国际法导论讲义.docx

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国际法导论讲义

第一章导论

第一节概念

一、名称

英文名称“International（Public）Law”，近代开始用于指国家之间的法

律的名称。

罗马法：

市民法和万民法，万民法并不是国际法，而只是具有涉外因素，属于私法性质。

但往往理解为所有与罗马有交往关系的国家所一致同意的正义原则。

近代国际法的奠基人格老秀斯延用了“万民法”的名称，将杂乱无章的习惯国际法统一归纳为“万民法”，指拘束效力来自所有国家或许多国家的意志的法律。

18世纪末，英国法学家和哲学家边沁提出“InternationalLaw”。

二、定义

“国”是国家，“际”是之间，“法”是法律。

简单说，是国家之间的法律，或主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为对象的法律。

国家不是孤立存在的，国家之间的交往形成了国际关系。

定义有上百种，基本上有两种不同的态度：

1、国家认为对它们有拘束力的法律规则的总体，

2、对国家有拘束力的法律规则的总体。

《奥本海国际法》在第8版之前都认为，国际法是一个名称，“用以指各国认为在它们彼此交往中有法律拘束力的规则的总体”。

最新的第9版定义有所变动：

国际法是对各国在它们彼此交往中有法律拘束力的规则的总体。

教材的观点：

P页

普遍国际法

区域国际法

特殊国际法

三、特点（与国内法相比较）

是一个特殊的、独立的法律体系。

1、国际性

主体主要是国家、政府间国际组织、争取独立的民族

调整的对象主要是国家之间的关系

2、国际法的制定者主要是国家

参与国际交往的国家通过协议制定的，

在交往中长期形成的习惯，被大家所公认为有拘束力

3、国际法有拘束力，其遵守和执行通过以下途径：

国家自觉

国家单独或集体地采取强制措施：

受侵略时自卫

对越自卫反击战

与国内法的拘束力有区别，其拘束力体现在：

A、世界各国都承认国际法的效力。

B、在国家之间的关系中，国际法的原则、规则、制度是经常遵守的。

C、国际法遭到破坏，只是少数行为，尤其是现代社会，违反要付出巨大代价。

四、作用

1、判断国际是非的标准，国际上的行为规则，

2、确定国家具体的权利和义务关系的一种法律形式，

3、国家在国际交往中自我约束的一种法律依据，

4、国际裁判的法律依据。

五、国际（公）法、国际私法、国际经济法的关系。

六、国际法效力的根据

指国际法依据什么对国家发生法律效力

代表人物

时间

主要观点

自然法学派

自然法是国际法的基础，国际法是自然法的一部分，自然法指人类良知、理性、法律意识等

社会连带学派

一种社会连带的法律良知或民族的法律良知

规范法学派

法律是不同等级的规范，全部法律归于一个体系，最上级的规范是国际法，国际法源于最高规范“人类的正义感的法律良知

实在法学派

现实国家的同意或共同意志

权力政治学说

国际法受国际政治支配，其核心是国家权力

政策定向学说

国家权力体现为政策，国际法效力取决于国家对外政策

折衷法学派

首先是自然法，其次是国家同意

教材观点

国家之间的协议或承诺

应该是国家之间的协议，为什么？

1、从国际法的调整对象、制定来看，

国际法是国家之间的法律，国家是制定者，只有国家间协议，才具有拘束力

2、这种协议通过一定立法程序，成为各国遵守的规范。

3、协议是各国强制执行国际法的根据。

第二节国际法的历史发展

一、历史发展

（一）古代国际法

古代是否有国际法，是一个有争议的问题。

应当说，没有现代意义上的国际法。

但古代毕竟有类似国家的政治实体，只要他们有往来关系，就会产生一些类似近代国际法的原则、规则和制度。

古代埃及、希腊、罗马等有订立条约的记载，其中有结盟条约、边界条约和通婚条约等，派遗外交使团也是常事，有临时的、常驻的，而且逐渐形成了使节人身不受侵犯的概念。

萌芽的、雏形的国际法：

不系统性、宗教性、适用范围的地域性。

（二）近代国际法

形成：

威斯特伐里亚公会：

形成的标志，签订了《威斯特伐里亚和约》

结束了欧洲30年战争

承认罗马帝国统治下的许多邦国为独立主权国家，公会及和约确立了主权平等、领土主权等则，为近代国际法奠定了基础。

开创了以国际会议形式解决国际问题的先例。

格老秀斯《战争与和平法》的出版：

1625年

第一部有完整体系的国际法著作，系统地论述了国际法的主要内容，概括了国际法的全部范围，使国际法成为一门独立学科。

3卷，分战时法与平时法。

18世纪的资产阶级革命，特别是1789年法国大革命起了重要作用，提出国家的基本权利与义务的要概念，主张国家主权原则，等等。

国际会议、国际组织产生

（三）现代国际法

1、一战后：

（1）

国际联盟：

第一个全球性、普遍性的国际组织，对国际法编纂起了重要作用。

国际常设法院：

裁判了一些重要案件，是目前国际法院的前身。

（2）1928年《巴黎非战公约》（白里安----凯洛哥公约），首次废弃战争作为实行国家政策的工具。

二战后：

国际局势的变化

对国际法的作用

1、政治上民族解放独立运动发展，

新独立国家形成巨大力量

国际法基本原则改革、更新

国际法主体范围扩大

2、国际组织数量增多

在国际关系中作用增强

联合国

国际法主体扩大

国际组织法产生

国际法编纂

3、国际经济关系

国家干预经济力量增强

独立国家发展经济

国际经济法产生

新的国际经济秩序

国际法规则制度的变化

4、科技发展

原来的国际法规则制度发生了

产生了新的规则制度

产生了新的分支

如何看待国际法？

强权政治对国际法的挑战

联合国的问题

【21世纪国际法发展的新趋势】

1、影响因素：

全球化、网络、生物技术、环境恶化、国际犯罪等

2、国际法的全球化

国际法适用的全球化

全球性问题需要国际法来调整

国际法向国内法渗透

3、国际法的具体内容正在发生变化

主权问题、国际环境法、海洋法的新发展、国际刑法、

人权的保护（国际人权法）、国家合作、国家豁免问题、

国际法律责任制度的发展等。

二、中国与国际法

1、1839年，林则徐曾将瑞士Vattel的国际法著作几段译为《各国律例》。

2、魏源的《海国图志》中，国际法是其中一卷。

3、1864年清政府同文馆总教习丁韪良把美国惠顿1836年《国际法原理》译为《万国公法》。

《万国公法》，中国政法大学出版社，2003年。

4、李鸿章：

“公法者，环球万国公共之法，守之则治，违之则乱。

”——积极派

张之洞：

“夫权力相等则有公法，强弱不侔法于何有。

……”——消极派

5、新中国成立后对国际法的贡献:

A、接受和维护公认的国际法原则

B、提出和平共处五项原则

C、在外交实践中适用了国际法的规章制度

中国的国际法大师：

周GENG生，湖南长沙人，日本、法国留学，武汉大学、北京大学校长，外交部法律顾问。

第三节国际法的主体

一、概念：

独立参加国际法律关系、具有国际行为能力和权力（利）能力、直接享受国

际法上的权利、承担国际法上的义务的国际人格者。

特征：

1、独立参加国际法律关系的能力，不受任何权力的管辖和支配。

--基本要件

缔结条约，接受、派遣外交使节，享受国际法上的特权与豁免，

参加国际组织等。

2、直接享受国际法的权利和承担义务的能力。

----重要要件

有一些实体、个人也承受某些权利和义务，但基本上是国家授予的或代表国家承受的

3、独立进行国际求偿的能力—国际程序能力

在国际权利遭受侵害或国际法遭到违反时，在有关国际机构有提出申诉的能力。

二、主体的类型

（一）国家

1、国家是国际社会中最基本、最主要的成员，国家间的关系是国际法主要调整的对象。

直接、独立、全面地参加国际政治、经济、法律、文化等关系并在其中发挥重要作用。

2、具有完全的法律权利能力和行为能力，是国际法的最主要的创造者和执行者。

根据《国际法院规约》，只有国家能在国际法院提起诉讼。

3、是国际法其它主体的主导。

没有国家，国际组织就不会存在，争取独立的民族的目的就是成立国家。

（二）争取独立的民族

1、代表一个民族从事反对殖民统治、争取独立解放斗争的政治实体。

2、产生于二战后，主要在亚、非、拉洲。

目标从最初的反殖民统治扩大到反对种族主义和外国的统治，形成了席卷全球的民族解放运动。

3、国际法主体地位已被逐渐承认。

4、国际组织：

主要是国家间或政府间的

派生性：

权力能力是成员赋予的，不是本身所有

职能性：

为完成一定职能而成立的

CASE：

关于为联合国服务而受损害的赔偿问题

1948年9月17日，联合国调解巴靳斯坦纠纷的一名瑞典男爵被以色列恐怖分子杀害，由于警察措施不当，罪犯未受到追捕。

为此，联合国向国际法院提出咨询意见，

A、联合国作为组织，在人员执行职务受损害时，能否向该国提出赔偿要求？

B、联合国的保护性权利如何与受害者本国权利协调？

1949年国际法院作出咨询意见，对于联合国能否具有国际求偿能力，是否具有国际人格者作了肯定答复，这对于确认国际组织的国际法主体资格具有重要意义。

实践表明，国际组织确已具备主体资格。

A、一定范围内参与国际关系

B、一定范围内缔约能力

C、直接提起诉讼的求偿能力受限

（三）个人是否是国际法主体？

只有个人才是国际法的主体

国家是国际法的主体，个人在一定范围内也是

只有国家才是国际法的主体

支持个人是国际法主体

反对个人是国际法主体

1、外交代表享有特权与豁免

职务需要说代表权说

2、保障个人人权的规定

保障个人人权的条约由国家承担义务

3、个人国际犯罪行为

是被惩处的对象，国际法的客体

4、个人在国际法庭上的诉权

重要国际法庭排除个人的诉讼权

5、国际环境法、国际经济法领域

个人的权利取决于国家的缔约行为

第四节国际法的渊源

法理上的渊源法律规范形成的方式或程序（法律意义）

法律规范最初出现的地方（历史意义）

《国际法院规约》第38条规定。

一、国际条约

按性质分：

造法性条约：

能够制定普遍适用的国际法规范，并且对大多数国家具有拘束力的条约，是国际法的直接渊源。

缔约国是多数国家，涉及的问题是全球性的重大问题

契约性条约：

两个或两个以上国家为解决他们之间的特写问题所达成的协议，规定缔约国的权利与义务关系。

二、国际习惯

1、国际习惯是最古老、最原始的渊源。

在国际条约出现之前，历史上就有了习惯。

从一定意义上讲，国际习惯也可说是最重要的国际法渊源。

2、习惯的形成：

物质因素、客观因素，各国的重复类似行为

心理因素、主观因素，被各国认为有法律拘束力，“法律确信”

单纯的重复行为只是惯例，没有法律拘束力，经各国确认有拘束力后，才是习惯。

3、国际习惯与国际条约可以相互转化

习惯----条约：

各国之间外交关系方面的习惯-----《维也纳外交关系公约》

条约----习惯：

和平共处五项原则（双边条约）--------习惯

4、国际习惯有一个逐渐形成的过程，因为它既需要各国的重复的类似的行为，又需要各国在这种行为中逐步确认其法律效力，所以时间较长。

但现代国际法中，交往频繁，在海洋法，空间法等领域，形成了“即时”国际习惯法，其重点在于法律确认，而不在于“长期重复类似行为”。

5、国际习惯是不成文的，其来源（如何证明其存在？

）

国家之间外交及其他方面交往的实践：

条约、宣言等各种外交文书；

国际组织的实践：

安理会“缺席不构成否决”

