法定犯的性质和界定.docx
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法定犯的性质和界定
摘 要
法定犯是对应于自然犯的一种犯罪形态,它具有行政违法性和刑事违法性的双重属性。
所谓行政违法性是指违反行政法规,这是法定犯构成要件的规范要素。
行政法规是法定犯的前置法,只有违反行政法规的行为,才有可能构成犯罪。
在这个意义上说,法定犯具有行政从属性。
而刑事违法性是指法定犯的构成要件行为符合刑法规定,具有构成要件该当性。
在法定犯的司法认定中,既要参照行政法规的规定,同时又要严格依照刑法规定。
在法定犯的刑事诉讼程序中,行政部门的行政认定对法定犯的构成要件规范要素的理解和事实因素的确认具有重要意义,但司法机关对法定犯的认定具有独立性,只有这样才能避免法定犯刑事程序的形式化。
关键词 法定犯 行政违法性 行政从属性 行政认定
目 录
一、法定犯的概念
二、法定犯的特征
三、法定犯的双重违法性
四、法定犯的构成要件复合性
五、法定犯的行政从属性
六、法定犯的行政认定
法定犯是相对于自然犯而言的,它是犯罪的一种特殊类型。
法定犯的构成要件具有不同于自然犯的特点,因而有必要对法定犯进行刑法教义学的深入考察。
本文以我国刑法关于法定犯的规定为根据,借鉴行政法原理,对法定犯的性质和界定进行法理探究。
一、法定犯的概念
法定犯又称为行政犯,是指违反行政法规,侵害刑法保护的法益,情节严重的行为。
法定犯具有行政和刑事的双重违法性:
法定犯首先具有行政法规的违反性,因而具有行政违法性。
其次,法定犯侵害刑法保护的法益,因而具有刑事违法性。
法定犯并不是一个孤立的概念,它是与自然犯相伴而生存在的。
而且,法定犯作为一种立法现象,它的产生晚于自然犯。
如果说,自然犯从刑法诞生之日就已经存在;那么,法定犯则迟至近现代行政法产生以后才问世。
随着政府职能急邃扩张,行政法调整范围遍及工商、税务、海关、质检、警察、金融规制、物价等公共行政领域。
[1]在这种情况下,以行政违法为内容的行政犯成为行政处罚的对象,在行政犯的基础上法定犯现象应运而生,并且在刑法中占据越来越重要的位置。
当然,尽管法定犯是近现代社会的犯罪现象,然而其思想渊源却可以追溯到古罗马时代。
(一)法定犯与禁止恶法定犯的初始观念来自于古罗马的禁止恶,在古罗马存在自体恶与禁止恶的范畴。
所谓自体恶是指某种行为的恶是与生俱来,该行为本身自带的。
所谓禁止恶是指某种行为的恶是法律的禁止性规定而产生的,并非该行为自身所天然具有的。
自体恶与禁止恶的性质有所不同:
自体恶是基于伦理道德的评价,因而这种犯罪是超越法律的,即使法律没有规定,也是一种恶。
而禁止恶则不具有伦理上的恶,只是由于法律的禁止性规定,而将某种行为规定为犯罪。
显然,法定犯是建立在禁止恶的思想基础之上的,由此而与建立在自体恶思想基础之上的自然犯得以明确区分。
自体恶与禁止恶的观念来自以恶作为犯罪本质的犯罪观,这种犯罪观具有强烈的伦理色彩,并且没有完全厘清道德与法律的关系。
当然,自体恶具有更为明显的伦理违反性,而禁止恶则更具有法律违反性。
应该说,自体恶和禁止恶的观念与古罗马的法律形态发展之间具有密切的关联性。
在罗马法中,存在着市民法和人定法的二元区分。
罗马法的最初形态是市民法。
意大利学者在论及罗马社会的市民法的渊源时指出:
这种“法”(ius)本身就是一种活生生的习俗;在这种习俗中,法律秩序同宗教成分紧密地联系在一起。
