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遗嘱执行的比较法研究

遗嘱执行的比较法研究

刘耀东

2013-06-1222:

58:

00　　　来源：

《东方法学》2013年第2期

　　关键词:

遗嘱执行人；遗嘱共同执行人；遗嘱提示；遗嘱开视

　　内容提要:

遗嘱的执行，是指遗嘱人死亡后在法律上实现遗嘱人在遗嘱中对遗产所作的处分及其他有关事项，系实现遗嘱内容所必须的手段。

遗嘱的提示仅在于使相关继承利害关系人知悉遗嘱的存在，并不以检证、判定遗嘱的真伪为目的。

依我国具体国情，遗嘱的提示与开视场所应当以遗嘱人住所地的村民委员会或居民委员会为宜。

遗嘱执行人既非代理人，也不是基于其固有权执行职务，而是信托关系的受托人。

自继承开始至遗嘱执行终了，继承人处分与遗嘱有关的遗产的，处分行为效力待定。

根据这些原则，针对我国民法典继承编遗嘱执行部分草拟若干条文。

　　遗嘱的执行，是指遗嘱人死亡后在法律上实现遗嘱人在遗嘱中对遗产所作的处分及其他有关事项，其是实现遗嘱内容所必须的手段。

执行遗嘱，实现遗嘱人的意思，自须有人担任执行遗嘱的职务，此即为遗嘱执行人。

罗马法曾以继承遗嘱人人格的继承人为当然的遗嘱执行人，只有在特定情况下才委托继承人以外的人为遗嘱执行人。

但此时并不存在现代法上的遗嘱执行制度。

遗嘱执行制度源于日耳曼法中的“中介受托人”，财产所有人指定中介受托人以自己的名义为遗产的管理和处分。

因我国继承法采“当然继承主义”，继承人自继承开始时即承受被继承人的遗产，因此由继承人执行遗嘱，并无不可。

但遗嘱的内容往往与继承人的利益相悖，由继承人执行遗嘱，恐难以公平妥当。

且继承人如为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，则更无法或不适合执行遗嘱。

我国现行《继承法》仅于第16条规定：

“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

”关于遗嘱执行的准备程序、遗嘱执行人的产生方法、共同遗嘱执行人执行职务的方法等相关问题，《继承法》均付之阙如。

在《继承法》颁布后的20多年里，无论是司法解释还是相关配套法律均未对遗嘱执行作进一步的规定。

由于现行立法过于原则化，缺乏可操作性，造成现实生活中遗嘱的执行无章可循，纠纷频发。

此与其他国家或地区立法例相去甚远，相关学术论著对此论述亦显粗略。

故此，本文拟就遗嘱执行相关问题加以阐述。

　　一、遗嘱执行的准备程序

　　“遗嘱之执行，以证明遗嘱之存在为开始”，[1]在遗嘱执行前，应有先行的准备程序，此即为遗嘱的提示与开视。

