第二十届全海事审判研讨会研讨综述.docx

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第二十届全海事审判研讨会研讨综述

第二十届全国海事审判研讨会研讨综述

第二十届全国海事审判研讨会于2011年9月22日-24日在上海召开。

最高人民法院万鄂湘副院长及最高院民四庭领导、全国各海事法院及上诉审高级人民法院民四（三）庭领导和论文作者代表等共80多人参加了会议。

本届研讨会中心议题为“海上保险法律问题研究”、“提单管辖权条款及法律适用条款问题研究”、“货运代理相关法律问题研究”。

会议期间，在最高院民四庭的主持下，海事法院院长们就《关于加强海事审判工作的意见（讨论稿）》进行了认真的讨论，此后还围绕“为‘十二五’规划实施提供海事司法保障”作了精彩的论坛发言，是一次对做好海事审判工作的思考认识和实践经验的生动交流。

为做好《关于审理货运代理合同纠纷司法解释》的制定工作，经最高院民四庭领导提议，会议还就司法解释征求意见稿进行了讨论。

本届会议共收到参会论文81篇，评选出论文一等奖1篇，二等奖3篇，三等奖5篇，优秀奖6篇。

通过研讨，与会代表围绕会议中心议题，对不少问题达成了共识或形成了倾向性意见。

有些问题虽还存在分歧，但分歧点进一步得到了集中和明晰，为继续深入研究解决创造了较好的基础。

会议主要有以下几个方面的研讨成果。

一、海上保险相关法律问题

（一）关于海上保险合同的成立和生效

海上保险合同的成立和生效要件，一致观点认为，海上保险合同在被保险人（或投保人）与保险人意思表示一致时成立，除合同另有约定外，其成立和生效不受保险单是否签发的限制，也不受保险费是否交纳的影响。

理由是：

当保险合同与保险人实际签发的保险单内容不一致时，以保险合同为准。

因此，保险单只是保险合同成立的证明。

签发保险单或其他保险单证乃保险合同成立后保险人才负有的义务。

至于被保险人未按约支付保费，违反了保险合同的根本义务，保险人有权依照法律规定提出解除合同，而非否定合同的成立与效力。

（二）关于海上保险合同中的保险利益

1、认定何为保险利益的基本原则

一致的观点认为，当前对于保险利益应当进行从宽解释，但就具体原则的确定上存在不同观点。

多数意见认为，应当采取“经济利益原则”，即如果某人与保险标的有关系、联系或者相关，使得其本人将会因为标的的保全而获得财务利益或者优势，或者因特定保险事故的发生而使标的破坏、终结、损害而蒙受财务损失，该人就具有保险利益。

也有意见提出，应当在上述观点基础上以“损失补偿原则”为补充，即承认多个主体在法律上均可对保险标的具有利益，但需以实际遭受损失为获赔条件，从而避免重复索赔。

2、判定保险利益存在的时间

一致的观点认为，保险利益只需要在保险事故发生之时存在即可，无须在保险合同成立之时就存在，这与修订后的《保险法》规定相符。

但需要注意的是，实践中当事人在事故发生后为理赔需要而事后约定保险事故发生时的保险利益归属已有出现，该约定因有规避法律之嫌，故不能发生当事人所希望之效果。

由此引出另一个相关问题是保险合同的转让。

即保险事故发生前转让保险合同不以享有保险利益为前提；保险事故发生后转让保险合同的，则应要求出让人在事故发生时享有保险利益，否则不论受让人是否具有保险利益，均不得向保险人主张索赔。

3、关于贸易合同中的风险承担与保险利益的关系

多数论文作者主张应采“风险负担说”界定买卖双方保险利益的归属，认为该理论对于保险各方的权利义务分配更为公平、合理，符合海上货物运输风险转移的实际，且与CISG、INCOTERMS等国际贸易规则内容相适应。

