活动方案 优先受偿权申请书.docx
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活动方案 优先受偿权申请书.docx
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活动方案优先受偿权申请书
优先受偿权申请书
优先受偿权申请书
优先受偿权无须生效法律文书确认吗?
湖北人本律师事务所罗云飞律师
【关键词】最高额抵押权一般抵押权优先受偿权确认程序执行中的参与分配分配方案异议之诉
【摘要】
很多法官和律师都认为,债权人优先受偿权的保护问题在执行法律规范中有明文规定,故其无需生效法律文书确认。
笔者认为,优先受偿权原则上须经生效法律文书确认,除非利害关系人认可。
在利害关系人有异议时,生效法律文书是否已经确认优先受偿权,严重地影响着优先受偿权人和利害关系人的程序利益,甚至可能导致实体结果的不同。
【正文】
一、案情介绍
xx年,我代理甲银行向甲法院起诉某公司,要求某公司承担保证责任。
法院依申请于xx年7月查封了某公司的全部房地产。
xx年12月,判决书生效,某公司应当履行3100万元的保证债务。
随后,案件进入执行程序。
甲法院正拟启动拍卖某公司房地产的程序,乙银行却向乙法院起诉某公司,请求返还借款本金2100万元并支付相应利息,同时请求确认其对某公司的房地产享有优先受偿权。
原来,早在xx年,某公司即以其全部房地产为抵押物,与乙银行订立了最高额抵押合同,约定最高债权额为2300万元,办理了抵押登记。
xx年9月至xx年3月期间,乙银行向某公司提供了七笔共计2100万元借款。
xx年4月,乙银行得知抵押物被查封之事后旋即起诉。
但乙法院的民事调解书虽然确认了订立最高额抵押合同、办理抵押登记的事实,却未确认乙银行享有优先受偿权。
随后,该案进入执行程序。
甲法院在经乙法院联系沟通之后,也认为乙银行对某公司的房地产享有优先受偿权,甲银行几无受偿的可能,故同意由乙法院主持拍卖房地产,并告知甲银行向乙法院申请参与分配。
对此,我立即代理甲银行向甲乙两家法院提出实体和程序方面的异议,得到两家法院执行机构的认同。
目前,案件正在办理之中。
二、实体法律问题:
乙银行就其2100万元债权对某公司的房地产不享有优先受偿权。
所谓最高额抵押,是抵押人在最高额限度内,以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保,属于特殊抵押形式。
诚然,与一般抵押权一样,最高额抵押权也是自登记时设立。
但是,最高额抵押权在设立时,系从属于作为基础合同的继续性交易合同,因为具体的债权额并未确定,甚至债权尚未发生,而只是确定了最高限额和一定期间。
一般抵押权则是在抵押权设立时债权已经发生,抵押权从属于具体的债权。
——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之一。
在约定的一定期间内,债权额可以不断增减,甚至可能一度为零,这都不影响最高额抵押权的存续。
但在抵押财产被查封等债权确定的事由发生时,最高额抵押担保的债权额就已确定。
此时最高额抵押关系终结,最高额抵押权转变为一般抵押权,抵押权人就其此时的债权余额在约定的限额内享有优先受偿权。
如果此时债权余额为零,自然就是最高额抵押权消灭。
在抵押财产被查封之后发生的债权,自然与先前办理的最高额抵押权设立登记无关。
如果是一般抵押权,其自始即从属于特定债权,并与之共存亡。
以后抵押物若因其他债权人追索而被查封、拍卖,在先已经存在的优先受偿权自然不受影响。
——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之二。
xx年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定:
“最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
”xx年《物权法》第206条也规定:
“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
……(4)抵押财产被查封、扣押;……”本案中,在最高额抵押担保的债权确定事由发生——房地产被查封时,乙银行的债权尚未发生或者余额为零,所以其最高额抵押权只能归于消灭。
其在债权确定事由发生后发放的2100万元贷款,不在最高额抵押担保的债权范围,系普通债权。
三、程序法律问题一:
法院执行机构无权迳行确认乙银行享有优先受偿权。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第92条规定:
“债权人申请参与分配的,应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。
该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院,并说明执行情况。
”据此,“申请参与分配”的债权人应当提供执行依据。
第93条规定:
“对人民法院查封、
扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。
”据此,认为自己享有优先受偿权的债权人“申请参加参与分配程序”,主张优先受偿权的,可以没有执行依据。