（一）遗嘱的提示

　　1．提示的性质。

关于遗嘱提示的性质，学界见解不一。

我国台湾地区多数学者认为：

“遗嘱之提示，系勘验程序之一种，[2]即以确保被继承人之真意为目的，就其形式及状态，予以调查、确认，防止他日之伪造、变造，并确实加以保存之程序。

”[3]遗嘱的提示仅在确认遗嘱的有无而已。

[4]遗嘱非于遗嘱人死亡后即能迳予执行，尚须经过一次的提示。

盖藉以确认遗嘱的有无。

提示与认定不同。

认定得就遗嘱的实质予以审查，决定其是否出于遗嘱人的本意而为真伪的判断。

提示则不过使受提示者知有遗嘱的存在，并了解其内容，并不因之而得就其遗嘱的实质为何等的审查。

故提示仅为执行要件而非有效要件。

遗嘱纵未经提示而迳予执行，程序上固不无欠缺，但不因之而即当然归于无效。

同时，就遗嘱的真伪及其他关于效力的问题有所争执者亦不因遗嘱已经提示而受任何拘束。

[5]还有学者认为：

“遗嘱的提交和开启制度，是确认遗嘱的真伪、效力，保证遗嘱的执行符合立遗嘱人的真实意愿的重要的程序性规定。

”[6]日本司法判例认为：

“遗嘱之检证，[7]不过系以于遗嘱执行前，调查确定其形式及其他状态，以防他日之伪造、变造，确实加以保存为目的之一种勘验程式。

”[8]由此可见，我国台湾地区学者多受日本司法判例的影响。

笔者认为，遗嘱的提示仅在于使相关继承利害关系人知悉遗嘱的存在，并不以检证、判定遗嘱的真伪为目的。

遗嘱的效力更非提示所能决定，提示也并非遗嘱的有效要件，遗嘱纵未经提示，对于遗嘱效力不发生任何影响。

提示与检证、勘验实有不同，提示纯属私的行为，而检证、勘验则为诉讼程序。

即使日本民法设有遗嘱的检证程序，此检证程序亦非诉讼程序，而为家庭裁判所甲类审判事项之一，属于非争讼性质的审判事项，有别于一般的诉讼程序。

而遗嘱的真伪非遗嘱提示程序所能解决，正如有学者所言：

“日本民法虽规定遗嘱保管人除须向家庭裁判所提出外，并应请求检证，惟此检证程序系为防止他人伪造、变造，以解决遗嘱真伪的问题而设，而遗嘱真伪若有争执时，毕竟须依诉讼程序解决，而并非检证程序所能解决，则检证程序系属无益之程序”。

[9]因此，笔者认为，我国未来民法典继承编无须设定遗嘱的检证程序。

[10]

　　2.提示的对象。

遗嘱的提示，须向何人为之？

各国法律规定不同，共计有四种立法例：

（1）向主管官署提示。

《瑞士民法典》第556条规定：

“被继承人死亡时有遗嘱的，应立即呈交主管官厅，即使认为该遗嘱无效，亦同。

登记遗嘱或受委托保管遗嘱的官员，以及任何保管遗嘱的人或在被继承人的物品中发现遗嘱的人，在其直系卑继承人死亡时有履行前款规定的义务。

”

