论证据法的体系和法典化.docx

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论证据法的体系和法典化

论证据法的体系和法典化

　一、证据法的体系

　　最近几年来，学界愈来愈多的人以为，证据法不是有关实体法和诉讼法标准的简单拼凑，而是由独特原那么和方式支撑而形成的独立法律部门。

可是，对证据法的内在结构体系，尚未有一致的意见。

笔者以为，能够证据法、证据法典和证据法学之间的互动关系方面考察证据法体系的构建。

这三者的体系存在必然的呼应，但不存在对关系。

具体而言，能够从如下两个角度考虑证据法体系的构建：

（一）总那么和分那么。

总那么是普遍适用于各个证明领域的一样证据法标准，包括：

　　1.证据法的大体概念，例如证据、证据材料、证明、证明责任、证明对象、证明标准、推定、司法认知等。

　　2.证据法的大体原那么，包括证据裁判原那么、自由心证原那么、直接言词原那么、客观真实原那么、利益衡量原那么等。

　　3.证据规那么，即有关区分定案证据和证据材料标准的证据可采性规那么，有关证据证明大小的采信规那么，和证据的种类和分类规那么。

　　4.证明规那么，即有关证明对象的确信、证明责任的分派、证明标准的适用的一样性规那么。

　　分那么是仅适用于特定证明领域的特殊证据法标准，包括：

　　1.刑事证据法。

包括无罪推定原那么、禁止自证其罪原那么、职权原那么，被告人陈述规那么，有关刑事证明对象的确信、举证责任的分派、证明标准的选择适用的特殊规那么，和取证、举证、质证、认证的程序及其法律后果的规那么。

　　2.民事证据法，包括当事人处分原那么、辩论原那么，自认规那么，有关证明对象的确信、证明责任的分派、证明标准的选择适用的特殊规那么，和法院取证、当事人举证、质证和认证的程序及其法律后果的规那么。

　　3.行政证据法，包括审查性原那么、案卷的排他性原那么，现场笔录规那么，有关证明对象、证明责任的分派、证明标准的选择适用的特殊规那么，和取证、举证、质证、认证的程序规那么。

（二）核心、交叉和边缘三个领域。

鉴于证据法的复杂性，明白得证据法体系还需要另一个角度，即将证据法分为核心、交叉和边缘三个领域，具体而言：

　　1.核心领域。

是指能够凸现证据法特质，只有证据法才能调整的事项，主若是上文所说的证据法总那么。

　　2.交叉领域。

是指由证据法和实体法、诉讼法重叠调整的事项。

这种事项一面法属于证据法，另一方面有特殊性，需要实体法或诉讼法作出特殊规定，主若是上文所说的分那么。

　　3.边缘领域。

是指本质上不属于证据法标准，但与证明直接有关，对证据法的实施起支撑或保障作用的标准，例如伪证罪、司法鉴定体制、物证技术鉴定规程等事项的规定。

　　上述体系构建说明，在证据法的范围方面，学理和立法朝着相反的方向进行：

学理研究应当“宽”，尽可能涉足一切相关领域；而证据法典的制定那么应当“窄”，应当集中笔墨于诉讼法和实体法不可能包容或替代的证据法总那么。

　　二、证据法的法典化

　　这是最近几年来的热点课题，[1]一致的观点尚未形成。

最高法院《民事证据规定》和《行政证据规定》说明实务界临时搁置了是不是制定统一法证据法典的争议，走向了别离立法的道路。

可是，这并非意味着我国证据法的法典化模式已经尘埃落定。

　　有关是不是要制定统一证据法典，支持者的理由主若是：

第一，克服现行分散立法的短处。

我国现行证据立法分散在三大诉讼法和有关的实体法中，可是三大诉讼法中有关证据的立法内容少而单薄，给执法人员的裁量权过大，而其中的重复、滞后、冲突、不科学等短处给执法人员滥用裁量权造成可乘之机，致使司法专横。

另一方面，很多地址法院自行立法，纷纷制定各内部的证据规那么，助长了司法割据。

这些短处只有通过统一的证据法典才能全然上排除。

第二，突出证据法的特质。

适用于三大诉讼领域的一样证据法标准不可能依托在三大诉讼法或刑事、民事和行政等三个证据法领域中，只有统一证据法典才能作出全面科学的调整。

另一方面，证明问题具有公布性和可重复性，与诉讼程序的闭合性和不可重复性不同，[2]证据法问题的特殊性只有制定统一的证据法典才能充分反映出来。

第三，有利于集中解决比较突出的证据法难题，例如法律术语的混乱、刑讯逼供顽症、证人出庭作证难、律师调查取证权难、法院取证与当事人举证之间的和谐、法官错案追究制与法官宽免之间的和谐等。

