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死刑废除论的理论困境修
我国死刑废除论的理论困境
何显兵
(西南科技大学法学院四川省绵阳市621010)
内容摘要:
我国死刑废除论存在相当的理论困境,无论从报应、功利还是刑罚人道化的角度,都不能成功地论证死刑废除论的合理性,以国际文明的发展潮流来论证死刑应当废除更不具有合理性。
关键词:
死刑废除理论困境
TheorypuzzleofChinadeathpenaltyabolishingtheory
Hexianbing
(Lawinstituteofsouthwestuniversityofscienceandtechnology,Mianyangcity,Sichuanprovince,postcode:
621010)
Abstract:
Chinesedeathabolishingtheoryhastheorypuzzle.Nomatterwhatfromretribution,utilityorhumanismofpunishment,itcan’tprovethatreasonabledeathpenaltyabolishingtheoryisreasonable.Itismoreunreasonablethatdeathpenaltyoughttobeabolishedbecauseofinternationalcivilizationdevelopingcurrency.
Keywords:
deathpenalty;abolish;theorypuzzle
死刑废除论在我国学界中目前正处于显学的地位,其理论研究的成果也颇为丰硕。
尽管如此,笔者认为,繁华落尽,拨开这层繁荣的迷雾,国内学界的死刑废除论仍然存在相当的理论困惑,其主张缺乏政治哲学、伦理学、社会学和刑罚学研究的坚实支撑。
一、以刑罚进化论来证明死刑应当废除是一个方法论上的谬误
有学者宣称,死刑的废止是人类文明发展的必然结果,是不可逆转的历史趋势。
类似的说法在学界并不鲜见,甚至一些颇为著名的学者也持此类观点。
但是,笔者认为,以刑罚进化论来证明死刑应当废除是一个方法论上的谬误,以此并不能作为死刑废除的充分条件。
刑罚进化论本身就是一个颇为含糊的论点。
什么是刑罚进化呢?
有学者认为,刑罚史经历了一个从肉刑、生命刑为中心的刑罚时代到以自由刑为中心的刑罚时代再到一个以非监禁刑为中心的时代;有学者认为,刑罚史经历了一个惩罚越来越轻、越来越人道的进化历程。
自牧野英一博士大力倡导这种刑罚进化论以来,这似乎已经成为一种学界的共识。
但是,仍然有学者对此提出了批评,认为这是历史决定论在刑罚理论上的展现,而实际上刑罚并没有什么进化历程。
在笔者看来,社会治理需要什么样的刑事政策,完全是由特定时代的特定情况决定的。
表面上看来,刑罚越来越人道,但是从实质上看,惩罚的严厉性并不是绝对的,“严厉性”本身就存在主观感受性的不同:
古代人民对斩右趾这样残酷的肉刑的强度的感受,与今天人民对无期徒刑这样的终身监禁刑的强度的感受很难说有什么实质的差别。
因此,所谓的“进化”不过是一种表象,真正“进化”的是“社会的发展”,正是由于社会发展、变化了,刑罚才随之而发生变化。
脱离社会的演变,而单独地将刑罚进化论提出来本身就是一种唯心史观的反映。
“进化”的是刑罚的形式,刑罚的形式之所以变化,又是因为人们对惩罚的感受已经不再需要那么看来极其残酷的刑罚就已经能够令罪犯对惩罚的严厉性感到很大的痛苦了,不变的是犯罪与刑罚之间的比例相当关系。
退一步说,就算刑罚进化论是一个非常睿智的观点,但是以刑罚论来证明死刑应当废除仍然是方法论上的谬误。
(1)刑罚进化论仅仅是对历史规律的概括,它并没有指明在什么时间、什么情况下刑罚将要发生变化。
我们可以抽象而空洞地说:
“死刑将来一定会废除!
”但是,什么是将来呢?