[2]市民法是一种自然形成的法,相对于市民法的法律是人定法,这种法律是由人制定和颁布的,因此,它也可以说是人定法。
人定法分为私人法律(legesprivatae)和公共法律(lexpublicae)。
此后还出现了官定法律(legesdatae)。
[3]因此,自然犯是市民法的产物,而法定犯则是人定法的作品。
显然,自体恶与市民法相关联,而禁止恶则与人定法相勾连。
禁止恶对于法律具有更大的依存性,这种犯罪是法律创制的而不是如同自然犯那样是自然形成的,只是被市民法所确认而已。
这里应当指出,禁止恶虽然依赖于法律的规定,但它与我们现在所说的法定犯还不是同一个概念。
因为禁止恶所创制的法律仍然是刑法,而不是其他法律。
无论是自体恶还是禁止恶,都具有刑法违反性。
两者的差别只是在于:
犯罪所具有的恶是在刑法规定之前就已然存在,还是在刑法规定之后才赋予。
禁止恶的观念对于理解法定犯具有一定的启迪性。
根据自体恶与禁止恶的观念,我们可以将刑法中的犯罪区分为自然犯和法定犯。
例如杀人罪和盗窃罪是建立在自体恶基础上的自然犯,而非法经营罪是建立在禁止恶基础上的法定犯。
法定犯的行为本来是经营行为或者社会行为,只是因为国家为实现某种政策目的或者经济目的而通过行政法规予以禁止,并在刑法中规定为犯罪。
因此,自然犯和法定犯的性质有所不同。
(二)法定犯与自然犯在罗马法中虽然已经存在自体恶和禁止恶的观念,但当时还没有衍生出自然犯和法定犯的概念。
自然犯和法定犯概念的真正诞生是意大利著名学者加罗法洛的贡献。
[4]加罗法洛提出了自然犯罪和法定犯罪这对范畴,其理论的核心是自然犯罪,也就是自然犯。
加罗法洛从社会防卫的刑事政策出发提出了所谓自然犯罪原理。
加罗法洛从龙勃罗梭的犯罪的生理异常论转向犯罪的道德异常论,认为犯罪人是道德异常的人,将犯罪人定义为缺乏怜悯和正直这两种基本利他情感的人。
加罗法洛认为,自然犯就是侵害上述两种道德情感而实施犯罪行为的人。
严格来说,加罗法洛并没有明确提出法定犯这个概念,只是在与自然犯相对应的意义上,论及那些未被列入自然犯范畴的犯罪。
这种犯罪的特征是:
它们与特定国家的特定环境有关,它们并不说明行为人的异常,及不证明他们缺少社会进化几乎普遍为人们提供的道德感。
这些犯罪通常只是侵害了偏见或者违反了习惯,或者只是违背了特定社会的法律,而这些法律根据国家的不同而不同,且对社会的共同存在并非必不可少。
[5]加罗法洛所说的这些自然犯以外的犯罪,可以概括为法定犯。
法定犯并没有侵害上述两种道德情感,只是与社会相冲突而被立法者规定为犯罪。
因此,自然犯和法定犯的根本区分就在于是否具有道德异常。
只有自然犯才是真正的犯罪,法定犯并不是真正的犯罪。
根据加罗法洛的观点,刑法真正要惩罚的是自然犯,刑法应当以自然犯为中心。
由此可见,加罗法洛对于自然犯和法定犯的论述,尤其是对法定犯的理解,和现在所说的法定犯还不是同一个概念。
当然,加罗法洛对自然犯和法定犯的论述对于今天理解法定犯具有参考意义。
(三)法定犯与行政犯近现代刑法中的法定犯概念,主要来自于德国。
德国18世纪存在从警察国到法治国的转变,在警察国的背景下,警察在一定范围内行使刑罚权,由此产生了所谓警察犯概念,警察犯的违法行为和犯罪的违法行为之间存在一定的区分。
例如,德国刑法学家费尔巴哈认为犯罪可以分为两类:
这就是刑法上的犯罪和民法上的犯罪。
这里所谓民法上的犯罪,实际上就是指警察犯。
应当指出,这里的民法并非狭义上的民法而是指刑法以外的其他法律,在当时主要是指警察法。
费尔巴哈指出:
国家有权用警察法间接地对其目的施加影响,认可国家对违反特定的警察法的行为以刑罚加以威慑,也就自然产生了违法、违警这一概念。
[6]因此,根据费尔巴哈的论述,所谓警察不法不是刑法意义上的违法行为,而是因为国家目的的间接作用的结果。
警察犯后来演变为违警罪,1810年《法国刑法典》和1871年《德国刑法典》都对此做了规定,违警罪成为与重罪、轻罪相对应的一种犯罪类型。
进入20世纪以后,随着行政管理范围的不断扩大,国家行政职能的不断增加,大量行政法规出台,因而违反行政法规的行为随之涌现,对此进行行政处罚。
在行政处罚的基础上,就出现了所谓行政刑法,而行政犯的概念就是随着行政刑法而产生的。
应当指出,在我国法律的语境中,行政处罚和刑事处罚是两种不同的处罚:
行政处罚的主体是行政机关,而刑事处罚的主体是司法机关,因而行政处罚和刑事处罚具有完全不同的性质。
然而,在其他国家的法律语境中,行政机关并没有剥夺和限制人身权利和财产权利的处罚权,只有司法机关才有这种处罚权。
因而,违反行政法规的行政犯,是在刑法中加以规定并作为犯罪予以处罚的,这就是所谓行政犯。
行政犯被认为和刑事犯是存在区分的,当然,如何区分两者始终是一个理论观点聚讼的问题。
此后,行政犯的概念逐渐和法定犯的概念合二为一,不再区别。
[7]应当指出,在现代刑法中,法定犯主要是经济犯罪,经济犯罪也可以称为经济犯。
因此,法定犯与经济犯这两个概念之间存在密切关系。
法定犯是一种独立的犯罪类型,而经济犯一般都是首先在经济行政法规中加以规定。
这里所谓经济行政法规,是指以调整经济关系为主要内容的行政法规。
因此,就实质而言,经济行政法规是行政法规的一种特殊形态,在这个意义上说,经济犯具有法定犯的性质。
就法定犯和经济犯之间的关系而言,经济犯都是法定犯,反之则不然,即法定犯不都是经济犯。
所谓经济犯都是法定犯是说经济犯都是以违反行政法规为前提的,因为我国虽然实行市场经济,但还存在对市场经济的行政规制。
这种行政规制是以行政法规为根据的,例如专营、专卖制度,就是在一定程度上维护对某些物品的国家垄断经营,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,根据我国《刑法》第225条规定,构成非法经营罪。
此外,我国对大量的经济活动设立了行政许可,未经许可从事这些经济活动,也被规定为非法经营罪。
由此可见,经济犯都具有法定犯的性质。
但反过来说,法定犯却不都是经济犯罪。
法定犯除了经济犯以外,还包括其他类型的犯罪。
因为行政法规的含义是十分广泛的,除了调整经济关系的行政法规以外,还包括调整其他法律关系的行政法规,例如调整社会管理秩序的行政法规、调整国家管理秩序的行政法规等。
因此,在经济领域以外的其他社会生活中,违反行政法规构成犯罪的,也是法定犯,但却不是经济犯。
例如《刑法》第286条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪,是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,情节严重的行为。
这是一种妨碍社会管理秩序的犯罪,在网络空间会发生各种违法犯罪行为,对此,行政法规对网络服务提供者,也就是网络营运商设定了一定的监管义务,如果网络服务提供者不履行这种义务,造成严重后果的,就构成本罪。
因此,本罪属于典型的义务犯,这种义务就是行政法规设定的。
本罪是以违反网络安全监管义务为前提的,因而本罪属于法定犯。
此外,在渎职罪中涉及国家管理秩序,同样也存在法定犯。
