论行政协议的范围兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条第2条.docx
- 文档编号:25467987
- 上传时间:2023-06-09
- 格式:DOCX
- 页数:26
- 大小:32.20KB
论行政协议的范围兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条第2条.docx
《论行政协议的范围兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条第2条.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《论行政协议的范围兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条第2条.docx(26页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
论行政协议的范围兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条第2条
论行政协议的范围——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条、第2条
书书理论前沿论行政协议的范围———兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条、第2条王利明内容提要最高人民法院近期颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》,该司法解释界定了行政协议的概念和范围。
从具体内容来看,解释对行政协议的概念界定过于模糊和宽泛,不当扩张了行政协议的范围,主体标准、目的标准和行政法上的权利义务关系等标准均难以成为行政协议的认定标准,应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素。
同时,该解释所列举的矿业权等国有自然资源使用权出让协议以及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议本质上属于市场行为,应为民事合同的范畴。
该解释扩张了行政协议的范围,不符合行政协议非市场行为性的本质属性,不符合物权法等相关立法的规定,也不利于相关纠纷的解决。
因此,应从合同法规则的可适用性、交易安全与交易效率以及维护契约严肃性等角度再行考量行政协议的概念与范围,以更好地实现行政协议的应有功能与作用,充分保障各方主体的合法权益。
关键词行政协议民事合同行政优益权公共利益王利明,中国人民大学法学院教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。
一问题的提出近年来,全国各地人民法院受理的行政诉讼案件大幅增长,据统计,2016年全国法院共审结行政案件327429件,同比上升20%,结案率为84.63%,同比上升0.67个百分点。
〔1〕·5·〔1〕参见《最高法通报民告官案件审理情况行政机关败诉率升高》,中国新闻网(2017-06-13),http//www.chinanews.com/gn/2017/06-13/8249332.shtml,最近访问日期[2019-12-20]。
各类行政诉讼案件中,有相当一部分属于行政协议案件,在中国裁判文书网中以“行政协议”“行政合同”为主题词进行检索,共可检索出45487份裁判文书,“行政合同”也是“行政行为”之下的独立的诉讼案由。
但是在法律上究竟何为行政协议,其与民事合同的区别何在,对此类合同究竟应当适用何种法律规定,这些问题一直存在较大争议。
关于行政协议的类型,有学者对司法实践中的相关判例进行实证分析后,发现实践中认定的行政协议的范围十分宽泛。
〔2〕也有学者认为,凡是政府参与订立的协议,几乎都可以纳入行政协议的范畴。
〔3〕由于对行政协议的认定标准本身存在严重的争议,在实践中出现了不当扩大行政协议适用范围的现象,一定程度上影响了交易安全与交易秩序。
〔4〕正是因为学界与司法实践对行政协议范围的认识不一致,因此,迫切需要准确界定行政协议的内涵和范围。
为适应这一需要,2019年11月27日,最高人民法院颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(下称“《解释》”),该司法解释第1条对行政协议的概念进行了界定,即行政协议是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。
同时,第2条对行政协议的类型进行了具体列举,对于实践中认定行政协议的范围具有重要的指导意义。
但从《解释》的具体规定来看,其对行政协议概念的界定并不清晰,所列举的行政协议的范围也较为宽泛,这将使许多本应纳入民事合同范围的协议(如国有建设用地使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议)被纳入行政协议的范畴。