各国国内法或行政、军事命令和各国的司法判决：

引渡的有关制度。

CASE：

托雷案

三、一般法律原则

1920年《国际常设法院》引进作为国际法的渊源，1945年《国际法院规约》

第38条作了同样规定，少数学者对此持否定态度。

三种理解：

1、认为是一般国际法原则即国际法基本原则

2、认为是“一般法律意识”或所谓“文明国家的法律良知”所产生的原则，这是一种抽象的自然法的见解。

3、认为是各国法律体系所共有的原则。

各国社会制度、经济制度、政治制度不同，法律制度也不同，但毕竟有其相同的地方，即一般法律原则。

四、确定法律原则的辅助方法

根据《规约》，司法判例及各国最高权威公法学家的学说，是确定法律原则的辅助资料。

1、司法判例

2、公法学家学说

类似于证据，在国际法渊源中很重要

3、国际组织的决议

国际组织大量增加和作用增强，地位问题受到重视。

第五节国际法的编纂

一、概念：

把各种原则、规则、规章制度条文化、系统化、法典化。

两种形式：

把所有国际法编为一部法典

各领域分门别类的编纂----部门法典化

二、分类

根据历史发展及编纂主体分：

1、个人和学术团体编纂

2、外交会议编纂

3、国际组织编纂：

A国际联盟

B、联合国国际法委员会：

确定研究项目

由委员提出工作研究报告进行讨论

提交联大通过，或召开专门外交会议通过签署

C、联合国各专门机构、各委的编纂

第六节国际法与国内法的关系

一、学说

（一）一元论：

认为国内法与国际法属同一法律体系

1、国内法优先说：

认为国际法是国内法的一部分，其效力来自国内法，又称为国内公法。

一战前盛行，目前些理论已被国际法学界所抛弃，因为按照这个理论，国际法就受每个国家的支配，丧失了它们存在的意义。

2、国际法优先说：

国际法优于国内法，国内法的效力来源于国际法。

主张法律统一性，，在统一的法律体系中法律规范是有层次之分的，形成一种所谓的金字塔式的规范体系，契约决定于立法，立法决定于宪法，国内法律秩序决定于国际法律秩序，整个法律体系的顶端是“基础规范”，即“约定必须遵守”。