在将来的哪一个时刻死刑才废除,仅凭刑罚进化论是得不出正确的结论的。
(2)或许还有人认为,刑罚进化论为我们指明了前进的方向,依照刑罚进化论,死刑必然会废除,我们就应当为此而努力。
但是这种观点仍然似是而非——刑罚是否进化,取决于社会的发展态势,与其说是我们为废除死刑而努力,不如说我们为实现一个繁荣昌盛、和谐稳定的社会主义新中国努力来得实在。
综上所述,不论刑罚进化论是否科学,单单依靠刑罚进化论却不能成为一个证明死刑应当废除的论据。
因为,刑罚进化论不能告诉我们什么时间、什么情况下废除死刑,而废除死刑应当是一个当下的问题,是一个在当下中国各种社会情况的综合因素决定下是否应当废除的问题。
二、以国际潮流来论证死刑应当废除仍然是一个方法论上的谬误
有学者宣称,废除死刑已经成为世界性的潮流,任何国家都不可避免地受到这股文明的冲刷和洗礼。
尽管由于全球一体化进程加快,各种不同文化、文明之间越来越走向融合,但是归根结底,死刑仍然属于一个国家本土资源决定的问题。
首先,废除死刑已经成为世界性的潮流这个判断本身就不一定正确,理由在于:
(1)截至2004年10月,已经有128个国家在法律上或者事实上废除了死刑。
但是,我们可以看到:
美国、中国、俄罗斯、日本、印度以及一些伊斯兰国家这些占据世界大部分疆域和绝大部分人口的国家都没有废除死刑。
(2)已经废除死刑的国家,主要在欧洲、非洲、美洲,但是这些国家之所以废除死刑,与其基督教文化有关。
死刑的废除,最早就是由欧洲国家启动的,而非洲、美洲国家之所以废除死刑,是因为这些地区的国家早期都是欧洲人的殖民地,受到欧洲文化的影响。
因此,我们甚至可以说,废除死刑,是欧洲文明的潮流或者基督教文明的潮流,欧洲文明的潮流并不能就代表世界性潮流。
其次,有些学者可能会认为,欧洲文明代表了世界文明发展的方向,我们也不可避免地将受到这种文明的影响。
但是,毕竟,我们目前中国的文明仍然具有高度的独立性,中国的绝大多数人民还没有接受欧洲文明的所有思想观念包括死刑观念,在这种情况下,就立即宣称死刑应当废除是不适当的。
欧洲文明潮流再先进,也得等我们接受欧洲文明的观念或者某些观念的时候,作为人类文明一种的死刑才会受到影响并逐渐发生变化乃至最后消除。
邓正来教授在《中国法学向何处去》这篇长文中,就对长文中确实对西方现代化范式中所蕴含的本质主义取向、那种主张历史只是沿着一种不可逆转的道路向一个善的目标不断趋近的线性历史观、尤其是那种对这些观念不加批判和质疑便予以接受的“前反思性”取向进行了坚决的批判。
这种批判就是要打破那种认为现代化只有西方一条路可走的“西方中心主义”的思维方式,打破那种把西方所具有的地方性经验放大为普遍的真理或理想图景,进而要求其余民族、其余国家、其余文明在发展的过程中接受西方现代化理论及这种理论所支撑的西方现代化范式。
在笔者看来,主张死刑废除乃是文明发展的必然潮流的观点,正是这样一种“中国人说外国话”式的表述,不从中国文明发展的现状给出结论,却从“世界文明”(其实仅仅是基督教文明)中来获取中国问题的结论,本身就存在严重的方法论偏差。
三、从报应论出发的死刑废除论的理论困境
要彻底论证死刑的不正当性,死刑废除论者就必须从刑罚的根据上来进行论证。
国内学者从报应论的角度出发论证死刑废除的合理性,基本上都没有取得成功。
有学者并不否定报应论本身,认为刑罚主要的正当性根据就是报应;但是该学者同时认为,报应本身并不必然要求死刑,因为报应讲的是罪刑相适应,重罪重刑、轻罪轻刑,只要符合罪刑相当的价值均衡关系,就实现了报应。
这种观点的典型代表是邱兴隆教授。
这种论证看来合理,但实际上存在很大的局限:
首先,包括康德、黑格尔在内的报应主义大师都坚持谋杀犯应当处以死刑,其理由均在于考虑到生命无法比较,因而无法以其他刑罚来替代死刑。
依据报应主义的哲学、法学传统,报应主义应当包含对谋杀犯处以死刑的内在规诫。
其次,即使上述哲学大师的经典论述并不成立,认为报应主义并不必然要求死刑的说法也难以成立。
原因在于,邱兴隆教授论证的仅仅是司法阶段的报应主义,而没有考虑到立法阶段的报应主义的要求。
不错,在司法阶段,只要依照法律的规定对重罪处以重刑、对轻罪处以轻刑,就不违背罪刑相当原则;但是,司法阶段的罪刑相当是以立法阶段的罪刑相当原则为基础的,如果立法阶段的罪刑相当原则没有得到有效贯彻,那么司法阶段的罪刑相当原则贯彻得再好,也难以获取社会民众的认同。
立法阶段的罪刑相当原则,是否也不要求死刑呢?