这些合同并不符合行政协议的本质属性,将其作为行政协议容易导致行政权力对合同自由进行不当干预,损害相对人的利益,也不利于相关协议纠纷的解决。
现实中,过度扩张行政协议的范围,导致一些行政机关打着公共利益的名义任意解除合同、单方违约,并拒不承担民事责任,严重破坏了合同严守原则,有害于交易安全和交易秩序。
有鉴于此,笔者拟针对行政协议的范围,就《解释》的相关规定谈一点粗浅的看法。
二《解释》认定标准的模糊性将不当扩张行政协议的范围所谓行政协议的范围,是指哪些协议应当纳入行政协议的范畴,显然,行政协议范围的界定是以行政协议的概念为基础和前提的。
协议又称为“契约”(英文称“Contract”,法文称“Contrat”或“Pacte”,德文称“Vertrag”或“Kontrakt”),特指当事人意思表示的合意。
·6·《环球法律评论》2020年第1期〔2〕〔3〕〔4〕大体包括如下类型土地收储协议、国有土地使用权出让协议、自然资源开发协议、息诉息访协议、政府工程采购协议、教育委托培养协议、师范生教育协议、律师代理协议、购房安置协议、招商投资协议、和解协议、移民安置补偿协议、环保监督补偿协议、行政强制执行协议、行政合作协议。
参见陈天昊《行政协议的识别与边界》,《中国法学》2019年第1期,第142页。
按照此种观点,行政协议主要包括了如下几种类型一是替代行政处罚、行政许可等行政行为的协议,包括国家征收、征用私人财产的协议;政府特许经营协议;国有土地出让合同等国有自然资源使用权出让协议;行政和解协议等。
二是合作性的行政协议,包括国有财产出让、出租、公私合作协议、政府采购协议等。
参见杨科雄《试论行政协议的识别标准》,《中国法律评论》2017年第1期,第65页。
参见崔建远《行政合同族的边界及其确定根据》,《环球法律评论》2017年第4期,第23-29页。
“合同”一词传统上是指民事合同,但自19世纪末以来,合同概念开始运用于行政法领域中,并产生了行政协议的概念。
从比较法上来看,迄今为止各国并没有就行政协议的概念和认定标准达成共识,例如,德国学者毛雷尔教授(HartMaurer)指出,整体而言,行政协议的认定标准较为模糊,有必要以立法的方式明确规定行政协议的判断标准。
〔5〕《解释》第1条对行政协议的概念作出了规定。
依据该条规定,行政协议是行政机关实现行政管理或公共服务的目标,与其他主体(包括公民、法人或其他组织)订立的、具有行政法上的权利义务内容的协议,按照该司法解释起草者的观点,在依据该条认定某一协议是否属于行政协议时,主要应从如下几个方面予以判断一是主体要素,即协议的一方当事人应当是行政机关;二是目的要素,即行政机关订立行政协议应当是为了实现公共服务或者行政管理目标;三是内容要素,即协议的内容必须具有行政法上的权利义务内容;四是协议应当由双方协商一致。
〔6〕从第1条所规定的行政协议的概念及其认定标准出发,第2条具体列举了政府特许经营协议,土地、房屋等征收征用补偿协议,矿业权等国有自然资源使用权出让协议,政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议以及政府与社会资本合作协议等行政协议类型。
显然,第1条关于行政协议认定标准的模糊性,导致第2条所列举的行政协议的类型和范围较为宽泛,将一些民事合同也纳入到行政协议的范畴。
尤其是第2条中使用了“其他行政协议”这一兜底条款,使行政协议的范围具有开放性。
在根据同类解释规则确定该条所规定的“其他行政协议”的内涵时,只要是与该条所列举的前述协议具有同质性,即可以纳入行政协议的范畴,这就可能极大地扩张行政协议的范围。
所以,探讨行政协议的认定标准,首先应当准确界定行政协议的概念。
(一)主体标准无法准确界定行政协议的概念在《解释》颁行前,我国有学者主张,区分行政协议与民事合同,首先要看一方合同当事人是否为行政机关,原则上只有行政机关才能成为行政协议的缔约主体,〔7〕凡是政府参与作为一方的协议都是行政协议。
行政协议是行政机关作为一方当事人所订立的,而且在行政协议中,行政机关是以国家权力主体的身份出现的。
也就是说,行政机关在行使公权力时与人民之间保持了一种合作关系,选择了一种契约的方式,从而尽量避免一种国家高权的单方命令。
〔8〕从比较法上来看,也有一些学者认为,凡立于上下秩序之高权关系缔结的合同,均为行政合同。
〔9〕行政协议的一方当事人必须是行政机关,如果双方均不是行政机关,则不能构成行政协议,因此,要成立行政协议,具有优势地位的行政主体是不可缺少的。
〔10〕在我国司法实践中,有的法院也采取了此种立场。
例如,在2017年河南·7·论行政协议的范围〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕转引自“台湾行政法学会”主编《行政契约与新行政法》,我国台湾地区台北元照出版公司2002年版,第5-16页。
参见“最高法发布审理行政协议案件的司法解释”,http//baijiahao.baidu.com/s?
