亦即除了該利害關係人不得加入決策以外,其餘由非利害關係之人做出該等事項是否同意之決定。
就決策程序之利益迴避以觀,我國公司法對於大股東或董事與公司間之交易,有第223條規定:
「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時,由監察人為公司之代表。
」、第178條規定:
「股東對於會議之事項,有自身利害關係致有害於公司利益之虞時,不得加入表決,並不得代理他股東行使其表決權」與第206條第2項規定:
「第178條、第180條第2項之規定,於董事會之決議準用之。
」亦即董事與公司間之交易行為,須由中立第三人監察人為公司代表,以防止圖利舞弊之情事產生,而股東或董事對於會議之事項,如有自身利害關係致有害於公司利益之虞時,禁止其加入表決或代理他人行使表決權,以求達到利益迴避之原則。
1、董事與公司間之交易行為規範
公司法第223條規定:
「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時,由監察人為公司之代表。
」此一規定在關係人交易的規範設計上應屬於一項「程序性控制」,亦即公司法本身不反對利害關係人交易(董事自我交易)之存在,但強調若欲使該利害關係人交易合法有效,則應事前由監察人代表公司。
另外,因本條之立法目的在防止董事長礙於與其他董事間之同事情誼,致損害公司利益,故本條應受規範之董事不以董事長為限,包括其他未有權限代表公司之董事。
又此處所指之「董事為他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為」,乃指董事為他人之代表或代理人而與公司為法律行為之情形。
公司法既規定董事為自己或他人與公司有交涉時,須由監察人為公司之代表,且監察人與公司間係屬有償委任關係,因此在監察人代表公司與董事交易時,本應以善良管理人注意義務為之,倘監察人欠缺此一注意義務,致交易對價不合營業常規,即有法律上之過失責任,應對公司負損害賠償責任。
有一問題值得探討者,乃係董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時,如未由監察人代表公司,其交易行為背後之法律行為效力如何?
於此,現行法未有明文規定顯係立法疏失。
茲應特別留意者,於我國企業併購法第18條第5項規定:
「公司持有其他參加合併公司之股份,或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者,就其他參與合併公司之合併事項為決議時,得行使表決權」。
由此可知,於公司合併時,併購公司如有持有目標公司之股份,則併購公司或其他指派之法人代表董事仍得於目標公司股東會或董事會行時表決權,因而自得排除公司法第178條與第206條第2項規定之適用,而假若目標公司持有併購公司之股份,亦同其適用。
此問題在於,併購公司如居於目標公司之控制股東地位時,若濫用其多數決之權力,我國現行制度並未明定任何救濟方法賦予目標公司,目標公司之少數股東似乎僅能行使反對股東收買請求權。
為貫徹利益迴避原則之立法目的,法條規範之「不得加入表決」應採擴張適用,解釋上應該連「參與討論議案」都不得為之。
至於利害關係之認定應有具體情形始足當之,不可僅憑抽象概念來判斷有無利害關係,依實務之看法則認為應具體個案判定之,解釋上包括所有可能對公司造成損害之情況。
至於若董事為政府或法人之代表人董事時,解釋上亦應包括與其所代表之法人或政府有利害關係在內。
綜上所述,如金融控股公司法或其他金融業法未設有任何利益迴避規定,該利害關係股東或董事亦不得對於相關議案參與討論與表決。
易言之,即使各種金融業法對於關係人交易設有若干監控機制,但對於決策過程之利益迴避與董事自我交易之代表權限制,若未設有特別明文,也不可謂既有制度可取代公司法之規定,仍應回歸適用公司法相關規定。
最後,獨立董事有無利益迴避之問題,解釋上應仍有公司法第206條第2項準用同法第178條之規定,以具體議案有無「致有害於公司利益之虞」而定。
倘公開發行公司依法設有審計委員會,若獨立董事因利益迴避致該委員會人數不足而無法召開,應依證券交易法第14條之5第2項及公開發行公司審計委員會行使職權辦法第8條第5項規定,除年度及半年度財務報告外,以董事會全體董事三分之二以上同意行之。
2、股份有限公司利害關係人表決權行使之限制
公司法第178條立法原意,乃因股東對於會議事項既有自身利害關係,若許其行使表決權,恐其因私利忘公益而不能為公正之判斷,故禁止其參與表決及代理其他股東行使表決權。
至於代表權以外之其他參與權仍得享有。
本條規定準用於董事會之決議。
惟董事會違反規定時,其法律效果為何,公司法並無明文,一般認為其為當然無效,該議案不得執行。
三、股份回籠禁止-論庫藏股之規定
一、什麼是庫藏股?
原則上依公司法的規定,公司不得任意買回自家公司的股票,以免公司濫用資金,不當炒作自家公司的股票,而影響公司正常的營運。
但因為近來股市低迷不振,且企業界頻頻有開放庫藏股制度的聲浪以靈活運用公司資金及股份,立法院遂修正證券交易法,開放庫藏股制度。
本次開放的「庫藏股」,是指公司於集中交易市場或證券商營業處所買回自家公司的股票,所以㆒家公司欲利用此新開放的庫藏股制度的前提,須該公司已為上市(櫃)的公司。
而公司得以買回股票的情形包括以下三種:
(一)將股票買回轉讓予員工
(二)作為附認股權衍生性金融商品的股權轉換之用
(三)為維護公司信用及股東權益所必要而買回,並辦理銷除股份。
開放至今,以第三種情形股票申報買回的案例最多,但此情形依規定尚須辦理銷除股份,惟股份銷除須依公司法的規定召開股東會以辦理減資,如此將會造成實務上作業的延宕或阻礙,使庫藏股制度的功能無法發揮,所以目前主管機關正在謹慎研商是不是須要召集股東會才能減資銷除股份。
二、如何辦理買回?
公司欲買回股份時,須先經董事會決議(須由三分之二以上董
事出席及出席董事超過二分之一同意),並於董事會決議之日起二日內登報公告,並將該決議內容輸入股市觀測站資訊系統以昭告社會大眾,同時向證期會辦理申報,其所買回股份數量比例不得超過已發行股份總數百分之十。
三、如何轉讓給員工?
公司為留住優秀人才,得以原來公司法規定的分紅入股或新股認購的方式,以犒賞員工,亦可利用新開放的庫藏股制度,將流通於市面上的股份買回,再轉讓給員工或配合發行員工認股權憑證。
如何利用新開放庫藏股制度作為激勵員工的利器,說明如下:
(一)直接轉讓庫藏股給員工的情形:
公司應事先定明轉讓辦法,約定受讓人的資格,而轉讓的價格不得低於訂定轉換辦法當日該股票的收盤價格,轉讓時間最長不得超過股份買回後三年。
(二)發行員工認股權憑證而買回庫藏股的情形:
公司應先依相關規定向證期會申報發行員工認股權憑證,而認股價格不得低於發行日標的股票的收盤價,認股權憑證自發行日起屆滿二年後,員工得依公司所定的認股辦法,請求公司將認股權憑證轉換為股票,此時,公司則須將買回的庫藏股作為認股權憑證轉換之用。
四、課程教材與參考書目
(一)課程教材柯芳枝公司法論
(二)參考書目郭土木著公開發行公司董事、監察人、經理人與
大股東股權之管理
郭土木著金融管理法規
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