也有论文作者提出，贸易合同上的风险承担是判断保险利益的重要但并非唯一依据。

在双方达成合意、风险未发生转移但遭受实际损失、种类物贸易、信用证结汇失败等特殊情况下，应结合实际对“风险负担说”进行一定的修正。

（三）关于保险免责事由分析

除通常的保险免责事由外，研讨中涉及以下两个比较特殊的问题：

1、被保险人向第三人索赔条款的性质

实践中，许多保险公司在保险单中规定被保险人对由于承运人等第三人责任造成的损失，具有向该第三人提出索赔/取得延长时效的义务，被保险人违反该义务的保险人有权拒赔。

有作者认为，该条款实质上系免责条款，保险人应当承担解释说明的义务，未作提示和明确说明的，对被保险人不具有法律约束力。

还有作者进一步认为，对于此类免责条款，仅有投保人在“投保人声明栏”上签字或盖章的行为，并不足以证明保险人已尽明确说明义务。

2、保险事故致损与行市变化因素发生混同时的免责认定

有意见认为除合同另有约定外，对因行市变化造成货物损失的，保险人不负赔偿责任。

对于行市变化免责的适用，可以分为两种情况：

①仅因行市变化导致的损失，保险人不负赔偿责任；②保险责任内的原因与行市变化兼有的情况，如果可以确认近因系保险责任范围内的原因而非行市变化，则保险人应当承担赔偿责任，反之，保险人则可以免责；在多个近因的情况下，如果多个近因相互独立，任何一个都可以独立引起损失，则被保险人只能就可归于被承保风险的损失部分获得赔偿。

同时，论文中梳理出的行市变化贬损率的计算方法也颇具实践参考价值。

（四）关于海上保险合同中的保证制度

多数论文作者将保险保证定义为“双方在海上保险合同中明确约定，被保险人应当履行某种行为或不为某种行为，或者满足某种条件，或者肯定或否定某一事实状态存在或不存在的承诺。

”

就发展趋势而言，多数观点认为，保证条款认定标准的从严和适用后果的从宽，应为保证制度的发展方向。

除已被普遍接受的保证条款外，其他保证条款的认定，应采用实质标准与形式标准相统一的严格的认定标准。

实质标准为，保证内容应对保险标的的危险具有重要性；形式标准为，保证条款应为书面形式，限于明示保证。

根据《海商法》第235条规定，保险人在收到被保险人违反保证条款的通知到作出解除合同或修改承保条件、增加保险费之间存在一段未决期间。

该期间发生的保险事故，保险人仍应支付保险赔偿。

（五）与保险代位求偿权有关的问题

《海商法》第二百五十四条规定，被保险人已经从第三人处取得的赔偿可以从保险人应当支付的理赔款中作相应扣除。

该处的“已经取得赔偿”是否包括已经取得向第三人索赔的有利判决，实践中存在不同认识。

从提交的论文来看，多数意见倾向于否定性的回答，即只有将“被保险人已经从第三人取得的赔偿”理解为实际受偿而非仅指胜诉判决，才符合保险的目的和当事人的真实意图。

顺着上述思路，在被保险人先行取得对第三人的有利判决的情形下，不影响其依据保险合同向保险人主张赔偿。

保险人理赔并取得代位求偿权后，该代位求偿权中应当包含代位取得前述有利判决的强制执行申请权。

然而，由于现行保险制度和诉讼制度中对此均还不够明确，有待立法上逐步完善。

（六）关于保险索赔诉讼与对责任第三人索赔诉讼的衔接问题

被保险人有权选择向保险人主张保险理赔，也有权选择向有责任的第三人要求赔偿，但司法实践中向两者同时主张的情况不在少数。

多位论文作者认为，同时起诉责任第三人和保险人，并不构成重复诉讼或一案两诉。

理由包括：

①两个民事法律关系并不相同，属不真正连带债务，各个诉权独立存在；②现行法律并不禁止被保险人同时起诉保险人和第三人；③保险实务操作中，保险人通常以格式条款规定被保险人在保险事故发生后应先行向第三人索赔，若被保险人起诉第三人后即无权向保险人再行起诉，有违保险的基本原则。