（2）向法院提示。

向法院为遗嘱的提示，又分为两种立法例：

一为向遗产法院为遗嘱的提示，如《德国民法典》第2259条规定，占有未提交特别官方保管的遗嘱的人，有义务在知悉被继承人死亡后，不迟延地将遗嘱移交给遗产法院。

遗嘱由法院以外的机关进行官方保管的，遗嘱必须在被继承人死亡后被移交给遗产法院。

二为向家庭法院为遗嘱的提示，如《日本民法典》第1004条规定，遗嘱的保管人知悉继承开始后，应从速将遗嘱提交于家庭法院，请求其检认。

无遗嘱保管人时，继承人发现遗嘱后，亦同。

　　（3）向公证人提示。

《法国民法典》第1007条规定，凡是自书遗嘱或密封遗嘱在其付予执行之前，均应提交到公证人之手。

如遗嘱上加盖有封印，应予开启。

公证人当场制作开启遗嘱的笔录以及遗嘱状态笔录，并具体说明遗嘱存交时的情形。

遗嘱以及制作的笔录以原本保存于保管人处。

　　（4）向亲属会议提示。

我国台湾地区“民法”强调亲属会议在继承事务中的作用，要求遗嘱向亲属会议提示。

台湾地区“民法”第1212条规定，遗嘱保管人知有继承开始之事实时，应即将遗嘱提示于亲属会议；无保管人而由继承人发现遗嘱者亦同。

“盖此类亲属间之私法关系，非不得已毋须向法院或政府机关为之。

”[11]亲属会议如不能召开或召开有困难，或亲属会议召开不能决议时，可向法院为遗嘱的提示。

　　我国《继承法》无遗嘱执行准备程序的规定而迳予开始遗嘱执行，造成继承活动的不连贯性。

笔者认为，根据我国的具体国情，遗嘱执行准备程序的中介人既不能是亲属会议，也不能是人民法院或公证人，而由村民委员会或居民委员会担任比较妥适。

此外，依《日本民法典》第1004条的规定，公证遗嘱无须提示，因公证遗嘱原本保管于公证处，并无伪造或变造之危险。

韩国民法更将公证遗嘱及口头遗嘱排除在外。

[12]如前所述，笔者认为，遗嘱提示的意义仅在于使受提示者知悉有遗嘱存在，并不以防止遗嘱的伪造或变造为目的，因此，不论何种形式的遗嘱均须提示。

　　3．提示义务人。

遗嘱的提示应由何人为之，或言之遗嘱提示义务人的范围为何？

依日本民法规定，遗嘱提示义务人为遗嘱保管人，无保管人时，为发现遗嘱的继承人；依韩国民法规定，提示义务人为遗嘱保管人或发现人，发现人并不以继承人为限；依德国民法规定，提示义务人为保管遗嘱的官署或遗嘱占有人；依瑞士民法规定，提示义务人为记录遗嘱或受寄遗嘱的官员，以及保管遗嘱或发现遗嘱之人，并不以继承人为限；依我国台湾地区“民法”规定，提示义务人为遗嘱保管人，无保管人时为发现遗嘱之继承人。

由王利明教授、张玉敏教授主持起草的民法典继承编建议稿，均将遗嘱提示的义务人规定为“遗嘱保管人或发现遗嘱之人”。

由此可见，各国或地区立法例通常将提示义务人规定为遗嘱的保管人或发现遗嘱之人，惟有争议的是发现遗嘱之人，是否以继承人为限？

笔者认为，未来民法典应借鉴日本及我国台湾地区立法例，将发现遗嘱之人限于继承人。

因为一般情况下，发现遗嘱者若非继承人，若其知道继承人之所在，则应交给继承人，由继承人提示。

若其并不知晓有无继承人及其所在，而由其直接提示于被继承人住所地的村民委员会或居民委员会，殊难想象。

且发现遗嘱之人若与被继承人无任何亲属关系，而令其负担遗嘱提示义务，也不符合社会常情。

　　4.提示的时间。

遗嘱保管人或发现遗嘱的继承人，应于何时提示？

依各国或地区民法规定，自遗嘱保管人知有继承开始的事实时或继承人发现遗嘱时，应即提示。

所谓“应即”并非立即之意，而是如德国、日本民法所称的“毫不迟延”，即于可能的范围内，尽快提示。

此外，“继承人发现遗嘱时”，如在遗嘱人死亡前发现者，自应于遗嘱人死亡时提示；如在遗嘱人死亡并知悉其死亡后发现，当自发现时提示。

（二）遗嘱的开视

　　所谓“遗嘱的开视”，是指开启封缄视看或视听遗嘱之内容。

[13]因此，不论是密封遗嘱抑或自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱，只要有封缄即应开视。