我国学者将这种由国家机关工作人员为主体构成的法定犯称为国家机关法定犯,指出:
“国家机关是行使国家立法、行政、司法等各项职权的拥有者和实施者,在行政法律关系中处于主导地位。
国家机关构成法定犯都是基于行使特定管理国家的职权而产生行政违法性,进而成立犯罪。
”[8]例如,《刑法》第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪,是指林业主管部门的工作人员违反森林法的规定,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏的行为。
该罪也是以违反法律规定为构成要件的规范要素,具有法定犯的性质。
随着现代社会中法律对社会生活的各个方面干预程度越来越高,公民个人或者法人组织,在社会生活中违反法律、行政法规的情况也越来越普通。
刑法将那些严重的行政违法行为规定为犯罪,就成为法定犯。
随着立法的发展,法定犯在整个犯罪所占比重越来越大。
可以说,法定犯的大量增加是现代刑法的一个重要特点。
我国学者储槐植教授曾经提出“法定犯的时代已经到来”的命题,[9]对于我们正确理解法定犯的时代意义具有重要参考价值。
在现代刑法典中,法定犯与自然犯往往合于一体。
法定犯和自然犯在刑法中各有一席之地,同样受到重视,甚至法定犯更受到关注。
不可否认,刑法教义学更多的是以自然犯为对象而形成的,无论是行为理论还是归因与归责理论,都是如此。
随着法定犯在刑法中数量不断增加和地位不断提高,亟待发展法定犯的刑法教义学原理。
二、法定犯的特征
法定犯具有不同于自然犯的特征,对于法定犯的特征可以从犯罪学和刑法学的双重视角进行论述,由此从事实和规范两者层面加深对法定犯性质的理解。
(一)法定犯的变动性在某种意义上说,自然犯具有稳定性,无论是哪个社会,诸如杀人、放火、强奸、抢劫这样的犯罪都会被刑法规定为犯罪,它的犯罪性质不以法律的变更为转移,也不受政治体制变化的影响。
然而,法定犯则与之不同,它本身不具有伦理恶的性质,之所以成为犯罪,完全是因为法律的禁止性规定。
因此,法定犯的犯罪性质具有变动性。
不可否认,自然犯和法定犯都是会发生变化的,不可能一成不变。
相对而言,自然犯的变化是十分缓慢的。
例如,通奸行为在我国古代刑法中是奸罪的一种,亦称和奸。
“不以义交谓之奸。
”也就是说,违反礼教规范的男女之间的性行为就是奸。
通奸是相对于强奸而言的,它是一种和奸。
这里所谓“和奸”,谓彼此和同者,也就是基于男女双方的合意而发生性行为。
[10]奸罪是在古代礼制社会的产物,现在社会的婚姻制度,赋予男女性自主决定权,除了有配偶而通奸的行为,是违反婚姻法的,一般意义上的通奸就不复存在了,因而除了极个别国家或者地区刑法中还规定通奸罪以外,大多数国家和地区刑法中的通奸罪已经废除。
由此可见,自然犯在一定条件下也会发生变化。
而法定犯的变化则要比自然犯迅速得多,如果说自然犯的变化可能是以百年计;那么,法定犯的变化有时甚至以年计。
例如,买卖外汇,在我国1997《刑法》修订之前是犯罪,1997年《刑法》取消了买卖外汇罪,但1998年在亚洲金融危机爆发以后又在1998年12月28日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,将买卖外汇规定为犯罪,以非法经营罪论处。
因此,买卖外汇从1997年刑法该年10月1日生效,从有罪变成无罪,到1998年12月28日又从无罪变成有罪,其法律上无罪的时间短暂到只有一年两个月的时间,可能一个无罪案件都来不及判处,就恢复有罪了。