统一证据法法典的制定有利于为法官、当事人和律师提供统一的标准，还法官一个清白。

第四，有利于巩固审判方式改革功效，增进法官的职业化。

第五，学理研究和外国体会的借鉴。

我国的证据法学已经摆脱了对诉讼法学的依附，研究愈来愈深切，为统一证据法典的制定奠定了必然的理论基础。

而美国、澳大利亚、加拿大等国家的证据法法典化体会可供借鉴。

　　关于统一证据法典的体系编排，支持者论点并非一致。

第一种观点以为统一证据法典分设总那么、证据种类、证据资格、证明力和证明五编，统一规定三大诉讼证据问题，在此前提下兼顾三大诉讼证据的特殊性。

第二种观点以为统一证据法典分设“总那么”、“刑事证据”、“民事证据”、“行政证据”四编，“总那么”规定一样问题，其它各编各自下下设章节，别离规定各自特殊规那么。

第三种观点主张框架立法，统一证据法典只规定原那么性问题，如证据排除规那么、证明力规那么、证明标准等，其它问题由三大诉讼法和司法说明规定。

　　关于统一证据法典与现行法之间的关系，学界有从头立法和补充立法两种观点。

前者主张推翻现有证据法标准，借鉴国外体会，成立一个全面调整证据种类和分类，证据的采纳和采信，证明责任、证明对象和证明标准，和取证、举证、质证、认证等问题的大证据法典。

后者主张维持现行立法现状，证据法典应当着重补充完善一些急需解决的实践问题。

　　反对者的核心主张是分散立法，主张各弄各的。

单独分散立法说主张别离，制定刑事、民事、行政证据法，附属诉讼法说主张以修改三大诉讼法的方式将各自的证据问题别离规定在新诉讼法中。

附属实体法说主张将证据法纳入实体法，作为民法典、刑法典的组成部份。

能够以为，我国现行司法说明奉行的是第一种观点。

　　附属诉讼法说最具代表性，以为：

第一，证据法典的制定第一是一个立法体制问题。

英美法系的证据规那么是针对陪审成员的，而不是针对职业法官的；大陆法系国家之因此没有证据法典，还因为诉讼法典中化费了较大的篇幅规定证据，若是把证据的内容抽出去制定证据法典，诉讼法典的内容就很小了，三大诉讼法可能被证据法典“掏空”，无法存在[3].第二，统一证据法典可能给执法人员造成专门大困难。

我国法官专业学习时刻比较少，实体法、诉讼法难以吃透，统一证据法典只会使法官办案加倍困难，是赶鸭子上架。

我国的部份法官政治素养低下，有法不依，倒置黑白，制定证据法典也没有效。

第三，两大法系的证据法是在长期体会的积存上形成的，我国尚未丰硕的实践体会积存，统一立法的机会还不成熟。

　　折中说一方面确信制定统一证据法典的必要性，另一方面主张以修改诉讼法的方式作为统一证据法典的前期预备，以为这是一种现实的选择。

[4]

　　笔者以为，反对者的理由不充分：

第一，统一证据法典不可能“掏空”三大诉讼法，制定了统一证据法典的国家的体会已经说明这一点。

美国的《联邦证据规那么》并无掏空《联邦民事诉讼规那么》、《联邦刑事诉讼规那么》。

恰恰相反，三个法典之间存在内容的和谐和衔接关系。

诉讼法本身具有丰硕的内容，不可能被统一证据法典掏空，不然，只能说明诉讼法本身的进展年不完善。

第二，立法具有率领社会进步的功能，法律不能迁就司法实践中存在的不良或狭隘现象，相反却应当通过制定证据法典，克服这些不良现象。

不能单纯地以为法官业务素养跟不上立法，恰恰相反，统一立法有利于法官的业务素养的提高。

不是“赶鸭子上架”，而应当“牵着牛的鼻子走”。

第三，立法不必然需要等到体会积存到丰硕的程度，而是应当边立法边积存。

不然，改革开放以来的重要立法都不可能出台。

第四，将证据法分散规定在实体法典中，与其他分散立法学说存在一样的缺点。

　　三、立场与观点

　　证据法学体系、证据法的体系与证据法的法典化体系之间不存在对应关系。

对证据法典的体系构建来讲，前二者只是参考因素，而不是决定依照。

这意味着，证据法典体系的安排应当着重考虑立法和实践的需要。

司法实践需要什么样的证据法典，咱们就制定什么样的证据法典。

证据规那么是证据法的关键所在，证据法典应当集中笔墨。

　　从那个角度来看，制定统一证据法典与分散立法、专门是修改三大诉讼法并非矛盾。

统一证据法典并非能解决所有的问题，而分散立法又存在许多技术缺点，二者是互补而不是对立的关系。

核心问题是如何和谐好两个方面的关系。

咱们主张证据法典应当着眼于有关证据资格和证明力的证据规那么，附带规定证明规那么；而三大诉讼法应当着眼于取证、举证、质证、认证的证明规那么，附带规定各自的特殊证据规那么。