依我国台湾地区“民法继承编”修正前的规定，仅密封遗嘱始有开视之必要。

但事实上，有封缄的遗嘱，不限于密封遗嘱，其他如自书遗嘱、代笔遗嘱及口授遗嘱等，亦得加以封缄。

因此，其开视应有普遍适用之规定。

1985年修正后的“民法继承编”第1213条第1项规定，有封缄的遗嘱，非在亲属会议当场或公证处，不得开视。

此外，应须注意的是，有封缄的遗嘱未必封缄处即有签名，纵使未在封缄处签名，也不失为有封缄的遗嘱。

　　遗嘱开视的场所，依各国或地区立法例，或规定为法院公证处，或规定为主管官署，或规定为亲属会议当场。

我国有学者认为：

“遗嘱开视的场所应规定为公证机关较为适宜。

根据我国《公证暂行条例》的规定，公证机关的业务范围中包括‘保管遗嘱或其他文件’等项目。

而若规定为法院，则根据我国现行法律规定和司法实践的做法，是无法办到的。

另外，在我国现行法律中没有关于亲属会议的规定，因此不能照搬我国台湾地区的做法。

”[14]笔者认为，遗嘱的提示与开视，应属一连续性行为。

因此依我国具体国情，遗嘱的提示与开视场所应以遗嘱人住所地的村民委员会或居民委员会为宜。

虽然依据《公证暂行条例》规定公证机关的业务范围包括保管遗嘱，但该规定是与《继承法》规定的公证遗嘱相配套。

[15]且我国的公证机关是以市、县为基本单位，按行政区域设置的，一般在一个基本单位内只设立一个公证机关。

而村民委员会或居民委员会则是按村或按户设置，[16]便于遗嘱的提示与开视。

　　遗嘱开视应会同何人为之？

各国或地区立法例有规定应传唤法定继承人及其他利害关系人到场者；有规定应传唤管辖官署所知的继承人到场者；还有规定须会同继承人或其代理人、其他利害关系人到场。

笔者认为，在立法上未来民法典继承编应明确规定遗嘱的开视须有继承人或其他利害关系人在场者。

在实务处理上，也应当以通知利害关系人到场为宜，以避免争端。

同时应规定遗嘱保管人或发现遗嘱的继承人负有召集继承人或其他利害关系人的义务。

遗嘱保管人一般会受死者的委托，基于此种受托义务可以让其承担召集义务，而发现遗嘱的继承人负担召集义务也并不过分。

如违反及时召集义务，而导致他人受损的，召集人应承担相应的法律责任。

[17]

　　此外，应须注意者，遗嘱开视时，应制作记录，记明遗嘱的封缄有无破损及破损程度或其他特别情事，并由在场的所有人共同签名，以免滋生纠纷。

此在罗马法中已存在，在罗马法中“遗嘱应当在有关的证人面前启封，在确认真实性后，进行公开宣读。

整个过程应当记录在案。

为了能够使有关当事人充分了解遗嘱的内容，在遗嘱启封后，‘每一个希望阅读遗嘱或抄写遗嘱的人，裁判官均给予允许”’。

[18]遗嘱的开视与提示相同，仅为遗嘱的执行要件，而非遗嘱的有效要件，纵使未为遗嘱的提示与开视，并不因此而影响遗嘱本身的效力。

　　二、遗嘱执行人

　　遗嘱执行人，是指为执行遗嘱而被指定或选任之人。

遗嘱于遗嘱人死后发生效力，遗嘱的执行自不能由遗嘱人为之。

如前所述，遗嘱的执行由继承人为之，最为适当，但遗嘱的内容与继承人之利害时常不能一致，且继承人如为无行为能力或缺乏事务经验，由其执行遗嘱也非妥适。

是故，各国或地区民法特设遗嘱执行人制度，由继承人之外的人，担任遗嘱执行人，以期遗嘱执行的迅速、准确、公平。

（一）遗嘱执行人的产生方法

　　1．遗嘱人在遗嘱中指定或委托他人代为指定。

若遗嘱人在遗嘱中指定了遗嘱执行人或委托他人代为指定，自应尊重遗嘱人的意思。

因为执行遗嘱须符合遗嘱人的真意，而何人较能胜任遗嘱的执行，遗嘱人最为清晰明了，但如果遗嘱人于订立遗嘱时并未寻得适当的遗嘱执行人，则不妨委托其所信赖之人代为指定。

对此，各国或地区立法例均予以承认，如《日本民法典》第1006条、《瑞士民法典》第517条、《德国民法典》第2197条与第2198条、《法国民法典》第1025条、《葡萄牙民法典》第2320条及台湾地区“民法”第1209条等。