忽略了国家主权。

一战后盛行。

（二）二元论（平行论）

19世纪末以后占据优势，现在仍有相当影响。

认为国际法和国内法都是法律，都是国家的主权意志行为，但分属不同的法律体系：

国内法是国家的主权意志的对内表现，对象是国家之内的人民

国际法是国家的共同意志的体现，对象是国家关系中的国家本身

因此没有隶属关系，处于平等地位。

奥本海是典型的二元论者，认为二者在本质上是不同的，渊源不同，所规定的法律关系也不同，法律实质也不同。

二元论过分强调二者的不同，造成对立。

（三）大陆学者的观点：

二者都是法律，分属不同的法律体系，但并不是毫不相干的。

互相制约：

国内法不能违反现有的国际法，国际法不能任意干预国内法

互相补充：

互相充实发展

互相采用：

二、实践：

即国家如何在国内履行其所承担的国际义务的问题。

国际法在国内的效力

1、对于国际习惯规则，可作为国内法和一部分来适用，不需经纳入程序。

采纳，完全转化为国内法，证明比较困难。

2、对于国际条约，

多数国家认为条约优于国内法，在国内直接执行，

也有国家需要经议会等立法机构通过立法手续后才能在国内适用，否则法院不予执行。

采纳：

由国内法采纳国际法，使其在国内发生效力，而不需要转化为国内法，

转化：

国际法由于国内法行为而纳入到国内法律体系中，成为国内法律或具有国内法律的效力。

3、中国：

宪法没有规定。

一般现在许多立法参照了国际法的规定，

对于我国没有规定的或有不同规定的，则按照我国加入的条约或有关国际惯例执行，但是，我国保留的条款除外，并且执行惯例不得违反我国的公共秩序。

【2005年单项选择第29题】

29、甲乙两国于1996年签订投资保护条约，该条约至今有效。

2004年甲国政府依本国立法机构于2003年通过的一项法律，取消了乙国公民在甲国的某些投资优惠，而这些优惠恰恰是甲国按照前述条约应给予乙国公民的。

针对甲国的上述作法，根据国际法的有关规则，下列哪一项判断是正确的？

A.甲国立法机构无权通过与上述条约不一致的立法　　

▪B.甲国政府的上述做法，将会引起其国际法上的国家责任　　

▪C.甲国政府的上述做法如果是严格依据其国内法作出的，则甲国不承担国际法上的国家责任　

▪D.甲国如果是三权分立的国家，则甲国政府的上述行为是否引起国家责任在国际法上尚无定论

第七节国际法的基本原则

一、概念

指在国际法体系中得到各国公认的、具有普遍指导意义的、适用于国际法

各个领域的、并构成国际法基础的原则，也是国际法的最高原则。

特征：

1、各国公认的。

反复出现在各国缔结的条约中，有时作为国际习惯被接受。

2、具有普遍意义。

具有普遍约束力，适用于国际法的一切效力范围，属人、属地、属时效力。

3、构成国际法的基础。

具有指导性、概括性，

在国际法范围内是超越一切的，类似于国内法中宪法的地位。

表现在：

必须遵守，

对其它原则有制约作用，是判断标准

其它原则产生、确立的基础。

4、属强行规范（强行法、绝对法）。

国际社会全体接受、公认为不许损益、不得随意更改，除非有同等性质之原则。

二、发展

1、《联合国宪章》

2、1970年《国际法原则宣言》

3、1962年《自然资源之永久主权》

1974年《各国经济权利和义务宪章》

1974年《建立新的国际经济秩序宣言》

5、和平共处五项原则

三、各项基本原则

（一）国家主权平等原则

主权：

国家对内的最高统治权和对外的独立权，是国家的固有属性。

是国家最主要、最基本的权利，不是国际法赋予的，国际法只是予以确认和保护。