id=1652517542089028574&wfr=spider&for=pc,最近访问时间[2019-12-16]。
参见麻锦亮《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》,《中国法律评论》2017年第1期,第56页。
DirkEhlers,inFriedrichSchoch/EberhardSchmidtAssmann/RainerPietzner(Hg.),Verwaltungsgerichtsordung,BandⅠ,1998,§2Rn.33.参见李建良主编《行政契约之发展现况与前景》,我国台湾地区“中央研究院”法律学研究所2016年版,第12页。
参见杨科雄《试论行政协议的识别标准》,《中国法律评论》2017年第1期,第65页。
太康县案件中,最高人民法院指出,该案中所争议的征用土地合同的各方主体均非行政机关,实际上不符合行政合同的基本要素。
〔11〕笔者认为,主体标准难以成为行政协议的认定标准,不宜将行政机关参与订立的协议都认定为行政协议,主要理由在于一方面,其与《民法总则》关于国家机关法人作为特殊民事主体的规定是相矛盾的。
行政机关的身份具有多重性,在不同的法律关系中,其具有不同的主体地位和身份。
在行政机关行使行政职权时,其与行政相对人是单向度的行政管理关系,而在行政机关参与民事活动时,则其与对方当事人形成平等的民事主体关系。
例如,政府机关经常需要采购文具等办公用品、建造和修缮房屋、签订用工合同、购买食品等,在这些法律关系中,政府显然不是公权力的执掌者、行政管理者,而是以与对方当事人完全平等的民事主体的身份参与民事活动,不能享有任何行政优益权。
既然《民法总则》第97条、第98条承认国家机关可以成为民事主体,则其就可以民事主体的身份参与民事活动,其中包括与其他民事主体订立民事合同,这些合同都受合同法调整。
因此,不宜将行政机关参与订立的合同一概认定为行政协议。
另一方面,如果将这些本属于民事合同的合同关系均纳入行政协议的范畴,并承认政府在这些协议中享有行政优益权(如单方定价权、单方变更合同的权利、单方解除合同的权利、监督权以及惩罚权等),将导致合同能否有效以及能否履行等完全取决于政府的意愿,显然难以有效保障相对人的合法权益,也极不利于合同的严守。
例如,土地使用权出让合同成立后,因政府换届导致“新官不理旧账”,随意否定合同效力,如果将此类合同认定为行政协议,将可能为政府拒绝履行合同提供依据。
当然,如果政府是以行政管理者的身份订立有关行政权行使的合同,如行政监管合同、税收征管合同等,这些合同只不过是行政机关行使职权,从事行政行为的表现方式,而并不具有交易的属性,因而不应归入民事合同的范畴,可以通过制定单行行政法规的方式予以调整。
但是,在此种情形下,主要应根据协议的内容界定其性质,而不是根据其主体身份予以判断。
(二)目的标准难以成为行政协议的认定标准目的标准是比较法上较为流行的一种观点,例如,德国学者泰廷格(PeterTettinger)认为,行政协议本质上还是以民事合同的方式而为之,只不过因为涉及规费等计算,必须要有公共性的考量,其实就是要考虑公益性的问题。
〔12〕在法国,公共利益标准极为流行,并以此作为判断行政协议的重要标准,基于这一原因,法国法承认作为契约主体一方的行政机关享有相对强势地片面变更甚至解除契约的权利,这也是法国行政契约法制的重要特征之一。
〔13〕关于公共利益的认定标准,法国法采“公共服务”说,即只要是为了公共服务目的而订立的协议,都是行政协议。
我国也有观点认为,行政协议应当具有实现社会公共利益或者行政管理目标的目的,·8·《环球法律评论》2020年第1期〔11〕〔12〕〔13〕中华人民共和国最高人民法院行政裁定书,(2017)最高法行申502号。
