法理学考点备要01.docx

法理学考点备要01.docx

《法理学考点备要01.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法理学考点备要01.docx（12页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

法理学考点备要01

法理学考点备要

名词解释

1.法律作用：

法律作用有规范作用和社会作用之分,其直接调整对象是人的行为，间接调整对象是社会关系。

2.法律规范作用：

法律作为调整人的行为的规范,对人的行为有直接作用.包括引导、预测、评价、保护、强制和教育六个方面。

3.法律社会作用：

法律作为社会关系的"调整器",对社会关系有间接作用，包括阶级统治作用、社会管理作用。

4.法律的指引作用：

指法律为本人的行为提供了一个标准和模式,引导人们选择合法的行为方式,也可以预测到自己在某种情况下应选择何种行为方式。

5.法律的预测作用：

指根据法律的规定,人们可以预先推测出,在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。

6.法律规则：

是具体规定人们权利义务以及相应的法律后果的行为准则，是法的要素中最基本、最主要的内容。

7.法律原则：

是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法的基本性原则和重要准则的综合体。

8.法律概念：

是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念，是表述规则和原则内容的工具。

9.法的渊源：

又称法律渊源或法源，是指法的来源、本源。

法的渊源作为我国法理学的专门术语，是指法的形式渊源，即指由不同国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。

10.法系：

是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。

11.法律体系：

是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。

12.法律部门：

又称部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。

例如,宪法、民法、刑法等。

13.执法：

亦称法的执行,是指行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。

14.司法：

亦称法的适用，是指司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。

它是在法的实现过程中体现国家司法权的活动。

15.法律权利：

是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

16.法律义务：

是指设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对被动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

17.人权：

是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利。

如生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等。

18.法律关系：

是根据法律规范而产生的以法律上的权利义务关系为内容的特殊社会关系。

19.权利能力：

或称法律人格，指的是法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。

20.行为能力：

是法律所确认的，由法律关系主体以自己的意志、通过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力或资格。

21.法律事实：

是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。

22.法律关系的客体：

是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象，在法学上相应地称为权利客体和义务客体。

23.规则的逻辑结构：

指法律规则诸要素的逻辑联系方式，即从逻辑的角度看法律规则内部由哪些要素组成，以及这些要素是如何联系在一起的。

24.行为模式：

是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。

（分为可为模式、应为模式、勿为模式三种）

25.假定条件：

指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。

（包括法律规则的适用条件和行为主体的行为条件）

26.法律后果：

是指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求对应承担相应结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

（分合法后果和违法后果两种）

27.规范性法律文件的系统化：

指对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范、内容协调的成文法系统。

28.法律汇编：

又称法规汇编，是指对现行的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行分门别类、汇编成册的活动。

29.法律编纂：

又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部先行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。

它是国家的一项重要的立法活动。

30.法律清理：

亦称法规清理，指国家机关对一定时期指定的或一定范围内的规范性法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并做出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。