这里的没有执行依据,应当包括两种情形,一是没有生效法律文书,二是有生效法律文书但文书未确认其享有优先受偿权。
此时,主张优先受偿权的债权人与其他申请执行人就会发生利益冲突,形成实体上的争议。
对此实体争议,法院执行机构无职责、也无能力解决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25、26条规定了一个新的救济程序:
先由执行机构制作财产分配方案——方案中可以确认“申请参加参与分配程序”债权人享有优先受偿权,但该项确认的效力处于未决状态。
如果其他当事人对分配方案中的该项确认予以认可,则该项确认发生法律效力。
如果其他当事人对该项确认提出异议,并且及时提起分配方案异议之诉,则该项确认无效。
可见,优先受偿权原则上须经生效法律文书确认,唯在利害关系人无异议的例外情形,执行机构才可确认,而且这种确认实质上只是对当事人之间合意的认可。
本案中,因乙法院的民事调解书未确认乙银行享有优先受偿权,故可通过上述分配方案异议之诉解决争议;假设乙法院的民事调解书已经确认乙银行的优先受偿权,则法院执行机构应直接予以执行;作为利害关系人的甲银行不服的,只能通过案外人申请再审或者申诉等程序寻求救济,而非在参与分配程序通过分配方案异议之诉解决。
四、程序法律问题二:
对某公司房地产的拍卖应由甲法院主持,优先受偿权问题应由甲银行或者乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉解决。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条规定:
“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条规定:
“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的,执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。
未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的,执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的,应当通知异议人。
异议人可以自收到通知之日起十五日内,以提出反对意见的债权人、被执行人为被告,向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的,执行法院依原分配方案进行分配。
”本案中,对某公司房地产的拍卖以及拍卖价款的分配,应由首先查封的甲法院主持进行;在乙银行向甲法院主张优先受偿权后,如果甲法院在财产分配方案中确认了乙银行的优先受偿权,则应由甲银行向甲法院提起分配方案异议之诉;如果分配方案中未确认乙银行的
优先受偿权,则应由乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉。
如果甲银行当初不提执行异议,任由乙法院主持拍卖和分配,则分配方案异议之诉就由乙法院管辖。
第二篇、强制执行申请书
优先受偿权申请书
强制执行申请书
申请执行人:
招商银行股份有限公司常州分行
住所地:
常州市通江南路88-1号
负责人:
赵昆职务:
行长
被执行人一:
彭保平,男,1965年7月1日生,汉族,常州市人身份证号码:
320481************139601140021
户籍地:
江苏省溧阳市横涧镇深溪岕村委大竹棵37号优先受偿权申请书
现居住地:
常州市云山诗意花园11幢201室
被执行人二:
常州承安舞台设备工程有限公司
住所地:
常州市新北区太湖东路9-1号407-2
法定代表人:
彭保平职务:
董事长
执行依据:
(xx)钟商初字第759号民事调解书;
申请执行标的:
2、被申请执行人一、二向申请执行人支付利息13875.58元和从xx年6月25
3、向申请执行人支付律师代理费40300元和法院诉讼费用9641元。
4、申请执行人有权以被申请执行人提供的抵押房产拍卖或变卖的价款优先受偿。
事实与理由:
申请执行人与被申请执行人因金融借款合同纠纷一案,业经贵院开庭审理后于xx年7月30日作出(xx)钟商初字第759号民事调解书书。
现该调解书已经生效,由于被申请执行人未按照该调解书内容履行。
为此,特申请贵院给予强制执行。
此致
常州市钟楼区人民法院
申请执行人:
xx年月日1、被申请执行人一、二立即向申请执行人归还借款本金640000元;日起至全部本息还清之日止的按合同约定利率计算的利息;第三篇、执行异议申请书
优先受偿权申请书
执行异议申请书
申请人:
请求事项:
xx公证文书强制执行案件中,贵院经过审查xx公证文书,裁定强制执行,现已进入执行程序。
执行标的xx,系申请人享有担保物权之财产,该执行行为剥夺了申请人对被执行人债权享有优先受偿的权利,特提出异议。
请求贵院终止执行该标的。
事实和理由:
事实:
理由:
贵院执行案涉标的将导致申请人在实体上丧失对执行标的的优先受偿权,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的,可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定,向执行法院提出异议”,即依照xx年1月1日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定向法院提出异议。