PeterTettinger,DierechtlicheAusgestaltungvonPublicPrivatePartnership,DOEV1996,S.769.参见李颖轶《论法国行政合同优益权的成因》,《复旦学报(社会科学版)》2015年第6期,第160页。
否则不应纳入行政协议的范畴。
〔14〕也有观点认为,认定行政协议,要看该协议的目的是否是为了公共利益目的而订立。
只有行政机关为了公共利益目的订立的协议才是行政协议,而行政机关为了自身需要而签订的协议则不属于行政协议。
在判断行政协议是否是为了公共利益而订立时,只要协议中出现了行政机关享有行政优益权的条款,多数就可以推定其具有公共利益目的。
〔15〕在我国司法实践相关案件中,最高人民法院也采取了此种立场。
例如,在“黄某某、贵州省铜仁市碧江区人民政府房屋征收补偿协议纠纷案”中,最高人民法院认为,一般而言,民事合同主体签订合同主要是为了自身利益,而行政机关签订行政协议却主要是为实现公共利益或者行政管理目标。
不仅签订协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式,而且在履行协议过程中,行政机关也可根据合同签订目的而单方变更、解除协议,甚至可依法单方作出行政强制或行政处罚。
〔16〕在该案中,最高人民法院认为,以实现公共利益为目的不仅是认定行政协议的标准,也是认定行政机关是否享有行政优益权的标准。
再回到《解释》,从第1条的规定来看,“实现行政管理或者公共服务目标”是认定行政协议的重要标准,这实际上是采纳了公共利益标准。
笔者认为,行政机关订立行政协议虽然有“实现行政管理或者公共服务目标”的目的,但不宜以此作为行政协议的认定标准,主要基于如下理由。
一方面,以是否为实现公共利益作为行政协议的认定标准,可能会不当扩张行政协议的范围,导致大量的民事合同被认定为行政协议。
公共利益是一个内涵极为宽泛的概念,国有企业以国有财产为基础所从事的交易,一定程度上都具有公共利益的属性,将其认定为行政协议,显然是不妥当的。
即使就行政机关订立的各类合同而言,如建筑施工合同、办公设备采购合同、用工合同、租房合同等,这些合同本质上都是为了保障行政机关的办公条件,以维持行政机关的正常运作,为政府行使权力创造物质条件,从而保障行政机关行政权的正当行使,都有利于“实现行政管理或者公共服务目标”,从而在一定程度上也体现了公共利益。
就土地使用权出让合同等而言,其也有利于增进社会整体利益,改善环境和城市面貌,也体现了公共利益。
可见,以是否为“实现行政管理或者公共服务目标”作为行政协议的认定标准,根本无法准确限定行政协议的范围,也无法将行政协议与民事合同相区分,可能导致大量的民事合同被不当认定为行政协议,影响交易安全与交易秩序。
另一方面,“行政管理或者公共服务目标”的内涵较为宽泛,外延也非常模糊,几乎接近公共利益的内涵,这显然难以为行政协议的认定提供明确、具体的认定标准。
在法律解释学上,公共利益在性质上属于不确定概念,其在内涵和外延上都具有广泛、不确定性的特点,〔17〕因此,以是否为实现公共利益作为行政协议的认定标准,完全交由法官自由裁量、自行确定,这显然也给予法官过大的自由裁量权。
·9·论行政协议的范围〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕参见杨解君、陈咏梅《中国大陆行政合同的纠纷解决现状、问题与路,径选择》,《行政法学研究》2014年第1期,第62页。
参见麻锦亮《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》,《中国法律评论》2017年第1期,第57页。
参见中华人民共和国最高人民法院行政裁定书,(2017)最高法行申4588号。
参见王利明著《法律解释学导论———以民法为视角》,法律出版社2009年版,第423页。
