第 七 章 担保法.docx
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第七章担保法
第七章 担保法
本章内容去年考了3个单选,2个多选,1个案例分析题,共15分;2005年也是15分。
但今年的教材中,将抵押、质押和留置三种方式放在第二章物权法中,所以本章的担保方式只剩下保证和定金了。
估计今年的分值会少于15分。
第一节 担保的概念、特征和分类
【大纲要求】了解担保的概念与特征;熟悉担保方式及其种类,担保的设立及其后果,反担保;掌握担保的效力。
一、担保的概念与特征
1.担保的概念
担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的,以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务,债权人实现债权的制度。
担保的目的是为了强化债务人清偿特定债务的能力和打破债权人平等的原则,以使特定债权人能够优先于其他债权人受偿或者从第三人得到受偿。
2.担保的特征
(1)从属性。
担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效,担保合同另有约定的从其约定。
(2)自愿性。
留置作为法定担保,虽然是由法律直接规定产生的,但是,当事人可以在合同中约定不得留置的物。
(3)担保责任的不确定性。
只有在主债务人不履行或者无力履行义务时,担保人才需要实际履行担保义务。
二、担保方式及其种类
1.担保方式
担保方式法定,当事人有选择权而无创设权。
2.种类
(1)法定担保与约定担保(以设定是否基于当事人的意思为标准)
留置为法定担保。
保证、抵押、质押、定金为约定担保。
【2005年多选】57.下列各项中,属于约定担保的有( )。
A.抵押 B.质押 C.留置 D.定金
【答疑编号11070101】
正确答案:
ABD
【2004年单选】17.下列各项中,属于法定担保的是( )。
A.抵押
B.质押
C.留置
D.保证
【答疑编号11070102】
正确答案:
C
(2)人的担保、物的担保和金钱担保(以担保的标的不同为标准)
人的担保——保证
物的担保——抵押、质押、留置
金钱担保——定金
三、担保的设立及其后果
1.担保的设立
约定担保的设立。
自愿设定。
担保权人是主债的债权人;提供担保的一方可以是主债务人,也可以是第三人。
担保合同可以单独订立,也可以在主合同中附加担保合同的内容。
当事人在主合同中附加担保的约款,不是主合同的组成部分,而属于独立的担保合同。
2.担保设立的无效及其后果
无效的担保合同。
注意2点:
企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的;以不得抵押的财产设定抵押的。
无效的对外担保合同。
(略)
(1)主合同无效导致担保合同无效。
主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
(2)担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
主合同有效而担保合同无效的,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
【练习单选】根据担保法律制度的规定,担保合同被确认无效时,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错承担相应的民事责任。
下列有关承担民事责任的表述中,正确的是( )
A.主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任,担保人则不承担赔偿责任
B.主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一
C.主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错则不承担民事责任
D.主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一
【答疑编号11070103】
正确答案:
C
四、担保的效力
1.担保对于担保权人的效力
主要体现在担保权人取得担保权。
2.对于担保人的效力
主要表现为担保人负有担保债权的义务。
3.对于被担保人的效力
不减轻被担保人的义务。
五、反担保
1.概念
反担保是指在本担保设定后,为了保证担保人在承担担保责任后,其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。
适用情形——第三人为担保人
反担保人——可以是债务人,也可以是其他人
方式——抵押、质押、保证
【2004年多选】54.在下列各项中,可以设定反担保的有( )。
A.抵押
B.质押
C.留置
D.定金
【答疑编号11070104】
正确答案:
AB
【练习多选】下列各项中,能作为反担保的方式是( )
A.保证
B.抵押
C.留置
D.定金
【答疑编号11070105】
正确答案:
AB
【练习多选】反担保的担保人可以是( )
A.本担保的债权人
B.本担保的债务人
C.本担保的担保人
D.本担保的之外的其他人
【答疑编号11070106】
正确答案:
BD
【2006年多选】56.下列关于反担保的表述中,正确的有( )。
A.反担保担保的对象是主债权
B.本担保无效,则反担保也无效
C.留置、定金不能设立反担保
D.反担保人只能是债务人
【答疑编号11070107】
正确答案:
BC
2.反担保与本担保的区别
本担保
反担保
被担保的债权
主债权
担保人的追偿权
当事人不同
主债权人——主债务人或第三人
本担保中的担保人(第三人)——反担保的担保人
担保人的责任性质
本担保与主债权是主从关系,担保人须于主债务人不履行债务时承担本担保责任
反担保从属于本担保,在主债务人不向担保人履行偿还义务时,才发生反担保人的担保责任
适用范围不同
既有约定的,也有法定的,担保方式多样,适用范围广
只能是约定的,方式受限
第二节 保 证
【大纲要求】了解保证的概念、特征和分类;掌握保证合同和保证方式,保证的效力,保证责任。
一、保证的概念、特征和分类
1.保证的概念和特征
保证是指保证人与债权人约定,当债务人不(能)履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
特征:
特 征
表 现
从属性
以主债务的有效存在为前提
范围原则上以主债务为限
保证债权随主债权的转移而转移。
但保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止转让债权的,主债权转移的,保证人不再承担保证责任。
保证债务随主债务变更而变更
相对独立性
保证范围独立于主债务
保证的效力一定程度上独立于主债(保证债务无效或者撤销,效力不及于主债)
保证合同的内容独立于主债
无偿性
单务性
补充性
2.保证的分类
分 类
分类标准
定额保证和不定额保证
保证人对主债务担保的范围
保证人在约定的范围内承担保证责任的,为定额保证;保证人对债务人的全部债务承担保证责任的,为不定额保证。
定期保证和不定期保证
保证有无约定保证期限
订有保证期间的保证,为定期保证。
没有订有保证期间的保证,为不定期保证。
一人保证和共同保证
同一债务的保证人人数
同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。
没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。