请求贵院依据法律做出裁定,终止执行案涉标的。
此致
xx人民法院
申请人:
附件:
证据清单第四篇、执行异议申请书
优先受偿权申请书
执行异议申请书(案外人)
异议申请人(案外人):
兴业银行股份有限公司十堰分行(以下简称兴业银行),住所地湖北省十堰市朝阳中路25号武当国际广场。
负责人:
刘剑军,该行行长
申请事项:
因案外人对十堰市罗飞商贸有限公司在湖北省寿康永乐商贸集团有限公司的债权享有优先受偿权,根据《民事诉讼法》第227条之规定,申请贵院中止(xx)鄂0302执436号案件中对十堰市罗飞商贸有限公司在湖北省寿康永乐商贸集团有限公司债权的执行。
事实和事由:
xx年10月日,十堰市罗飞商贸有限公司向异议申请人兴业银行贷款100万元(兴银鄂(流贷)字1510第SY001号),以其在湖北省寿康永乐商贸集团有限公司的债权作为质押,并于xx年10月25日在中国人民银行征信中心办理了动产权属统一登记。
根据《中华人民共和国物权法》第228条,以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。
质权自信贷征信机构办理出质登记时设立之规定;兴业银行在xx年10月25日在信贷征信机构办理出质登记后,即对十堰市罗飞商贸有限公司在湖北省寿康永乐商贸集团有限公司的货款享有优先受偿权,优先受偿金额为100万元;
贵院在执行梅乐顺与十堰市罗飞商贸有限公司民间借贷纠纷一案[(xx)鄂0302执436号案件]中,要求湖北湖北省寿康永乐商贸集团有限公司将其对十堰市罗飞商贸有限公司的268326元的货款协助执行;因十堰市罗飞商贸有限公司已将货款质押给兴业银行,故院要求湖北省寿康永乐商贸集团有限公司协助执行货款的行为将会损害兴业银行对货款的优先权,现申请人根据《民事诉讼法》第227条之规定,申请贵院中止(xx)鄂0302执436号案件中对十堰市罗飞商贸有限公司在湖北省寿康永乐商贸集团有限公司债权的执行。
优先受偿权申请书
此致
申请人:
xx年4月25日第五篇、执行异议申请书
优先受偿权申请书
执行异议申请书
申请人:
,男,汉族,1937年11月27日出生,身份证号码:
,住址:
,联系电话:
13983
请求事项:
一、裁定中止执行号裁定书
二、解除对于申请人所拥有的房屋的查封状态;
事实与理由:
2xx年,申请人与借款万元,双方暂定六月之内偿还,并且愿意以执行令中涉及的号房屋用于抵押。
随后为了保障双方合法权益,对此进行了公证。
因此,申请人对债务并无异议,对其真实性表示认可,但是对于贵院发布的(令)以及执行办法以及查封行为不予认可。
申提出异议与理由如下:
一申请人与本案债权人约定有效,但是其具体抵押行为并未完成,查封行为违法。
根据我国物权法第一百八十七条规定:
以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。
担保法四十一条四十二条同时规定了,以不动产作为抵押时应当以登记作为抵押成立要件,并且规定了各种不动产和动产的登记部门。
因此,贵院查封行为侵犯了申请人的财产所有权,支配权。
请求贵院对此行为予以纠正。
二、双方的做的公证只能是对债权债务真实性的一种证明,以此强行命令我方因抵押交付房屋行为不合法
申请人与之间债权债务真实有效,申请人予以认可,但是公证书只能是对于本次债权债务真实性认可的第三人见证行为,并不对其公正内容是否符合法律强制性规定承担责任,因此,贵院不能以公证代替国家强制性规定,以抵押权之名查封我方房屋,进而强令我方将所涉不动产交付他人其行为不合法
三、抵押权是为了使抵押权人享有优先受偿权的保障行为,在抵押权成立之前不得对抗第三人
作为独立法人机构我方债务众多,在不动产抵押登记前如何处置财产是我方自主行为,我方通过手段也有能力予以偿还,但是贵院查封之后,该房产价值远超所欠债务,对申请人并不公平,对于所涉其他债权人更不公平。
而且执行书中涉及房产无法交易无法变现,导致债权纠纷更加严重,矛盾更加尖锐,并不符合积极解决债权人与债务人之间矛盾的主旨。
因此贵院在执行令中标注的或者强制交付房屋一说不合理。
四根据上述三条申请人可以推论,在贵院颁布的执行令中,后加的一条“或者交付房屋”是一种强制性要求不合理不合法,本不应该出现在该执行令中,申请人不能依据该文书内容协助执行,更不应该作为贵院一种手段强加于申请人。
因此请求贵院对于该执行令予以中止。
申请人:
年月日第六篇、增加诉讼请求申请书
优先受偿权申请书
增加诉讼请求申请书
申请人:
xx有限公司
住所地:
xx
法定代表人:
xx经理
申请事项
依法判令申请人对涉案车辆晋Bsss、晋BTttt挂车享有优先受偿权。
事实与理由
申请人诉被申请人借款合同纠纷一案,贵院已经立案受理。
本案被告向申请人借钱时,曾同意以晋Bsss、晋BTttt挂车作为抵押担保,并在车管所进行了抵押登记。
因本案车辆的抵押权人为申请人,现在借款期限已到,被告并没有如期向申请人归还欠款,申请人请求贵院依法处置该车辆,判令申请人作为抵押权人对该车辆享有优先授权。
现申请人特向法院申请依法对该车辆享有优先受偿权,望判如所请!