这个罪名的频繁变动,生动地说明了法定犯的犯罪性质的变动不居。
在世界各国或者各个地区,自然犯的差异并没有那么大。
然而,法定犯在国家或者地区之间的差异却是十分巨大的。
例如,对于公民持枪,世界各国存在合法化和非法化两种政策。
在实行合法化国家,允许公民持枪,持枪是宪法规定的公民权利,并且枪支是可以合法买卖的,因而持枪和买卖枪支都不是犯罪,当然没有持枪证而持有枪支或者没有经营许可而买卖枪支也是违法的。
在实行非法化的国家,禁止公民持枪,并且刑法将未经许可的持枪行为规定为犯罪。
至于买卖枪支更是刑法规定的严重犯罪。
由此可见,在公民持枪和买卖枪支问题上,实行枪支合法化的国家和实行枪支禁止化的国家之间的差距是十分巨大的,这就是在不同国家之间而产生的法定犯的差别。
(二)法定犯的竞合性应该指出,自然犯和法定犯虽然是两种不同的犯罪类型,然而两者之间并没有绝然可分的界限。
而且在一定条件下,自然犯和法定犯之间是会发生转化的,这种转化既可能是自然犯的法定犯化,也可能是法定犯的自然犯化。
当然,这种自然犯和法定犯之间的互相转化需要漫长的时间,在我国刑法中较为常见的是自然犯和法定犯的竞合。
这里应当指出,自然犯和法定犯的竞合涉及自然犯和法定犯的区分标准问题。
自然犯与法定犯的区分,实际上存在两个标准:
第一是形式标准,第二是实质标准。
所谓形式标准是指以是否违反行政法规作为区分自然犯与法定犯的标准:
法定犯存在构成要件的规范要素,以违反行政法规为前提,而自然犯则不存在构成要件的规范要素,由此区别于法定犯。
所谓实质标准是指以是否具有伦理违反性作为区分自然犯与法定犯的标准:
自然犯具有伦理违反性,而法定犯则不具有伦理违反性。
如果只有根据以上形式标准或者实质标准之一,还难以区分自然犯和法定犯。
只有同时根据以上两种标准,才能准确地区分法定犯和自然犯。
也就是说,法定犯是存在构成要件的规范要素并且不具有伦理违反性的犯罪,而自然犯是指具有伦理违反性并且不存在构成要件的规范要素的犯罪。
根据上述形式标准和实质标准,就能够将法定犯和自然犯加以彻底区分。
然而,伦理标准本来就是随着社会发展而变迁而不是一成不变的,因此,某些本来没有伦理违反性的行为随着伦理观念的变化而获得了伦理违反性,因而就出现了某些存在构成要件规范要素的犯罪,同时具有伦理违反性。
换言之,这种犯罪虽然具有法定犯的形式要件但却同时又具有自然犯的实质特征,因而将这些犯罪划入自然犯的范畴,这就是所谓法定犯的自然犯化。
例如,污染环境等公害犯罪,是以违反环境管理法规为前提的,具有法定犯的性质。
然而公害犯罪不仅具有伦理违反性,而且其具体行为无异于自然犯。
[11]例如我国《刑法》第338条规定的环境污染罪,是指违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的行为。
在以上环境污染罪的概念中,行政违法性特征依然存在,然而却已经具备一定的自然犯特征,因而属于自然犯和法定犯的竞合。
对于污染环境罪来说,违反国家规定属于构成要件规范要素,因而可以将该罪归入法定犯。
而该罪的排放、倾倒或者处置有毒、有害物质行为,又明显具有自然犯的性质,因而具有法定犯和自然犯的双重属性。
同样,行政法规也不是一成不变的,尤其是随着经济行政法规的扩展,某些传统的自然犯也会改头换面,因具备行政违法性而以法定犯的形式出现,这就是所谓自然犯的法定犯化。
例如我国《刑法》第266条规定的诈骗罪,属于财产犯罪,这是一种自然犯。