31.委托性规则：

是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

32.准用性规则：

是指内容本身没有规定人们具体的行为模式或法律后果，而是可以援引或参照其他相应内容的规则。

33.法律解释：

通常是指司法者在具体适用法律时对法律规定所进行的旨在使法律文本与案件事实产生明确指向和关联的司法活动的过程，以及由此而形成的一系列原则、规则、技术和方法。

34.法的效力：

指人们应当按照法律规定的要求去行为，必须服从法律，这来自于制定它的合法程序和国家强制力。

它是一种应然的效力，是其本身的要求，它还是作用于一定对象的。

35.法的溯及力：

指法溯及既往的效力，即新法颁布以后对其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题。

36.法律责任：

是指由于实施了违法、违约行为或出现了某些法律事实而使责任主体应当承担的不利后果。

37.法律责任的归结：

简称归责，是针对违法行为而引起的法律责任进行判断、确认、追究和免除的活动。

38.法律制裁：

是由特定的国家机关对责任主体依其应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。

简答题：

1.法律消极作用产生的根源。

一是立法者和执法者的偏私性。

（立法者在制定法律时,往往从本阶级利益出发,甚至从小集团或个人利益出发。

）

二是立法者和执法者认识能力上的局限性。

（立法者往往不能很好的正确认识社会的发展要求。

）

三是法律本身所固有的缺陷。

（法律产生初期总须保持相对稳定性）

2.法的作用的限度表现在哪些方面？

一、法律只能调整人的外部行为，而不应涉及人的思想。

二、法律只能调整人的某些行为，而非全部行为。

三、法律有起固有的不周延性。

四、法律不可能平等地保护每一种利益。

五、法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性。

六、法律的运行需要辅助条件。

3.法律与政策之间的区别。

一、两者的意志属性不同。

法律是国家意志的体现，政策是政党意志的体现，不具有国家意志的属性。

二、两者的内容和表现形式不同。

法律的内容一般比较明确、具体、规范性较强，形式为规范性法律文件；政策的内容一般比较原则、抽象，具有号召性和指导性，形式为党内文件）

三、两者的调整范围不同。

（两者调整的范围是交叉的。

）

四、两者的稳定性程度不同。

（法律的稳定性较强。

）

五、两者的实施方式不同。

（法律是由国家强制力来保证实施的）

4.法律与道德之间的区别。

一、产生的社会条件不同。

（法律的产生晚于道德）

二、形成的方式不同。

（法律是由国家制定或认可的，道德是人们生活中长期形成的）

三、表现形式不同。

（法律为规范性法律文件：

道德没有特定的表现形式）

四、调整的范围不同。

（道德的调整范围更广）

五、作用的侧重点不同。

（法律作用于人的外部行为；道德作用于人的内心世界）

六、实施的方式不同。

法律是由国家强制力来保证实施的）

5.法律规则与原则之间的区别。

一、在内容上：

法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件或情况的共性；法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性。

二、在适用范围上：

法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。

而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

三、在适用方式上：

法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；而法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的分量，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于同一部法律中。