笔者认为,罪刑相当原则中的“相当”是一种价值上的相当,是否罪刑相当,不是以某位学者的见解为依据,而是以人民朴素的正义感为依据。
如果按照邱兴隆教授的说法,如果在立法中规定有预谋的故意杀人罪判处3年有期徒刑也没有什么不合适的。
实际上,立法中的罪刑相当,必然有一个刑罚的最低起点和最高终点,最高终点是不是死刑,并不取决于哲学的论证,而往往取决于由当时特定的时空、环境下的社会物质生活条件决定的人民的正义观念。
因此,笔者认为,抽象地论证报应主义本身是否必然包含死刑,是典型的孤立主义研究方法,没有对特定社会的物质生活条件进行研究,难以得出正义感的具体内容,也就难以明确报应主义的内涵。
还有学者对报应论本身进行否定,认为刑罚的根据应当超越复仇式的报应,而应当坚持目的刑主义、教育刑主义。
在这个基础上,再以“实证研究”的结论证明死刑没有威慑力,其当然的结论自然就是废除死刑了。
报应论本身蕴含的价值就是正义,那么正义能不能予以否定呢?
从绝对的层面来看,正义本身并非不能否定,因为正义也是有条件的。
正如休谟所言,“正义只是起源于人的自私和有限的慷慨、以及自然为满足人类的需要所准备的稀少的供应。
”也就是说,正义是有条件的,它缘起于资源的缺乏和人性的自私,因此如果这个社会的资源已经足够充足,则正义价值就不再需要。
从这个意义上说,正义本身并非绝对不能超越,相反,从伦理学的层面来说,正义只是社会治理的基本善,而非最高善。
但是,要超越正义,就必须超越正义的条件性。
但是非常遗憾的是,主张超越报应得学者并没有论证现阶段我们能否超越正义、是否具备超越正义的条件。
我们当然可以抽象地说,“源自本能的报复心是人类心灵最黑暗的地方,我们需要理想思想的光芒来照耀这黑暗。
”但是,这黑暗的所在被照耀了么?
我们需要的是考察,现阶段是否具备超越的条件,如果不具备超越的条件就盲目提出超越,其错误就和当年我们伟大的中国共产党所犯的“大跃进”错误一样——毕竟,我们的理想不可能一蹴而就!
有的同志发出疑问:
难道害害相加真的能够产生正义吗?