此致
xx区人民法院
申请人:
xx有限公司
xx年10月31日第七篇、建设工程价款优先受偿权问题
优先受偿权申请书
建设工程价款优先受偿权问题
一、相关法律法规:
1、《合同法》T286:
【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(xx.6.20)以下全文:
上海市高级人民法院:
你院沪高法〔xx〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。
经研究,答复如下:
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行,第四条自公布之日起六个月后施行。
3、《民诉法》T140:
原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。
《民诉法解释》T232:
在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应该合并审理。
《民诉法解释》T509:
申请参与分配,申请人应对提交申请书。
申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由,并附有执行依据。
优先受偿权申请书
参与分配的申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产执行终结前提出。
二、实务操作解读
(一)建设工程所涉纠纷的受偿顺序
1、工程价款;2、抵押债权;3、其他债权
(二)建设工程价款优先受偿权范围
承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
司法实践中,违约金、利息等不在优先受偿权范围内(浙江省高院执行局xx年1月10日《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》)。
(三)建设工程承包人行使优先受偿权的期限
六个月:
自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
问题1:
建设工程未竣工的情况下,承包人能否行使优先受偿权?
问题2:
建设工程未竣工的情况下,承包人甲因发包人违约与其解除合同,发包人与其他建筑施工单位(承包人已)重新订立合同,该建设工程竣工后,承包人甲是否对建设工程在已产生施工价款范围内享有优先受偿权?
分析:
1、从《合同法》T286来看,并未限定承包人需在建设工程竣工的前提下才能主张优先受偿,只要符合发包人未按照约定支付价款,经承包人催告在合理期限内未支付,除因建设工程性质不宜折价、拍卖的以外,承包人就可以主张就建设工程拍卖、折价的款项优先受偿。
2、建设工程合同在实际操作中,通常依据合同约定发包人并非等到承包人在工程竣工以后一次性支付工程价款,而是依据施工进度分期支付,因此工程竣工之前也存在发包人违约不支付工程价款的情况。
3、看司法实践。
浙江省高院执行局xx年1月10日《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》关于行使优先权的6个月期限的理解做了如下解答:
“六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定:
发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的,工程实际竣工之日为六个月的起算点;发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的,约定的竣工之日为六个月的起算点;约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为六个月的起算点。
”可见司法实践中,对于发生纠纷时未实际竣工的情况,承包人依然可以就建设工程价款享有优先受偿权。
结论:
问题1:
建设工程未竣工的情况下,承包人可以行使优先受偿权。
问题2:
建设工程未竣工的情况下,承包人甲因发包人违约不按期支付工程进度款而解除合同的,依照法律和司法解释规定承包人对于已实际发生的工程价款对建设工程享有优先受偿权。
但基于实际生活中未竣工的建设工程不具备拍卖、折价的可行性条件,因此经承包人乙完成后续施工且验收合格的情况下,承包人甲对于已实际发生的工程价款对建设工程享有优先受偿权,其主张优先受偿权的期限是合同约定的竣工之日起算6个月内或是实际停工之日起6个月内。
(四)不能主张优先受偿权的情形
根据法律和司法解释相关规定,不能主张优先受偿权的情形有二:
1、按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的(例如桥梁、道路等市政工程建设项目,医院、学校等财政支出的基础服务设施项目)。
2、商品房开发建设项目中,消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的,承包人的优先受偿权不得对抗作为房屋买受人的商品房消费者。
(五)行使优先受偿权的途径
行使优先受偿权的途径,结合法律法规和相关司法解释,在司法实践中,浙江省高院执行局xx年1月10日《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》对于哪些行为可以认定具有行使优先受偿权的效力做了明确指引,归纳起来主要有以下方式:
1、建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款;
2、提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权;
3、直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权;
4、申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权。
Ps:
(1)上述第2、第3种方式,需申请法院查封所涉建设工程。
(2)如果承包人起诉发包人主张偿还工程价款,而未明确要求对该建设工程拍卖价款行使优先受偿权的,不视为行使优先受偿权。
(3)如果承包人已在法院起诉发包人并主张优先受偿权,但部分所涉建筑工程被抵押债权人另案异地起诉并查封的,承包人可在另案执行程序中,申请参加对该建筑工程拍卖价款的优先受偿。
(六)建设工程承包人承建的部分工程因另案被执行的情况
1、承包人可在另案执行程序中,申请参加对该建筑工程拍卖价款的优先受偿。
但考虑到行使优先受偿权的6个月期限的规定,承包人可在另案审理过程中的案件受理后、法庭辩论结束前,向受理另案的人民法院作为独立请求权的第三人提起对该部分工程的优先受偿的诉讼请求。
2、优先受偿比例:
(司法实践)建设工程承包人承建的部分工程因发包人的其他债务被人民法院执行的,承包人只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例,对相应的工程价款主张优先受偿。
(七)建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权?
否
建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权,对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。
实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估,确定各自在总价值中的比例,然后一并拍卖,拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。
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