然而，理论上的一致并不完全解决实践中的困境。

虽然上述两个是独立的诉，但毕竟存在密切的关联。

一旦出现两个判决均支持被保险人的结果，其又同时申请执行时，法院是否应当据此执行，然后再由保险人向被保险人追回多获得的赔偿部分呢？

这必然涉及两个案件的协调和衔接。

如果这两个案件分属不同海事法院受理，则如何建立一个有效的协调机制，似可进一步研究和探索。

二、提单管辖权条款与法律适用条款问题研究

（一）提单管辖权条款的效力认定

多数论文观点认为，应有条件地承认提单管辖权条款的效力。

具体而言，提单管辖权条款的效力应受制于如下因素：

1、管辖权条款的行文措辞。

包括提单管辖权条款选定的法院应为唯一；选定的法院是客观存在的；查明法院是简单易行的。

2、管辖权条款的运用不降低或可能降低承运人的法定责任。

3、不违反我国有关协议管辖的“实际联系”、级别管辖、专属管辖、专门管辖等管辖规定。

4、不违反我国缔结或参加的有关国际公约的规定。

5、不存在两国之间不对等适用以及违反公共秩序或公共政策等情况。

（二）提单管辖权条款对提单流转后受让人的约束力问题

有观点提出，对提单管辖权条款在承运人与托运人之外的第三人之间的效力，应当单独进行判断。

因收货人、提单受让人等托运人之外的第三人并未参与运输合同的订立和提单的制作，并无选择承运人的权利，亦没有机会对提单条款表示异议。

因此，提单管辖权条款对托运人之外的第三人应为无效。

有观点进一步指出，为保护第三人的合法权益，应赋予第三人主张管辖权条款有效或无效的选择权，若其主张管辖权条款有效，承运人不能作出相反的抗辩。

（三）侵权诉因能否排除提单管辖权条款的适用

多数意见认为，对侵权行为提起的诉讼，法院应依据侵权管辖的连接点取得管辖权，而不受提单中管辖权条款的约束。

也有意见则认为，一般情况下，“侵权纠纷不适用协议管辖条款”。

但发生违约责任与侵权责任竞合情形时，不论当事人以何种诉因起诉，均不应排除提单管辖权条款的适用。

（四）租约仲裁条款并入提单的法律效力

对于租约仲裁条款有效并入提单的条件，认识已经比较一致。

主要是：

1、有效的并入应当是在提单正面记载“某年某月某日签订的租约条款，包括仲裁条款并入本提单”。

仅在提单正面记载了租约日期，但没有明确写明仲裁条款也并入，不能认定为有效并入；2、在提单背面记载的格式并入条款也不能视为有效并入；3、提单没有附带租约一并转让的，提单持有人受让提单时不知道其所并入的租约，或者承运人不能举证证明其所提供的租约是提单并入的租约，也不能认定租约有效并入。

在租约仲裁条款有效并入的情况下，还应当注意审查仲裁条款是否明确和可执行。

即仲裁条款必须有明确约定仲裁的意愿、仲裁机构和仲裁事项；约定临时仲裁或独任仲裁的，应该明确约定仲裁地点和仲裁庭的组成或独任仲裁员的选任。

（五）法律适用条款的效力认定

多数论文作者认为，原则上应当认定提单的法律适用条款有效，而不应以格式条款或未经协商一致为由否定其效力。

理由是大多数航运公司的提单均已固定且对外公开，托运人接受提单应视为协商一致。

另一种观点则认为，应当区分提单种类进行认定。

班轮提单经过大量频繁使用且对外公开，但无船承运人提单并未经大量使用且通常未经公示，故对待无船承运人提单的法律适用条款，应当原则上否认其效力。

在论及提单法律适用条款与我国《海商法》第四章强制适用的关系时，比较一致的观点是：

我国《海商法》第四章只是内国法意义上的强制性规范，而非冲突法意义上的强制性规范。

只有当海上货物运输合同的准据法为我国《海商法》时，违反该法第四章规定的条款才无效。

四、货运代理相关法律问题研究

综合提交的论文，针对货运代理的讨论热点主要集中在货运代理人与无船承运人的身份辨析、货运代理合同受托人责任的归责原则、转委托的法律要件、货运代理人扣单（货）行为的合法性等几个方面。