之所以发出这种疑问,乃是他们不懂得正义的本质的缘故。
正义,本来的含义就是等利害交换:
对利己行为报以利他行为;对害己行为报以害他行为。
等害交换之所以重要而且必要,是因为其意味着:
如果一个人损害社会和别人,那么他也会受到同样的伤害。
所以,等害交换能够使得人们避免互相伤害,赋予社会和人们以安全,有利于社会发展和人际交往,因而符合道德目的,是道德的、善的。
所以,正义本身就是通过害害相加来获得社会利益,而不是直接产生利益。
下面还将继续讨论这个问题。
四、从功利论出发的死刑废除论的理论困境
应当说,从功利论出发来探讨死刑应当废除是死刑废除论发展得最为成熟的一个方面。
但是,即便如此,从功利论出发的死刑废除论仍然陷于其自身的理论困境不能自拔。
(一)刑罚的首要根据不是功利论,而是报应论,功利的追求应当在报应的制约下进行。
因此,单纯以功利论为出发点来讨论应当废除死刑,其立基点讲究存在重大疑问。
报应的思想最初源自于原始社会的报复刑观念,但是从文化人类学的角度来看,报应的思想植根于人的自卫本能。
弗洛姆写道:
“防卫侵犯性是动物和人类头脑中‘生而具有’的配备,作用在于保护自己,抵抗生存利益所遭受的威胁。
”弗洛姆将人类的侵犯性分为两类:
一种是生物学上合乎生存适应的、有益于生命的、良性的侵犯;另一类是生物学上不合乎生存适应的、恶性的侵犯。
前者被称为良性侵犯,也叫做防卫侵犯,后者被称为恶性侵犯,即不利于社会存在的恶性侵犯行为。
防卫侵犯的根源在于保护人类自身的生存权益、对自身价值的肯定,防卫侵犯从心理上来说是当人遭受到他人侵犯的时候感到自身的权益与价值受损,进而产生愤怒与恐惧的心理。
愤怒与恐惧,是防卫侵犯的基本心理动因。
可见,防卫侵犯具有坚实的生物学与心理学基础,这种防卫性的侵犯,是人保卫自身权益、防止他人侵犯的结果,也是人类社会自生自发的维护社会存续基本秩序的机制。
当然,由于人类的防卫侵犯本能存在相当的非理性因素,容易因为愤怒、恐惧等造成假想的侵犯从而超越防卫的限度,造成社会秩序的损害,不利于社会的稳定与发展,因此对因防卫侵犯而导出的人类复仇的冲动必须予以限制,这个限制的机制就衍生出了报应的思想。
报应与报复的差别就在于:
报复是一种原始的本能冲动,报应就是为报复设定了限制的条件,允许报复本能在一定程度上得到发泄,但是又通过诸如正义、人道等抽象价值来消除人的不适当的报复冲动,从而既能够维护人类的自生自发秩序,同时又将这种自生自发秩序的弊端予以消解。
不少学者在谈到报应论的时候,几乎都一致地认为,报应论强调的是正义价值而不是秩序价值,只有一般预防论才是从减少犯罪的立场出发,重视秩序价值,这其实是将秩序与正义对立起来的抽象理论冲突,其实从社会学的角度观之,正义与秩序从来都不是截然分离的,对正义价值的遵循就是对社会秩序的最好维护。
讨论正义的诸种学说,不是本文的目的。
实际上,正义在社会之中存在坚实的基础,而不仅仅是哲学家在理性的海洋中遨游的结果。
我国学者王海明指出:
公正就是平等的厉害相交换的善的行为,是等利(害)交换的善行;不公正则是不平等的厉害相交换的善行。
从法的角度来看,公正就是权利义务的对等一致。
报应之所以是公正的,就在于犯罪人实行了犯罪行为,就应当责令其承担由国家施加的与犯罪行为的严重性大体相适应的剥夺其权益的惩罚与谴责。
公正来自于人类生命的平等性与不可估价性,来自于人的“生的本能”,如果犯罪人实施了犯罪行为而不给予惩罚,就会使其他社会成员因为感受到因自己遵守律令而产生的义愤情绪,从而损害社会公正。
报应不仅是正义的载体,同时也是秩序价值的基本载体。
表面看来,一般预防论追求最大程度地遏制犯罪,保卫社会安全,对社会秩序价值有利。
但是实际上,这不过是来自于以贝卡利亚、边沁等建构论理性主义对自身理性的狂热迷信。