不仅如此，遗嘱人还可以指定补充遗嘱执行人，在遗嘱执行人不能或不愿就任时，由补充执行人担任遗嘱执行人。

　　此外，遗嘱执行人的指定或委托指定，系单方法律行为，无须被指定人或受托人的同意；但被指定人或受托人就其被指定或受委托享有自由决定权。

因此如果遗嘱执行人或受委托代为指定遗嘱执行人的人不愿担任，则其应当及时通知继承人、受遗赠人及其他利害关系人。

但若遗嘱执行人或受委托代为指定遗嘱执行人的人怠于作出是否接受遗嘱人指定的表示，则遗嘱执行必将陷人停滞状态，不利于继承法律关系的迅速确定。

为此，有些国家或地区对此设立了催告制度。

根据催告期间内遗嘱执行人或受委托代为指定之人消极行为的法律效果不同，区分为两种立法例：

一为“视为拒绝或放弃”，即被指定的遗嘱执行人或受委托代为指定的人若于催告期间仍不为是否接受指定的表示者，视为拒绝接受指定。

如《德国民法典》第2202条第3款规定：

“遗产法院可以根据利害关系人之一的申请，向被任命人指定做出关于接受职务的表示期间。

期间届满时，视为职务被拒绝，但以职务的接受未在此前被表示为前提。

”《意大利民法典》第702条第3款规定：

“根据任何利害关系人的请求，司法机构可以为被指定的遗嘱执行人确定一个接受指定的期限；期限届满后仍未做出任何表示的，视为放弃指定”。

《俄罗斯民法典》第1134条第1款规定：

“如果一个人在继承开始之日起的一个月内事实上已经开始执行遗嘱，即被认为同意成为遗嘱执行人。

”也就是说，如果在一个月期限内未为是否接受指定的表示，视为拒绝成为遗嘱执行人。

二为“视为接受”，即被指定的遗嘱执行人或受委托代为指定之人若于催告期间仍不为是否接受指定的表示者，视为接受指定。

如《日本民法典》第1008条规定：

“继承人及其他利害关系人，可以对遗嘱执行人，设定相当期间，催告其应在期间内明确答复是否承诺就任。

对此，遗嘱执行人在期间内未对继承人做出明确答复时，视为其已经承诺就任。

”

　　我国《继承法》第16条第1款规定：

“公民可以立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

”虽未明确规定遗嘱人可以委托他人代为指定遗嘱执行人，但解释上也应当予以肯定。

[19]惟有疑问的是，遗嘱人能否指定继承人或受遗赠人代为指定遗嘱执行人？

肯定说者认为，纵使继承人或受遗赠人与遗嘱的执行有直接利害关系，但也不能谓为无受指定或受委托之资格。

盖在此际，所应注重者遗嘱人之意思耳。

如遗嘱人信其为最适当之人而指定其为遗嘱执行人或委托其指定，则自应尊重其意思。

万一此等遗嘱执行人图谋自己或其指定人一方的利益，则利害关系人自得请求改选，非无救济之方。

否定说者认为，应执行的遗嘱的效力所生法律关系的当事人不在其内，故继承人及受遗赠人，不得受指定的委托。

折中说者认为，受遗赠人乃遗嘱人以外之人，得为受委托之人，惟继承人通常与遗嘱之执行有重大利害关系，解释上不能为此受委托之人。

笔者赞同肯定说，遗嘱继承以尊重遗嘱人的意思为最高原则，纵使受委托指定遗嘱执行人的继承人或受遗赠人有谋求自己利益之私欲，但仍可通过其他继承人或利害关系人的申请予以更换遗嘱执行人，以资救济。

　　2.法定继承人为遗嘱执行人。

当遗嘱人没有指定遗嘱执行人也未委托他人代为指定时，应由法定继承人担任遗嘱执行人。

如《韩国民法典》第1095条规定：

“依前2条规定，无指定遗嘱执行人时，继承人为遗嘱执行人。

”《巴西民法典》第1984条规定：

“遗嘱人未指定遗嘱执行人时，由夫妻中的他方负责执行遗嘱；无此等人时，由法官指定的继承人执行。

”

　　3．亲属会议选任遗嘱执行人。

遗嘱执行人虽然不是执行遗嘱的必要机关，但有时为保证遗嘱的公正适当执行，以有遗嘱执行人为必要。

依我国台湾地区“民法”的规定，若遗嘱人未以遗嘱指定或委托他人指定遗嘱执行人，或被指定的遗嘱执行人不能或不愿就职、死亡、辞职、解职等，或受托人拒绝指定或不能指定，而遗嘱人又未指定补充遗嘱执行人，则由亲属会议选定遗嘱执行人。