6.法律原则的作用。

第一，法律原则维护着法律体系的协调一致。

（法律原则是法的灵魂，是整个法律制度的理论基础）

第二，法律原则指导人们正确适用法律和遵守法律。

（法律原则反映了法的目的，是法的指南）

第三，法律原则能在一定程度上弥补法律漏洞。

（法律原则可以成为自己的行为准则）

7.我国法的渊源的种类。

一、宪法（我国的根本大法）

二、法律（指的是狭义上的法律）

三、行政法规（由国务院制定，有关国家行政管理活动）

四、军事法规和军事规章（由中央军委发布）

五、地方性法规（由地方国家机关制定）

六、自治条例和单行条例（须人大常委会批准）

七、部门规章和地方政府规章

八、特别行政区法（由特别行政区的国家机关依法制定或认可的）

九、国际条约和国际惯例

8.我国法律部门的种类。

一、宪法（规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法）

二、行政法（调整行政管理关系的法律规范的总称）

三、民法（调整民事关系的法律规范的总称）

四、商法（调整商事关系或商事行为的法律规范的总称）

五、经济法（调整经济管理关系的法律规范的总称）

六、劳动法和社会保障法（调整劳动关系的法律规范的总称）

七、环境与资源保护法（关于保护环境和自然环境的法律规范的总称）

八、军事法（调整军事管理关系的法律规范的总称）

九、刑法（关于犯罪和刑法的法律规范的总称）

十、诉讼法（关于各种诉讼活动的法律规范的总称）

9.司法的主要特征有哪些。

一、司法职权的特定性（由特定的国家机关及其工作人员依法行使，具有国家权威性）

二、司法活动的专业性（参与司法活动的人员必须具备专门的理论知识，运用技巧）

三、司法过程的程序性（依照法定程序，有严格的程序性、合法性）

四、司法裁决的国家强制性（以国家强制力为后盾实施）

五、司法结果具有文书性（司法必须具有适用法律的文书）

10.权利的主要特征有哪些？

第一，权利的本质是由法律规范所决定的，具有合法性，得到国家的保护。

第二，权利具有一定的界限，一旦超出这一界限便不再是权利，不具有权利的属性。

第三，权利是权利主体依据自己的意志来决定是否实施行为以及实施何种行为，因此，权利具有一定程度的自主性和能动性。

第四，权利的目的是为了保护一定的利益而采取的法律手段。

第五，权利和义务是相辅相成的，权利总是伴随着义务，没有义务人对义务的履行，权利就难以得到很好的实现，因而没有义务也就没有权利，反之亦然。

11.人权的存在形态。

就人权的存在形态来看，人权可作这样的划分：

首先是道德意义上的人权。

人权首先是一种应有的道德权利，即人基于人的属性和本质应当享有的权利。

道德上的人权由于是基于人的本性和共同性而存在的，因此在这方面的要求具有普遍性和一致性。

其次是法律规定上的人权。

由于人权的普遍性，各国法律尤其是在宪法中都记载和反映了人权的要求和原则，成为人民的法定权利。

人权成为法定之权，使得它们不仅具有道德上的意义，同时具有了实现的可能性。

最后是实际享有的人权。

法定的人权只是法律上的一种规定，只是为人权的实现提供了一种可能性，人权能为人民真正所享有，还需要通过各种条件和努力。

12.法律关系运行的条件。

一、由于法律规范的规定

二、由于权利义务主体的存在

三、由于法律事实的出现

13.违法行为的构成条件。

1.违法的客体（具有法定责任能力的自然人、法人和其他社会组织）

2.违法的客观方面（法律所保护的而被违法行为侵犯的社会关系）

3.违法的主观方面（违法主体对其违法行为及其危害后果有故意或过失的心理状态）

4.违法的主体（行为人违反法律规定的行为及由这种行为应起的危害社会的后果）

14.法律关系的种类。

1.根本性法律关系和一般性法律关系

2.抽象法律关系和具体法律关系

3.宪法法律关系和其他部门法律关系

4.实体性法律关系、程序性法律关系和执行性法律关系

15.法律责任的规则原则有哪些？

1.责任法定原则（违法行为发生时，必须按照法律事先规定的来追究责任）

2.责任平等原则（执行时必须平等追求法律责任）

3.责任相称原则（不能轻犯重责，也不能重犯轻责）

4.责任自负原则（追究法律责任时只能针对行为本人进行）

论述题：

1.法律的主要特征。

法的基本特征表现为法在现象上所具有的四个独特属性：

一、国家创制性。

即法律是由国家制定和认可的,法律以外的其他社会规范都不是由国家创制的。

不同于习惯和道德，这些往往是人们在长期的共同生活中自发地形成的，而宗教教规一类的则是由各种宗教组织制定的。

制定和认可是国家创制法律的两种途径。

二、特殊规范性。

首先，法律规范是一种行为规范，它通过对人们的行为提出模式化要求，进而实现调整社会关系的目的。

法律规范首先强调人们的行为，这是它区别于其他社会规范的重要特征之一。

其次，法律规范有着独特、严密的逻辑结构。

法律规范在逻辑上由假定条件、行为模式和法律后果三部分所组成。

法律规范通过这种严密的逻辑结构来保证权利得到享用，命令得到执行，禁令得到遵守，从而建立起一定社会所需要的法律秩序。

这种特殊规范性是法律同其他社会社会规范的显著区别所在。

三、普遍适用性。

法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有使这一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。

法的普遍适用性是法同其他社会规范的重要区别之一。

四、国家强制性。

不同与其他社会规范，只有法律是由国家强制力来保证实施的。

2.如何理解法律的本质。

法的本质是指法的内部联系，是法区别与其他一切事物的根本属性。

法的本质可以概括为以下三个层次。

一、国家意志性。

从初级本质看，法有国家意志性，即法是国家意志的表现。

法律是国家意志的凝结，是实现国家意志的重要手段。

法律具有国家意志的属性。

二、阶级性。

从二级本质上看，法有阶级性，即法是同志阶级意志的体现。

所谓的国家意志实际上只能是统治阶级的意志，统治阶级凭借自己在经济上和政治上的统治地位，把本阶级的意志上升为国家意志并“奉为法律”。

三、物质制约性。

从终极本质上看，法有物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。

法律应该符合客观经济条件和经济规范的要求。

法的物质制约性才是法的最深层本质。

综上所述，法的本质是由法的三个层次的属性所构成的有机整体。

3.如何理解法律的作用。

  我们要正确理在理解法律的作用,而在这中间，首先应该发现法律作用具有两重性，积极作用和消极作用。

当法律符合人类社会的进步和人类文明的发展方向时，其作用就是积极的；反之，其作用就是消极的。

法律在对人的行为和社会关系产生积极影响的同时，也有其固有的负面作用。

消极作用或负面作用产生的根源大体有三方面：

一是立法者和执法者的偏私性；二是立法者和执法者认识能力上的局限性；三是法律自身所固有的缺陷。

  其次，要理解到法律作用的限度。

法律作用有一个客观限度，不是无限的。

法律作用的限度大体上体现在六方面：

一、法律只能调整人的外部行为，而不应涉及人的思想

二、法律只能调节人的某些行为，而非全部行为

三、法律有其固有的不周延性

四、法律不可能平等地保护每一种利益

五、法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性

六、法律的运行需要辅助条件

正确理解法律的作用才能更加坚定和稳固我们对法治的信心。

4.资本主义法律的特征。

资本主义法的总体特征就是按照资本主义商品经济和民主政治的本质要求，建立资产阶级法治国家，这一特征集中体现在资本主义法的基本原则中：

一、维护生产资料资本主义私有制。

维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制度、维护私有财产不可侵犯，是资本主义法律最本质的特征，是资本主义社会法律的核心，是资本主义法的基本原则。

二、维护资本主义的民主政治的原则。

资产阶级的政治统治不同与以往剥削阶级政治之处主要在于：

资产阶级建立了代议制的基本政治制度，并通过自己的政党掌握国家政权。

议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度是资产阶级基本政治制度的重要组成部分。

三、确认和维护资产阶级人权的原则。

以法的形式确认“人权”为资本主义法的重要原则和内容。

资本主义法承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，并保障人们进行商品交换及参与竞争的平等和自由。