提出：

法国博丹1557年在〈〈论共和国〉〉中提出中央集权国家主权学说。

（二）不侵犯原则----不使用武力威胁或武力侵害任何国家原则

各国在交往中，不得使用武力或武力威胁，以及其它的方式侵犯别国的主权独立和领土完整，特别是禁止发动侵略战争----国际罪行

1、各国在交往中不得首先使用武力

2、禁止发动侵略战争

3、各国有义务避免对侵略战争的宣传，日本政府要员参拜靖国神社。

4、不得侵犯别国国界，封锁别国海岸。

（三）不干涉内政原则

内政，国内管辖事项，不涉及一国所承担的国际义务的国内问题。

干涉：

一国、数国从自身利益出发，为维持或改变他国的方针、政策或存在的情势而对该国实施的专横行为。

互不干涉内政：

任何国家或国家集团不得以任何直接或间接方式干预在本质上属于别国的内部管理事项，也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志、社会制度和意识形态。

（四）善意履行国际义务原则

（五）和平解决国际争端原则

本章主要内容：

国际法名称、概念、特点；

近代国际法产生；

现代国际法发展；

主体类型、个人；

渊源；

国际法与国内法关系；

基本原则

练习题：

1、近代国际法的奠基人是（），他的关于国际法的经典著作是（）。

2、国际法基本原则的构成要件有：

（）。

A各国公认B．以条约的形式存在

C．构成国际法的基础D．具有公平性

3、实在法学派认为国际法效力的根据是（）。

A．自然理性B．人类的法律良知

C．最高规范D．国家的同意

4、首先提出国际法这个名称的英国学者是（）。

5、近代国际法形成的标志是（）年的（）。

6、公认的现代国际法的主体是（）。

A.美国B.独联体C.联合国D.英伊石油公司

7、将国际法效力的根据归结为“国家同意”的学派是（）。

A.自然法学派B.实在法学派

C.规范法学派D.社会连带法学派

8、在国际法与国内法的关系问题上，有以下的不同学说：

（）。

A．既得权说B．国内法优先说

C．国际法优先说D．一元论

9、确立法律原则的辅助资料包括（）

A.司法判例B.最高权威之公法学家

C.政府间国际组织决议D.一般法律原则

10、从当代国际关系的现实来看，现在国际法主体通常应当包括（）、（）和（）。

11、倡导和平共处的国家是：

（）。

A．前苏联B．中国C．印度D．缅甸

12、下列概念涉及国际法与国内法关系问题的包括（）。

A．一元论B．国际法优先说

C．非自动执行条约D．宣告说

13、试论述不干涉内政原则。

国际法的一项基本原则;

不干涉内政的概念；

干涉的概念、内政的概念、干涉的形式；

《国际法原则宣言》规定的主要内容；

不干涉内政原则不影响联合国行使维持国际和平与安全的职能。

14、简答国际习惯形成的要素（8分）。

　　国际习惯的概念，在国际法渊源方面的作用？

15、名词：

（1）一般法律原则

（2）国际习惯（3）强行法

（4）国际法主体：

也称国际法律人格者（1分），是指能独立从事国际交往和参加国际法律关系（1分），直接承受国际法上的权利和义务（1分），且能进行国际国际求偿以保护自己权益的实体（1分）。

16、将国际不效力依据归结为“国家意志”的学派是（）。

17、二战后，主要负责国际法编纂工作的是（）。

18、国际关系史上第一个全球性和一般性国际组织是（）。

19、试论述国际法的渊源。

（简述国际法渊源的含义和地位）

20、国际法的独立渊源包括（）。

A．国际习惯B．国际条约

C．一般法律原则D．国际法院判例