　　4.法院选任遗嘱执行人。

遗嘱人可以通过遗嘱直接指定遗嘱执行人或委托他人指定，也可以于遗嘱中请求法院任命遗嘱执行人。

如《德国民法典》第2200条规定：

“被继承人已在遗嘱中请求遗产法院任命遗嘱执行人的，遗产法院可以实施该项任命。

”此外，根据一些国家或地区的立法例，只有当遗嘱人未指定或委托他人指定遗嘱执行人或指定的遗嘱执行人因各种原因而不复存在，始由法院选任遗嘱执行人。

如《日本民法典》第1010条规定：

“没有遗嘱执行人或遗嘱执行人已不复存在时，家庭法院根据利害关系人的请求，可以选任遗嘱执行人。

”依我国台湾地区“民法”，遗嘱执行人不能由亲属会议选定时，始得由利害关系人请求法院指定。

　　综上所述，各国或地区立法例对遗嘱执行人的选任均首先尊重遗嘱人的意思，即先由遗嘱人自行或委托他人指定遗嘱执行人，如果遗嘱人未为指定始得通过亲属会议或法院选任，或规定直接由法定继承人担任遗嘱执行人。

对此，我国有学者建议在未来继承法中，“应规定遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，也可以在遗嘱中委托第三人指定遗嘱执行人。

遗嘱人未指定遗嘱执行人或指定的遗嘱执行人不能执行遗嘱的，遗嘱人的法定继承人为遗嘱执行人。

既没有遗嘱指定的遗嘱执行人也没有法定继承人能够执行遗嘱时，应由遗嘱人生前所在单位或继承开始地的居民委员会或村民委员会为遗嘱执行人”。

[20]“我国民间由法定继承人执行遗嘱已形成通例。

因此，在没有指定遗嘱执行人的情况下，由法定继承人执行遗嘱是适合我国国情的。

”[21]笔者认为，关于遗嘱执行人的产生，建议未来继承法明确规定首先由遗嘱人于遗嘱中直接指定或委托他人指定，遗嘱人未为指定或委托他人指定的，遗嘱不能由法定继承人负责执行，而应由遗嘱人住所地或经常居住地的村民委员会或居民委员会[22]指定遗嘱执行人，继承人或其他利害关系人对指定有争议、指定的遗嘱执行人不能或不愿就职或村委会、居委会拒绝指定的，继承人或其他利害关系人可申请人民法院裁决并指定。

其次，我国未来继承立法不能采取亲属会议选定遗嘱执行人。

亲属会议是为处理亲属间法定事项，由当事人、法定代理人或利害关系人召集的由一定亲属临时组成的会议机构，它是中国封建社会家长（家族）管理家族事务的重要组织。

目前，我国台湾地区仍旧保留，[23]而在我国大陆由于历史、社会体制等原因，已彻底废除。

实践中，虽不乏亲属会议的影子，但并无法律上的地位。

（二）遗嘱执行人的法律地位

　　关于遗嘱执行人的法律地位，早在19世纪末即已众说纷纭。

20世纪初，日本学者称之为“论争”的蜂巢。

概括而言，主要有代理人说与固有权说，兹述如下：

　　1．代理人说。

该说以代理理论说明遗嘱执行人的法律地位，即遗嘱执行人于遗嘱继承法律关系中处于代理人的地位，惟其究为何人的代理人？

学说又有分歧：

（1）遗嘱人代理人说。

该说认为遗嘱执行人乃遗嘱人（死者）的代表或代理人。

此说实质上最能说明遗嘱执行人须依遗嘱人的意思忠实执行其职务，但此说无异于承认死者有人格。

也有学者认为，就一般而言，承认死者有人格（法人格），固与现代法律思想不合；但就特别事项，于必要范围内，视其人格仍然存续，则无不可，故宜采取遗嘱人之代理人说。

[24]此为法国学者所主张，在法国民法上，[25]遗嘱执行人只能由遗嘱人于遗嘱中指定，遗嘱人不得委托他人代为指定，也不承认法院选任遗嘱执行人。

（2）继承人代理人说。

该说认为遗嘱的执行，通常以遗产为标的，而遗产已于继承的开始归属于继承人，故遗嘱执行人所为的行为，不啻为继承人为之，以其为继承人的代理人，较符合实际上之需要。

[26]对此，日本民法及台湾地区“民法”均予以明文规定。

《日本民法典》第1015条规定：

“遗嘱执行人，视为继承人的代理人。

”我国台湾地区“民法”第1215条第2款规定：

“遗嘱执行人因前项职务所为之行为，视为继承人之代理。

”我国台湾地区实务亦采此见解。

[27]