菲利等人对一般预防论者刑罚功能的迷信的批判已经使得一般预防论尤其是重刑威慑论破产,此处笔者不再详细讨论,主要从哲学上分析其谬误。
现代自由主义大师哈耶克对建构论理性主义进行了猛烈批判,他指出,自笛卡尔以降,建构论理性主义基于对人类理性的迷信,试图构建某种制度图谋宏大的社会改造,这不过是原始社会拟人化思维的现代体现。
要使理性达致预期目的,就必须首先认识到人类理性的限度,人类的活动是在遵循社会规则的基础上形成的自生自发秩序中进行的。
一般预防论建立在绝对的自由意志的基础之上,将犯罪人理性的对功利的计算看作是唯一的犯罪原因,并试图通过惩罚的等级制形式阻断犯罪进程,并试图以此构建整个和谐社会的秩序。
一般预防论者指责报应论将惩罚当作惩罚的目的,是对报应论的诽谤和不恰当的理解。
报应论植根于人类的防卫侵犯本能,并经过数以十万年的发展,衍生出一整套既能够适应人类的报复本能,又能够维护社会稳定的刑罚机制。
报应论对社会秩序的维护,之所以为一般预防论者所忽视,根本原因就在于建立在对科学知识的迷信的基础之上,认为人类已经掌握世界的秘密,可以通过人类自身理性的设计构建出完美的刑罚机制以消除犯罪,这在知识论上就是根本错误的,人类赖以存在和发展的知识有大多数是人类理性不及的知识,试图以有限的知识来否定数以十万年发展起来的报应论的传统,显然是对人类理性的狂热迷信。
实际上,报应论本身就是维护社会秩序的最好方式之一。
报应论强调公正,强调“给予某人以应得之物”,正好是对社会秩序的维护。
哈耶克认为,人类之所以能够不断地得到发展,归根结底是因为存在于社会中的人,遵循社会规则的结果,对抽象规则的遵从,恰恰是因我们的理性不足以使我们把握错综复杂的现实的详尽细节而学会使用的工具。
这尤其是因为:
(1)我们的行动所直接影响的不是自己而是他人;
(2)我们的首要关注点是我们的行动与其他人的行动及预期相协调,以避免对他人的损害。
如上所述,报应论强调的基本价值就在于正义,而正义的首要含义就在于每个人都得到同样的对待,对自己的行为也必须承担责任。
这样,表面看来,正义价值与秩序价值表面上虽然不相融合,但是正义却为秩序建立了最基本的前提:
正因为每个人都被希望在同样的情况下得到同样的对待,这就为社会成员提供了稳定的预期,而秩序的最基本的含义就是指“这样一种事态,其间无数且各种各样的相互关系是极为密切的,所以我们可以对整体中的某个空间部分或时间部分所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期,或者至少是部分正确的预期”,可见,报应论的正义观实际上是最好的维护秩序的价值观。
相反,一般预防论从虚构的自由意志与对理性的过分自信出发,试图构建一套宏大的理论体系是不成功的,这从后世犯罪浪潮的高涨与个别预防论的反叛得到证明,即使其最有价值的罪刑均衡也没有报应论坚持得彻底。
(二)即使从功利论出发,也得不出死刑不具有威慑力的结论,因而也很难以此为由废除死刑。
自菲利以来,不少学者热衷于对死刑的威慑力进行实证的研究。
他们往往将死刑的适用与当时的犯罪率相联系,以犯罪统计学的资料来考察两者是否具有相关性。
但是,犯罪统计学的实证研究得出的结论往往似是而非,就连美国的一位学者自己的研究也前后矛盾。
我国国内也有学者从犯罪心理学和犯罪统计学两个方面对死刑的威慑力进行了研究,最终得出了死刑不具有威慑力的结论。
另外一些学者如邱兴隆教授还是承认死刑具有一定的威慑力。
实际上,死刑是否具有威慑力的实证研究往往是一种概率统计,其研究结论与相关考察因素的选择具有密切关系。
从我们的经验来看,死刑还是具有威慑力的,不信,统计一下,不怕死的人大概还是占很少数一部分人。
一些学者认为,死刑对那些缺乏后果判断能力的、被非理性情绪统治的罪犯基本上没有什么威慑力。
这个判断本身并没有错误,但是错误的是,却不能得出死刑没有威慑力的结论。
原因何在?