四、确立资产阶级法治的原则，是反对封建专制和等级特权的重要原则。

5.资本主义两大法系的区别。

一、法律渊源方面的差异

在民法法系国家，制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源；在普通法系国家，法律渊源主要是判例法和制定法构成的。

原则上判例法是其中最重要的渊源。

二、法律分类方面的差异

民法法系国家法律被分为公法和私法，而普通法系没有这样的分类，却有普通法与衡平法之分、实体法与程序法之分。

三、法典化方面的方面

民法法系国家的法在传统上实行法典化，而普通法法系国家由于其法律创制的特殊性，法律规范反映在法官的判决中，传统上不实行法典化。

四、法律概念、术语上的差异

一方面，一个法系中所使用的重要概念与术语在另一法系中极少有相对应的；另一方面，同一概念与术语，在两大法系中含义也不相同。

五、在适用法律技术或者法律推理方面的差异。

民法法系国家运用演绎推理即三段论的施法原则，是严格规则主义；普通法法系国家运用类比推理的施法原则，是遵循先例主义。

六、法律发展方式上的差异

民法法系中，法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，没有创制法律的权利；而普通法法系中虽然理论上不具有，实际上法官在法律创制和发展中具有重要作用。

七、诉讼程序的差异

民法法系采用的是纠问制诉讼，普通法法系采用的则是对抗制诉讼。

八、哲学基础的差异。

民法法系以理性思想为基础；普通法法系以经验为基础）

6.法治国家的生成条件。

在国家法治的生成过程中，主要有以下要素发挥了作用：

一、商品（市场）经济的发展

商品（市场）经济倾向于要求平等和规范，满足了以“法律至上”为形式要件的法治；而具有“形式合理性”的法治也仅为商品（市场）所必需。

二、“市民社会”的发育

“市民社会”是构成人类社会的基本维度，它为法治所要求的“法律至上”和“限制权利”提供了理论佐证。

三、多元、民主政体的存在

由多元、民主政体的并存，才有不同政体之间的优劣比较，法治的优长之处才会较早显现。

四、“自然法”观念的建立

“自然法”的思想观念是西方法治思想与实践的发展历程中一以贯之的一根主线。

五、法律的相对独立发展

法律逐渐摆脱政治权利的束缚，使法律与政治及宗教相分离、职业法律家的存在和法律教育的勃兴。

7.司法的基本原则。

司法的基本原则，是法的本质及其作用在司法制度中的反映。

我国的司法基本原则有以下几点：

一、司法公正原则

司法机关依法公正地行使审判权和检查权，不偏不倚地裁判每个案件，维护社会正义。

它包括实体公正和程序公正，是司法原则确立和设定的终极目标和最高理想）

司法公正是人类社会的理想，是现代民主社会的重要内容，符合法治精神和法律的内在要求，也是法律精髓的基本价值，属于司法的核心原则。

二、司法机关依法独立行使职权原则

基本含义：

司法权的专属性，即国家司法权只能由国家司法机关统一行使。

司法权的独立性，即司法机关依照法律独立行使自己的司法权。

司法权的合法性，即司法机关审理案件时必须严格依照法律规定。

这项原则也是保证司法机关正常行使职权的基本条件,是实现司法公正的重要前提

三、公民在适用法律上一律平等

这是公民的一项基本权利，其基本含义：

我国法律对于任何公民都是平等使用；公民的合法权益都平等的受到法律保护；任何公民的违法犯罪行为都要依法平等的受到制裁；任何公民都享有平等的民事、行政和刑事诉讼权利。

坚持这项原则，对实现依法治国的方略有重要意义。

四、以事实为根据，以法律为准绳

这是我国长期司法实践的经验总结，也是事实求是的辩证唯物主义思想在司法工作中的具体运用，其目的是使司法机关更正确、合法、及时的处理案件，对保护公民的合法权益、维护法律尊严和司法机关的公正性和权威性有重要意义。

以事实为根据，是指司法机关在审理一切案件时，都必须以案件的客观事实作为定性定量处理的基点，而不能以主观臆断为根据。

以法律为准绳，是指司法机关在审理案件时，必须严格按照法律规定办事，将法律作为处理案件的唯一标准和尺度。

坚持以法律为准绳，要处理好适用法律与执政党的政策的关系；要处理好适用法律与适应形势的关系。

以事实为根据，以法律为准绳原则，适用在已处理过的案件上，就表现为实事求是、有错必纠的原则。

五、司法责任原则

司法机关和司法人员在职务活动过程中，侵犯了公民、法人或其他社会组织的合法权益，造成一定后果而应承担责任的制度，此原则对司法机关和司法人员有重要意义。

贯彻司法责任原则，还要提高司法人员的政治思想水平和业务素质，加强对司法机关和司法人员的监督和制约，防止出现司法腐败。