至于单独的《证人法》、《鉴定法》等也应当一并纳入立法计划，以便和谐。

应当注意如下问题：

（一）立法的衔接和和谐。

统一证据法典的制定必需与实体法、诉讼法和单行法衔接和谐。

例如：

　　1.证人的法律责任和爱惜。

这两个问题都不是证据法问题。

有关证人的法律责任应当在三大诉讼法中有关排除妨害、《治安治理惩罚条例》和《刑法》的有关条文中作相应规定，为此应当考虑与《刑法》伪证罪的和谐。

关于证人爱惜，能够考虑制定单行的《证人爱惜法》，综合调动行政、司法和社会的各类资源和手腕。

　　2.鉴定体制改革。

造成鉴定结论失范的一个重要缘故是我国的分散多极的鉴定体制。

鉴定体制的改革势在必行，学界有人主张制定《鉴定法》。

在内容上，统一证据法典应当限于鉴定结论的证据资格和证明力问题，至于鉴定的申请权、鉴定收费、鉴定机构的设置和认证治理等事项，应当由单行法规定。

　　3.私人侦探的法律标准。

我国的私人侦探最近几年来蓬勃进展，已经成为一个行业，有人称之为私人调查业、私人保安业。

咱们主张制定单独的《私人侦探法》，增强私人侦探业的国家治理和行业治理。

统一证据法典的调整重点是明确私人侦探取证的证据资格。

　　4.举证责任倒置涉及实体法规定。

统一证据法典在规定举证责任倒置情形的同时，应当提出有关实体法的修改方案，至少应当明确法律适用问题。

　　5.幸免与诉讼法重复。

与诉讼法的关系是证据法法典化中的最大的障碍。

咱们以为，统一证据法典并非排斥三大诉讼法各自规定证据问题，问题是二者之间的衔接和和谐。

统一证据法典应当格守双重限制：

一是一样性限制，证据法典应当集中横跨三大诉讼的一样证据规那么，对三大诉讼证据的特殊规那么，尽可能不规定；二是特殊性限制，即着重规定证据和证明责任这两个证据法的核心问题，对取证、举证、质证和认证的程序规那么，应当留给三大诉讼法各自规定。

　　6.给司法说明留有余地。

统一证据法典在粗和细之间应当把握一个合理的度，对涉及司法公正和公民大体权利爱惜的重要问题应当详细规定，其他问题只需要做原那么性或援引性规定。

（二）与司法改革配套。

统一证据法典的制定既是司法改革的最高成绩，也是那个进程的有机组成部份。

最近几年来，我国公检法系统进行翻天覆地的改革。

2003年法院系统初步完成了39项改革，包括一般刑事案简化审、民诉简易程序完善、法官任职审核制等，2004年将重点进行巡回审判、独立审判、法官惩戒程序等改革。

[5]统一证据法典必需关注改革，吸收改革功效。

一个重要的问题是诉讼模式与证明规那么必需维持和谐，不能用当事人主义的证据法那么解决职权主义的证据法问题。

　　（三）外国体会的兼收并蓄。

统一证据法典的制定面临的一个重要难题是两大法系立法模式的碰撞。

我国三大诉讼法采取的是大陆法系模式，但证据法典的制定却要采取英美法系模式。

要在大陆法系的大诉讼法框架体系中嵌入英美法系的统一证据法典，无疑存在专门大的立法技术难题。

这是学界不合的一个重要缘故。

有人主张借鉴英美法系体会，因为英美法系国家的证据法比较发达；而有人主张借鉴大陆法系体会，因为大陆法系与我国相通的地方比较多。

笔者主张兼收并蓄，因为，中国本身是一个法治的联合国，任何外国的体会，对咱们来讲，都是一面之词。

　　参考文献：

　　[1]《2001年中国法学热点回忆》。

证据法典的制定是昔时的十大法学热点问题。

　　[2]陈界融著：

《民事证据法：

法典化研究》，中国人民大学出版社2003年7月版，第60-61页。

　　[3]陈界融著：

《民事证据法：

法典化研究》，第61页。

　　[4]何家弘主编：

《刑事证据制度改革研究》，法律出版社2003年月版，第2页。

　　[5]徐来：

《全国法院39项改革大体完成》，《法制日报》2003年12月17日。