已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
一次保证和连续保证
被保证的主债权为单个主合同还是一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易
保证人仅对单个主合同予以担保的,为一次保证。
保证人和债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某商品交易合同订立一个保证合同的,为连续保证,又称最高额保证。
一般保证和连带责任保证
保证人承担责任的方式
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
甲公司向银行借款1000万元,约定于1997年1月31日还款。
乙公司与银行签订了保证合同,承诺当甲公司不能履行债务时,再由乙公司承担偿还甲公司借款本息的责任。
本案的保证属于( )
A.定期 B.不定期 C.一人 D.共同
【答疑编号11070201】
正确答案:
BC
本案的保证属于( )
A.定额保证 B.不定额保证 C.一次保证 D.连续保证
【答疑编号11070202】
正确答案:
AC
二、保证合同和保证方式
(一)保证合同
1.当事人
保证人:
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
保证人应当具有担任保证人的民事行为能力和代偿能力。
不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院的不予支持。
(1)国家机关不得为保证人,除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷。
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
但是,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,或者企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。
2.保证合同的性质
单务合同;无偿合同;诺成合同;从属合同。
3.保证合同的形式和内容
(1)形式
书面形式
单独订立保证合同
在主合同中规定有保证条款
第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。
(2)内容(略)
(二)保证方式
1.一般保证
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证体现了保证的补充性,保证人享有先诉抗辩权。
在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。
但有下列情况之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:
①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,包括债务人下落不明、移居国外,且无财产可供执行;②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
2.连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
保证人与主债务人并无顺序和主次之分,债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在期保证范围内承担保证责任。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定份额的,应当认定为连带共同保证。
连带保证人的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的,平均分担。
【2006年单选】20.当事人对保证方式没有约定的,以下关于当事人责任的表述中正确的是( )。
A.保证未成立,当事人不承担保证责任
B.保证未成立,当事人应重新约定保证方式
C.保证成立,当事人承担连带保证责任
D.保证成立,当事人承担一般保证责任
【答疑编号11070203】
正确答案:
C
【练习多选】根据我国担保法的规定,保证的方式主要有( )
A.一般保证 B.特殊保证 C.连带责任保证 D.按份保证
【答疑编号11070204】
正确答案:
AC
三、保证的效力
1.保证对保证人与债权人间的效力
债权债务关系。
(1)债权人的权利
债权人的双重债权人身份。
保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。
债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后6个月内提出。
(2)保证人的权利。
抗辩权。
①主债务人享有的抗辩权
同时履行抗辩权、不安抗辩权、对权利存在的异议、主债已过诉讼时效、主债务人对主债可以行使抵销权。
②一般债务人的抗辩权。
主张合同无效;保证债务履行期限未到;保证债务消灭。
债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
③保证人的专属抗辩权
一般保证中,保证人享有催告抗辩权和先诉抗辩权。
催告抗辩权:
债权人请求保证人履行债务时,保证人得要求债权人先向债务人催告,由债务人履行,否则,保证人有权拒绝履行保证债务。
先诉抗辩权。
2.保证对保证人与主债务人间的效力
保证人对主债务人享有的权利包括追偿权、代位权和免责请求权。
四、保证责任
1.保证责任的内容
代为履行或承担责任。
2.保证责任的范围
当事人有约定的,按照约定。
没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任,包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
主债务变更对保证责任的影响:
(1)债权人许可债务人转让部分债务,未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任,但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
【2005年单选】23.在保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当( )。
A.事先通知保证人
B.事后通知保证人
C.取得保证人口头同意
D.取得保证人书面同意
【答疑编号11070301】
正确答案:
D
(2)保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
【练习多选】在保证合同保证期间,债权人与债务人未经保证人同意对主合同价款进行了变更。
对此,下列说法中正确的是( )
A.如果这种变更减轻了债务人的债务,则保证人对变更后的合同不承担保证责任
B.如果这种变更减轻了债务人的债务,则保证人仍应对变更后的合同承担保证责任
C.如果这种变更加重了债务人的债务,则保证人对加重的部分不承担保证责任
D.如果这种变更加重了债务人的债务,则保证人不再承担保证责任
【答疑编号11070302】
正确答案:
BC
【练习单选】2006年4月,甲企业与乙银行签订借款合同,借款金额为10万元人民币,借款期限为1年,由丙企业作为保证人。
合同签订3个月后,甲企业因扩大生产规模急需资金,遂与乙银行协商,将贷款金额增加到15万元,甲企业和乙银行通知了丙企业,丙企业未予答复。
后甲企业到期不能偿还债务。
下列表述中,合法的是( )