死刑的锋芒并非仅仅针对极少数罪犯,而是针对所有的社会民众:
只有极少数人犯罪而不是绝大多数人犯罪,这本身就说明包括死刑在内的刑罚体系具有强大的威慑力!
同时,考察死刑是否具有威慑力,不能单独考察死刑本身。
死刑的存在,实际上说明整个刑罚体系的严厉程度;取消死刑,就将意味着整个刑罚严厉性程度的降低。
一些学者以严打为例,证明死刑没有威慑力;其实按照该位学者的逻辑,严打可能还能够证明整个刑罚体系都没有威慑力。
我们必须要明白:
犯罪是包括社会因素在内的各种因素综合作用产生的,刑罚只是抗制犯罪的作用力的一种而不是全部。
论证死刑没有威慑力的研究,往往是假定社会没有变化,只是刑罚的严厉性在发生变化,在此基础上,如果刑罚的严厉性增强,但是犯罪率却上升,就可以得出刑罚的严厉性不能有效遏制犯罪率的结论。
但是,这种研究思路本身存在重大弊端:
引发犯罪的因素可能不发生变化吗?
这个假设性的前提本身就是靠不住的!
如果引发犯罪的原因系统的作用力在增强,惩罚的严厉性程度也在增强,但是当惩罚性的严厉性程度无法抵御犯罪原因系统作用力增强的时候,犯罪率必然会上升,而此时惩罚的严厉性也在增加——这当然不能说明惩罚没有作用。
因为美国学者这方面的实证研究比较多,所以国内学者喜欢举美国的研究为例。
但是,笔者认为,美国的死刑的确没有什么威慑力,但是这并不能证明死刑没有威慑力。
死刑是否具有威慑力,还得考察死刑是如何运用的:
美国的死刑适用在笔者看来有些不符合中国人的惯常思维!
在美国,死刑的执行往往在犯罪发生之后的十几年、甚至二十年,这严重违背了贝卡利亚和边沁都极其强调的惩罚的及时性原则。
犯罪发生多年以后才执行死刑,犯罪与刑罚之间的联系被严重扭曲,那个时候,人们比较倾向于同情一个死刑犯,而并非比较一致地倾向于应当执行死刑。
在这样的情况下,很难说死刑的适用与执行能够发挥威慑力。
例如:
1981年,洛杉矶臭名昭著的黑帮“瘸子帮”的头目威廉姆斯,因此前犯下的一桩谋杀案被洛杉矶地方法院判处死刑。
由于威廉姆斯始终不认罪并不断上诉,死刑一直没有执行。
24年来,威廉姆斯一边在律师的协助下不断上诉,一边以实际行动表明自己洗心革面重新做人的决心。
在一名美国记者的帮助下,威廉姆斯通过口述在监狱里完成了9部小说,其中包括他本人的自传。
这些书都是以儿童为对象创作的,威廉姆斯在书中用亲身经历教育孩子们不要走上邪路。
由于表现突出,威廉姆斯曾5次获得诺贝尔和平奖提名,4次获得诺贝尔文学奖提名。
2005年12月13日,威廉姆斯最终被执行死刑。
24年过去了,被害人和被害人所在社区的报应心理已经逐渐淡化,在这种缺乏坚实报应心理支撑的情况下,执行死刑缺乏可靠的道义基础;24年过去了,罪犯改恶从善,以自己为负面榜样,教育儿童健康成长,在罪犯的人身危险性大大降低的情况下执行死刑,缺乏可靠的功利基础;24年过去了,潜在的犯罪人没有看见谋杀与死刑之间存在必然联系,事实上,谋杀犯被判处死刑的几率是如此之低,侥幸心理早就超过了对死刑的恐惧——这一切都表明,美国式的死刑执行的威慑力非常微薄!