同时,我国《刑法》又在刑法分则第三章破坏经济秩序罪中规定了经济诈骗罪,例如合同诈骗罪。
根据《刑法》第224条的规定,合同诈骗罪是指在经济活动中,违反经济合同法的规定,以签订、履行合同为欺骗手段,骗取合同相对人的合同项下财物的行为。
合同诈骗罪是以违反经济合同法为前提的,因而具有行政违法性,属于法定犯。
同时,合同诈骗罪又是一种诈骗类犯罪,具有自然犯的性质。
因此,合同诈骗罪是法定犯和自然犯的竞合。
(三)法定犯的规范性犯罪成立以构成要件为条件,而构成要件是指刑法分则规定的犯罪基本架构。
无论是自然犯还是法定犯,构成要件都是犯罪成立的基本条件。
然而,自然犯和法定犯在构成要件上存在重大区分,这就是自然犯的构成要件一般都是由事实要素构成的,而法定犯的构成要件则不仅存在事实要素,更为重要的是还存在规范要素。
德国刑法教义学中的构成要件,存在着从古典的事实的构成要件到新古典的规范的构成要件的转变。
古典学派学者认为构成要件具有事实性,是价值无涉的。
而新古典派学者则“发现”了构成要件的规范性,因而提出了规范的构成要件要素的概念,以此对应于事实的构成要件要素。
所谓规范的构成要件要素是指需要由社会规范或者法律规范来确定的特征。
[12]例如,我国刑法中侮辱、诽谤等要素,这些要素本身包含了价值评判,因而不同于妇女、财物等纯粹描述性的事实要素。
我国学者认为,规范的构成要件要素具有三种类型:
第一,法律的评价要素;第二,经验法则的评价要素;第三,社会的评价要素。
[13]应该说,无论是自然犯还是法定犯,都存在这种规范的构成要件要素。
然而,法定犯则更进一步,它的构成要件中不仅存在规范的构成要件要素,而且存在以违反行政法规为内容的规范要素,笔者称之为构成要件的规范要素。
[14]构成要件的规范要素不同于规范的构成要件要素,规范的构成要件要素是对构成要件事实因素中的价值评判要素的描述,仍然属于构成要件的事实因素。
而构成要件的规范要素则是独立于构成要件的事实因素的,只有在法定犯中才存在构成要件的规范要素。
这也正是法定犯的构成要件构造不同于自然犯的特点之所在。
法定犯构成要件的规范要素,在通常情况下,都是在刑法中有明文规定的,例如违反国家规定或者违反法律、行政法规等,还有的法定犯以未经许可等形式标示其行政违法性。
然而,某些法定犯在刑法条文的罪状中并没有表述违反行政法规,从该罪的构成要件内容考察,它是以违反某种行政法规为前提的,因而也可以归之于法定犯。
因此,从刑法条文是否明文规定违反行政法规为标准,法定犯可以区分为显形的法定犯和隐形的法定犯。
之所以将某些刑法条文的罪状没有明文规定违反行政法规的犯罪也归属于法定犯,是因为对于这些犯罪来说,行政法规是前置法,违反行政法规是该罪构成要件的规范要素。
例如,根据我国《刑法》第223条的规定,串通投标罪是指投标人互相串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的行为。
对于该罪,刑法条文的罪状虽然并没有规定违反投标法这一行政违法要素,然而,投标法是串通投标罪的前置法,如果没有违反投标法,则其行为不可能构成串通投标罪。
因此,我国刑法中的串通投标罪属于隐形的法定犯。
这里应当指出,法定犯的规范要素是刑法条文的罪状所规定的,然而,并非所有罪状所规定的规范要素都是法定犯的标识。
例如,我国《刑法》第245条规定的非法侵入住宅罪,是指非法侵入他人住宅的行为。
在此,就有“非法”这一规范要素。
那么,能不能说,非法侵入住宅罪是法定犯,这里的“非法”是该罪构成要件的规范要素呢?