从实践来看,以公共利益为由,单方解除合同的行为经常出现,因此在不少案例中,法院都认为,行政机关不得以行使行政优益权、维护公共利益为由,单方解除合同。
〔18〕这也从反面表明,不宜简单地以是否具有“实现行政管理或者公共服务目标”作为行政协议的判断标准。
(三)是否具有行政法上的权利义务内容难以判断从《解释》第1条规定来看,认定某一协议是否属于行政协议时,还需要判断该协议是否“具有行政法上权利义务内容”。
相对于前述主体标准和目的标准,内容标准相对具体,能够为行政协议的认定提供更为明确的标准。
但问题在于,何为行政法上的权利义务内容,该条并没有作出规定。
在司法实践中,有的法院提出了一些行政法上权利义务的判断标准,例如,在“四川省大英县人民政府、大英县永佳纸业有限公司乡政府行政协议纠纷案”中,法院认为,对于行政法上的权利义务,大致可从三方面进行判断主要包括是否行使行政职权、履行行政职责;是否为实现公共利益或者行政管理目标;以及法律上或者在协议之中是否规定了行政机关的行政优益权。
其中,行使行政职权、履行行政职责以及行政机关具有行政优益权构成了行政协议标的及内容,而是否属于上述标的及内容无法判断时,还可以结合“实现公共利益或者行政管理目标”这一目的要素进行判断。
〔19〕笔者认为,行政法上的权利义务关系的内涵较为宽泛,无法成为识别行政协议的判断标准,主要理由在于以下三方面。
第一,查找我国现行法律规定,对行政协议中行政机关优益权的规定极少,也就是说,根据现行法律规定,行政机关无法普遍享有行政优益权。
所谓行政优益权,是指国家为维护公共利益,保障行政主体职权的行使而赋予其职权上的优益条件或者资格,如单方变更、解除协议的权利以及制裁权等。
〔20〕行政协议往往与行政优益权联系在一起,从比较法上看,在行政协议中,行政机关往往享有单方变更、解除协议的行政优益权,也就是说,只要政府机关出于实现政府利益的目的,而且政府机关在作出终止合同的决定时是出于善意的,其就可以随时变更或者终止合同,这类似于法国法上的行政优益权。
〔21〕但我国现行立法并没有明确使用这一概念,在现行立法中也极少对此作出规定。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第17条规定,土地使用者应按照土地使用权出让合同和城市规划,对土地进行开发、利用和经营。
未按照合同规定的期限和条件对土地进行开发、利用的,相关部门有权予以纠正、警告、罚款以及无偿收回土地使用权等。
如果将该条中的“无偿收回”解释为提前解除合同,则可以将其解释为行政优益权,但我国现行立法中的此类规定极少。
严格地说,在国有土地转让中出现行政优益权的规定,主要是因为国·01·《环球法律评论》2020年第1期〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕参见“安丘市人民政府与潍坊讯驰置业发展有限公司行政纠纷案”,最高人民法院(2017)最高法行申7679号行政裁定书;“齐齐哈尔市龙沙区人民政府、赵臣友行政纠纷案”,黑龙江省高级人民法院(2018)黑行终400号行政判决书;“石永文、关岭布依族苗族自治县人民政府行政纠纷案”,贵州省高级人民法院(2019)黔行终448号行政判决书。
参见最高人民法院(2017)最高法行申195号行政裁定书。
参见崔建远《行政合同族的边界及其确定根据》,《环球法律评论》2017年第4期,第22页;张鲁萍《行政协议优益权行使的司法审查———基于对部分司法判决书的实证分析》,《西南政法大学学报》2018年第5期,第4页。
参见常江《美国政府购买服务制度及其启示》,《政治与法律》2014年第1期,第158页。
有土地管理部门具有双重身份而决定的,其既代表国家行使国有土地使用权,同时其也是法律规定的国有土地管理人,当其行使行政优益权时,其是以国有土地管理人的身份出现的。