A.丙企业不再承担保证责任,因为甲乙变更借款合同未得到丙的同意
B.丙企业对10万元应承担保证责任,对增加的5万元不承担保证责任
C.丙企业应承担15万元的保证责任,因为丙企业对于甲企业和乙银行的通知未予答复,视为同意
D.丙企业不再承担保证责任,因为保证合同因甲、乙变更合同金额而致使保证合同无效
【答疑编号11070303】
正确答案:
B
(3)债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
【练习单选】债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,( )
A.保证人不再承担保证责任
B.对保证人承担保证责任没有影响
C.保证期间为原合同约定的期间或者法律规定的期间
D.保证期间随之延长
【答疑编号11070304】
正确答案:
C
(4)债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
3.保证责任的期限
保证责任的期限,即保证期间,是指保证人承担保证责任的期限,超过此期限保证人不再承担保证责任。
保证期间为除斥期间,不因任何事由中止、中断和延长。
保证期间经过,引起的后果是保证人的保证责任的永久性消灭,而非债权人胜诉权丧失。
(1)通常情况下的保证期间
在合同中约定,双方当事人未约定的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
在一般保证情况下,债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已经提起诉讼或者仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
在连带责任保证的情况下,债权人在保证期间内可以直接要求保证人承担保证责任,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人则免除保证责任。
(2)几种特殊情况下的保证期间及其起算
①保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
②保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
③主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
④最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起6个月。
没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
【2004年单选】18.根据《担保法》规定,不定期保证的保证期间是自( )之日起6个月。
A.主债务履行期届满
B.保证合同成立
C.债权人请求履行
D.保证合同生效
【答疑编号11070305】
正确答案:
A
(3)与保证责任有关的诉讼时效
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
②—④(略)
4.保证责任的消灭
原因:
主债务消灭、超过保证期间而债权人不为请求、未经保证人同意转移主债务、保证人履行保证债务等。
保证人在债权人放弃担保物权的范围内免除保证责任。
5.几种特殊情况下的保证责任(新)
(1)保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
(2)连续保证未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到达债权人之前所发生的债权,承担保证责任。
(3)同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
此种情形下,承担了担保责任的保证人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
(与《物权法》的规定相联系)
同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力等原因灭失而没有担保物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任;债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的加值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。
保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除责任。
【练习多选】甲公司向乙银行申请贷款200万元,丙公司作为保证人与乙银行签订了保证合同,同时丁公司以其价值250万元的办公楼作为抵押物与乙银行签订了抵押合同,并依法办理了抵押登记。
假设到期甲公司不能还本付息,则乙银行可以( )
A.要求丙公司承担保证责任
B.要求对丁公司抵押的办公楼行使抵押权
C.只能要求丙公司承担保证责任
D.只能对丁公司抵押的办公楼行使抵押权
【答疑编号11070306】
正确答案:
AB
(4)主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任;新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前述规定。
第三节 定 金
【大纲要求】了解定金概述;掌握定金的设立及其效力。
一、定金概述
1.定金的概念和特征
概念
定金,是指为担保债权,依法律规定或者双方的约定,一方于合同履行前给付对方的一定金钱。
定金属于约定担保.
债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
特征:
(1)只产生债权而不产生物权。
(2)具有从属性。
(3)是当事人之间互为担保。
(4)标的物可以是金钱或其替代物。
(5)约定担保。
2.定金的分类
根据定金设定的目的不同,可以将定金分为:
(1)订约(立约)定金
以定金交付为订立主合同之担保,若其后一方拒绝订立主合同,应承受定金罚则。
(2)成约定金
以定金交付作为主合同成立或生效要件,不交付定金,主合同即不成立(或不生效)。
但主合同已履行或已履行主要部分的,主合同成立(或生效)。
(3)解约定金
定金交付后,一方解除主合同时,须以承担定金罚则为代价。
(4)违约定金
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
(5)证约定金
以定金交付作为订立主合同的证据。
二、定金的设立及其效力
1.定金合同及其特征
书面形式。
(1)要式合同。
(2)实践合同。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
实际交付的定金数额多于或者少于约定的数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。
【2003年单选】31.定金合同的生效时间为( )之时。
A.被担保的主合同生效 B.定金交付
C.定金合同成立 D.被担保的主合同成立
【答疑编号11070401】
正确答案:
B
(3)标的主要是金钱,且数额不得超过法定比例。
定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
超过的部分,不具有定金的效力。
【练习单选】定金的数额由当事人约定,但不得超过主
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