　　（3）遗产代理人说。

该说认为，遗产为独立的特别财产，其与法人处于同一地位，属于无权利能力的财团，遗嘱执行人即为此遗产财团的代理人。

　　2．固有权说。

该说认为，遗嘱执行人执行遗嘱乃本于自己固有的职权，既非为受益人的利益，亦非为继承人的代理人，而是一独立的主体。

但关于此独立主体固有权利的性质，又存在不同的见解。

（1）机关说。

该说认为遗嘱执行人乃维护遗嘱人的利益及实现遗嘱人意思的机关。

机关自与代理不同，无须有本人的存在。

但该说有将利益本身予以人格化，或承认死者及遗产的法律人格之弊。

（2）限制物权说。

该说认为遗嘱执行人为遗嘱人的限制的受托人，其于遗产上享有限制物权。

但就他人财产得为有效处分者，并不限于限制物权人，且将财产管理权一律视为物权，也有悖现代之法理。

　　（3）职务说（任务说）。

该说认为，遗嘱执行人如同破产管理人一样于职务上享有固有的法律地位，也就是说遗嘱执行人并非任何人的代理人，而是基于自己固有的权利，于遗嘱所定的范围内，独立地为他人利益处理他人事务。

德国判例通说即采职务说。

　　以上各说，虽均有其合理之处，但也不无缺陷。

代理人说容易解释遗嘱执行人的产生，而固有权说则容易解释遗嘱执行人的职责。

我国大多数学者赞同职务说，[28]少数学者支持被继承人的代理人说。

[29]笔者认为，代理人说与固有权说均不可采。

采被继承人代理人说，不仅面临被继承人已无法律人格的质疑，而且遗嘱执行人并非全由遗嘱人指定，亲属会议或法院也均可选任或指定。

因此，无法认定遗嘱执行人就是被继承人的代理人。

且无论是被继承人代理人说抑或继承人代理人说，遗嘱执行人主管上并非代理被继承人或继承人执行职务，客观上必须以自己的名义实施行为，此与代理的显名主义不符。

此外，遗嘱的内容不仅涉及财产，有关身份行为（如认领）者亦多存在，如此便与“身份行为不得代理”的法理相悖。

日本甚至有学者认为，继承人代理人说，于世界学界中早受批判，几近消失。

[30]即使我国台湾地区“民法”明文规定遗嘱执行人于职务上为继承人的代理人，但也有学者认为，宜跳出代理人说的窠臼，而认为“民法”第1215条第2款的立法意旨，不在赋予遗嘱执行人代理人的地位，而仅在其执行职务行为的法效果上，拟制及于继承人而已。

[31]固有权说直接为遗嘱执行人从事遗产管理，特别是以自己的名义提起诉讼的问题提供了理论依据，但是该说并未说明遗嘱执行人的职权来源。

而且遗嘱执行人虽以自己名义为法律行为或诉讼行为，但其效果仍一律归属于继承人、受遗赠人或其他利害关系人。

限制物权说虽能够解释遗嘱执行人享有的各种权利的基础，但是与“物权法定原则”不符。

　　3．信托受托人说（本文观点）。

遗嘱执行人是被继承人事实上的信托受托人，即使遗嘱执行人并非由被继承人指定，也应该认为在被继承人与遗嘱执行人之间成立拟制的信托关系。

英国《1925年受托人法》中的绝大多数规定均将遗嘱执行人看成是受托人。

[32]在ReSpeight（1883）中，著名法官JesselM.R.曾总结说：

“在现代社会，法院已经不再区分遗嘱执行人和受托人了，并且认为他们依照同样的原则承担责任。

”其实，我国有学者早已注意到用传统的学说无法妥当解释遗嘱执行人的法律地位，结合英美法系的遗嘱执行人制度，提出了遗嘱执行人为遗嘱人的信托受托人，即遗嘱执行人既非代理人，也不是固有职责，而是信托关系的受托人。