（一）货运代理人与无船承运人的身份识别

多数论文的观点认为应当对下列因素进行综合考量：

1、货运代理人与委托人订立的合同内容。

识别货运代理人的身份不能仅凭合同名称，还应从合同内容即主要条款进行判断。

当合同的名称与内容不一致时，应以合同的内容为准；当格式条款与非格式条款不一致时，应以非格式条款为准。

2、提单或者其他运输单证的签发情况。

货运代理人以自己名义签发提单的，无论该提单是否经交通行政主管部门登记，均应认定该货运代理人处于无船承运人地位。

在货运代理人签发船东提单，并在提单上注明“代表船东签发”或“代表船长签发”的情形下，除非签发人举证证明该船东客观存在，且有船东明确的授权手续，否则提单签发人亦可能被识别为无船承运人。

3、签订和履行合同过程中的意思表示及业务运作方式。

对于未签订书面合同、未签发提单的货运代理纠纷，双方在订立、履行合同过程中的意思表示，以及履行业务过程中形成的订舱委托书、费用确认单等文件，都是识别货运代理人身份的重点。

特别是双方之间的交易习惯例、交易历史，以及货运代理业的行业习惯，也是识别货运代理人与无船承运人的重要参考因素。

至于收入取得方式的不同，一致的观点认为，单凭受托人收取“包干费”而非“代理费”这一事实本身并不足以成为受托人具有无船承运人身份的必要、充分条件。

（二）货运代理合同受托人的归责原则

多数论文观点认为，应当按照《合同法》第406条的规定，采取“过错”原则。

其中特别论及了选择经中国交通部登记备案的班轮公司或无船承运人是受托人适当履行选任承运人义务的最低标准。

受托人未选择适当的承运人导致委托人损失的，应当承担责任。

至于受托人的责任承担方式，则有不同观点，包括与承运人承担连带责任、在承运人不能赔偿的范围内承担补充责任、在80万保证金范围内承担连带责任或补充责任等。

对此，还有待进一步统一。

也有少数论文作者提出，货运代理合同应适用严格责任原则。

该观点认为，《合同法》第406条中表述的“过错”实为立法技术上的疏漏，本意旨在区别损失系委托合同环节造成还是受托签订的其他合同环节造成。

因此货运代理合同也应采取合同法的一般归责原则。

（三）货运代理人扣单行为的合法性问题

实践中，货运代理人因代理费用纠纷扣留提单、报关单、核销单等单证的情形非常普遍，该扣单行为的合法性也引发较大争议。

倾向性的意见是：

在合同无特殊限制外，货运代理人可以扣押单证。

但该意见下对货运代理人此项权利的基础却存在较大分歧。

主要有以下三种观点：

1、以行使同时履行抗辩权为由扣留单证

有观点认为货运代理合同是双务合同，通常委托人和货运代理人之间并未约定费用支付和单证交付的先后顺序，货运代理人可以行使同时履行抗辩权为由拒绝交付单证。

相反观点则认为，在无特别约定时，委托人支付费用货报酬的前提条件应当是受托人已经完成了委托事项，只有受托人完成委托事项、并向委托人交付处理委托事项取得的全部单证，才可以请求委托人支付相应的费用。

2、基于留置权而扣押单证

有观点认为，出于现实需求和对货运代理人的保障，无论单证等有价证券是否属于动产，都应成为留置权、至少是商事留置权的客体。

只是留置权行使不得与债权人承担的义务相抵触而已。

相反观点则认为，货运代理合同中不得以行使留置权为由扣留单证。

因为扣单特约有违我国法律的强行规定。

《合同法》明确规定受托人不得留置委托人的财产，且单证的留置与债权人所承担的义务相抵触，有违货代义务的基本意旨。

其次，单证本身并非动产，即使提单具有物权凭证的效力，持有提单也不等同于占有提单所记载的动产，因此不能作为留置权的客体。

3、基于质权而扣押单证

有作者认为，提单可以成为质权的客体，因而在货运代理人和委托人有事先约定的情况下，受托人在委托人欠付费用时可以对单证行使质权，扣留委托人所有的相应单证。

可见，对于货运代理人扣单问题的实践分歧仍然较多，有必要尽快加以明确统一。

在本届研讨会收到的论文中，还就内河船舶保险、海上保险的施救费用、海上货物预约保险合同、船东投保团体人身意外伤害保险、船舶抵押人利益保险等问题所进行的研究探讨，囿于时间和篇幅关系，在综述中不再一一列举。