答案是否定的。
非法侵入住宅罪中的“非法”,虽然从文字上来看,是指违反法律规定,似乎属于构成要件的规范要素。
不过,这里的非法侵入他人住宅是相对应合法进入他人住宅而言的。
因此,非法侵入住宅罪的“非法”并不是构成要件规范要素,而是进入他人住宅行为的评价要素。
三、法定犯的双重违法性
任何犯罪都具有违法性,如果仅仅把违法性作为法定犯的特征,那么,自然犯也是法定犯,因此不能把自然犯和法定犯区分开来。
自然犯和法定犯所共同具有的违法性,是指违反刑法,即刑事违法性。
法定犯除了刑事违法性,还具有行政违法性。
因此,法定犯的违法性具有双重性,并且在双重违法性之间存在位阶关系:
刑事违法性以行政违法性为前提,刑事违法性却并不是行政违法性的必然后果。
(一)法定犯的行政违法性法定犯是和自然犯相对应的概念,法定犯这个概念容易引起混淆,好像只有法定犯才是法律规定的,而自然犯是法律没有规定的。
其实,根据罪刑法定原则,无论是法定犯还是自然犯都只有在刑法有明文规定的情况下,才能构成犯罪。
当然,如果我们把法定犯的“法”理解为行政法而不是刑法,这个误解就不复存在了。
也就是说,法定犯所谓“法定”是指行政法规的规定。
法定犯是指以违反行政法规为前置条件的犯罪,如果没有违反行政法规,也就不存在法定犯。
与之不同,自然犯则并不存在违反行政法规的内容,它在刑法中被直接规定为犯罪。
因此相对于自然犯,法定犯具有双重违法性,首先违反行政法,然后才是违反刑法。
例如,我国《刑法》第225条规定的非法经营罪,以违反国家规定为构成要件规范要素。
这里的国家规定,主要是指违反行政许可、金融外汇或者其他工商管理法规。
如果没有违反上述行政法规,则不能构成非法经营罪。
自然犯则只有刑事违法性而没有行政违法性。
当然,自然犯没有行政违法性,并不等于自然犯没有违反前置法。
实际上,虽然自然犯在刑法中没有规定其所违反的前置法,但在客观上仍然存在着前置法的违反性。
只不过,自然犯所违反的前置法是民法。
例如,我国刑法中的人身犯罪与财产犯罪都是典型的自然犯。
我国《民法典》第110条规定:
“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
”第113条规定:
“民事主体的财产权利受法律平等保护。
”显然,人身犯罪与财产犯罪都是违反上述民法规定的,因而具有民事违法性。
在此基础上,刑法将具有严重法益侵害性的民事违法行为设置为犯罪。
在这个意义上说,自然犯具有民事犯的性质。
自然犯与法定犯的主要区别,仅仅在于是否将前置法的违法性规定为某种犯罪的构成要件要素。
在认定法定犯的时候,应当把行政法规的违反性与具体犯罪中的规范要素加以区别。
例如,作为过失犯的失火罪,需要根据是否违反相关行政法规,以确定行为人主观上是否存在过失。
在这种情况下,能不能说失火罪也是法定犯呢?
答案是否定的。
因为法定犯构成要件的行为本身违反行政法规,而在过失犯认定中,尤其是业务过失犯的司法认定中,也要考察是否违反行政法规,这里的行政法规只是过失犯的预见义务的判断根据,而不是过失行为具有行政违法性。
此外,不作为犯的司法认定也要判断作为义务的来源,因而也会涉及考察是否违反行政法规,因而是否存在作为义务的问题。
同样,不能据此得出结论说不作为犯的行为具有行政违法性。
因此,在过失犯和不作为犯的司法认定中,因为过失和作为义务的判断需要考察违反行政法规的问题,因而把过失犯和不作为犯都归入法定犯的范畴,这显然是不能成立的。
过失犯和不作
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