如果能够坚持惩罚的及时性、必然性(至少是已经发现罪犯的案件中实现必然性),笔者坚信:
死刑必然具有相当的威慑力——不然,为什么威廉姆斯临死前还在一直上诉、请求特赦呢?
五、从刑罚的人道性出发的死刑废除论的理论困境
死刑废除论者认为,死刑剥夺了罪犯的生命,把罪犯当作实现某种目的的手段,这是把罪犯物化,是对人道主义的践踏。
应当说,从刑罚的人道性出发,来论证死刑应当废除,是死刑废除论最为充分的理由。
死刑保留论者指责死刑废除论者片面追求对罪犯待遇的人道化,而忽视了对广大社会民众人权的保障,对被害人人权的被侵犯熟视无睹。
这种批评并不有力,原因很简单:
刑罚的人道性本来就是针对罪犯而言的,人道与人权保障并非同一回事。
被害人的人权需要保障,并不意味着罪犯的待遇就不能实行人道化。
甚至有学者提出,不人道就是死刑废除的唯一充分理由。
应当说,这种见解是非常有力的。
那么,是否从刑罚的人道化出发,就真的能够成功地论证死刑应当废除呢?
当然不能!
理由在于:
首先,刑罚的人道化的内涵并不十分明确,学者比较一致地认为,人道的基本含义就是把人当人看。
反映在刑法学的观念中,刑罚的人道化就是反对酷刑,反对折磨罪犯的肉体、侮辱罪犯的人格的残忍的刑罚。
抽象而一般地说,包括死刑在内的一切刑罚都是不人道的——刑罚本身就是以恶治恶、害恶相抵。
如果要从人道主义出发,恐怕必须得把所有的刑罚都废除掉才行。
尽管有学者主张现代的刑罚应当是教育刑,但是只要被称之为“刑”,就必然给罪犯带来痛苦。
德国著名法学家拉德布鲁赫曾经讲过:
在极其遥远的将来,我们可以制定一部没有刑罚的刑法典。
但是,至少在我们可以预期的未来,刑罚是不可能消除的,这就表明刑罚这种手段恶仍然还将继续存在。
从最一般的意义上来讲,从人道主义本身不能推出死刑应当废除——如果以此能够证明死刑应当废除,也就能够证明所有刑罚都应当废除——而这几乎是不可能的事,至少现在不可能。
其次,如果仅仅从反对酷刑的角度来看,死刑是否应当废除呢?
笔者认为,也不能直接认定死刑就是酷刑。
拉德布鲁赫写道:
“从人道的立场来看,死刑像所有的肉刑,特别是现在又有所回头的阉割刑一样,是卑鄙无耻的,因为它将人贬谪到仅具有纯粹肉体的生物。
”拉德布鲁赫的说法带有浓厚的道德宣示意味,但是这个说法并不当然成立:
(1)在民主社会,法律是社会大众通过选举代表组成的立法机关制定的,因此理想的法律应当就是民意的反映。
人民接受法律的统治,是因为法律就是他们自己的意志,因此服从法律就是服从自己。
如果立法规定了死刑,则如果任何社会成员犯下应当处死刑之罪,判处其死刑就并不违背他自己的意志。
因此,死刑本身并非就一定意味着将人贬谪到仅具有肉体的生物,黑格尔早就从哲学上证明了这一点。
(2)在特定的社会当中,我们人类基于特有的怜悯和同情之心,将反对酷刑。
什么是酷刑?
“酷”表明惩罚的严厉程度呢?
还是表明其他?
笔者认为,酷刑既表明惩罚的严厉性
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