但这也不能否认,当其以民事主体身份签订合同时,该合同是民事合同属性。
第二,即使法律规定了行政机关在一定条件下享有变更、解除合同的权利,同时法律也要求此类协议的签订和履行应当遵循民法的平等、自愿、有偿等原则。
这也意味着,不能仅从行政机关是否享有变更、解除合同的权利而认定该协议是否为行政协议。
例如,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定了土地使用权出让合同订立时所遵循的原则和主体要求。
依据该条规定,国家土地管理部门作为合同当事人,由于其与对方订立的合同本质上仍然是民事合同,因此双方法律地位是完全平等的,应遵循平等、自愿、等价有偿等原则。
因此,即便在法律规定了行政优益权的情形下,一些法院也认为,行政机关不得以行使行政优益权为由随意解除合同,而必须出于维护社会公共利益等目的,否则应当尊重合同的效力,严守合同。
〔22〕第三,行政法上的权利义务并不等同于行政权的具体行使。
行政法上的权利义务关系是比较宽泛的概念,其既包括行政机关与行政相对人在行政活动中所形成的权利义务关系,也包括在行政救济与行政监督等方面所产生的权利义务关系。
有学者认为,在行政协议的订立、履行以及终止等过程中,会有大量的行政法上的权利、义务穿插于其中。
〔23〕如果某协议只是涉及行政机关与相对人的权利义务关系,而不涉及行政权的行使,则不应当将其认定为行政协议。
由于行政法上的权利义务关系较为宽泛,难以为行政协议的判断提供明确标准,因此,从前述案例可以看出,法院在认定某协议是否包含行政法上的权利义务关系时,还需要结合该协议是否涉及社会公共利益来考量,这实际上是混淆了内容标准与前述目的标准。
事实上,除典型的民事合同外,行政机关参与订立的合同关系,很难完全排除其包含一定的行政法上的权利义务关系。
这也意味着,以协议是否包含行政法上的权利义务关系作为行政协议的判断标准,无法明确判断其是否构成行政协议,从而可能不当扩张行政协议的范围。
(四)行政协议识别的关键因素非市场行为性合同作为当事人之间产生、变更、消灭民事法律关系的协议,本质上是一种交易的产物,正如马克思所指出的,这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法律形式。
〔24〕行政协议不同于一般的民事合同之处就在于,其本质上不是一种交易的产物,而具有非市场性,这也是其应与一般民事合同相区别,而需要在法律上单独规定的原因所在。
·11·论行政协议的范围〔22〕〔23〕〔24〕参见“贵州省关岭布依族苗族自治县人民政府、唐仕国行政纠纷案”,最高人民法院(2018)最高法行申8980号行政裁定书。
参见韩宁《行政协议判断标准之重构———以“行政法上权利义务”为核心》,《华东政法大学学报》2017年第1期,第83页。
参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译《马克思恩格斯全集》(第19卷),人民出版社1963年版,第422-423页。
笔者认为,行政协议与民事合同最大的区别在于,当行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同时,其本质上并不是一种市场交易行为,而仍然是一种行政权的行使方式。
例如,就政府特许经营协议而言,其本质上是政府行使行政权的一种方式;再如,就土地、房屋等征收征用补偿协议而言,其属于政府行使征收权、征用权的必要环节,是政府征收权、征用权的组成部分。
此类协议虽然也披上了协议的外衣,在当事人之间形成了一种看似平等的法律关系,但其
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 关于审理行政协议案件若干问题的规定 行政 协议 范围 关于 审理 案件 若干问题 规定