第二章 合同法律知识 Microsoft Word 文档 2.docx
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第二章民事合同法律制度
第一节合同概述
一、合同的概念及其法律特征
合同一词有广义和狭义之分。
广义的合同,泛指一切确立权利义务关系的协议。
狭义的合同则仅指民法上的合同,又称民事合同。
我们这里所讲的就是指民法上的合同。
合同法规定:
“合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”按照该条规定,凡民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议都是合同。
合同是一种协议,但合同不同于协议书。
协议书可能只是一种意向书,并不涉及双方的具体权利义务。
合同具有以下法律特征:
1.合同是一种民事法律行为。
民事法律行为,是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。
而合同是合同当事人意思表示的结果,是以设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的,且合同的内容即合同当事人之间的权利义务是由意思表示的内容来确定的。
因而,合同是一种民事法律行为。
2.合同是一种双方或多方的民事法律行为。
合同是两个以上的民事主体在平等自愿的基础上互相或平行做出意思表示,且意思表示一致而达成的协议。
首先,合同的成立须有两个或两个以上当事人;其次,合同的各方当事人须互相或平行做出意思表示;再次,各方当事人的意思表示须达成一致,即达成合意或协议,且这种合意或协议是当事人平等自愿协商的结果。
因而,合同是一种双方、多方或共同的民事法律行为。
3.合同是以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的。
首先,合同当事人签订合同的目的,在于为了各自的经济利益或共同的经济利益,因而合同的内容为当事人之间财产性的民事权利义务;其次,合同当事人为了实现或保证各自的经济利益或共同的经济利益,以合同的方式来设立、变更、终止财产性的民事权利义务关系。
无论当事人订立合同是为了设立财产性的民事权利义务关系,还是为了变更或终止财产性的民事权利义务关系,只要当事人达成的协议依法成立并生效,就会对当事人产生法律约束力,当事人也必须依合同规定享有权利和履行义务。
4.订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规。
这其中包括:
合同的主体必须合法,订立合同的程序必须合法,合同的形式必须合法,合同的内容必须合法,合同的履行必须合法,合同的变更、解除必须合法,等等。
5.合同依法成立,即具有法律约束力。
合同法规定:
“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
”所谓法律约束力,是指合同的当事人必须遵守合同的规定,如果违反,就要承担相应的法律责任。
合同的法律约束力主要体现在以下两个方面:
①不得擅自变更或解除合同。
②违反合同应当承担相应的违约责任。
二、合同的形式
合同的形式是合同当事人意思表示一致的表现形式。
合同的形式即是合同内容的外部表现,又是合同内容的载体。
合同的形式对合同当事人权利义务的确定,具有重要的意义。
合同的形式主要有以下几种:
1.口头形式
口头形式是指合同当事人只用语言为意思表示而订立合同,而不用文字表达协议内容的合同形式。
在日常生活中经常被采用,口头形式具有简便易行的特征,可以为当事人节省时间和精力,但在发生纠纷时常因举证困难而分不清责任,故其一般只适用于标的金额较小、当事人权利义务比较简单的即时清结的合同。
对于不能即时清结的合同和标的数额较大的合同,不宜采用口头形式。
2.书面形式
书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
书面合同一般不要求必须遵从固定的格式,但其内容应当写明当事人的全部权利、义务,明确各方的责任,并由当事人签字或盖章,法人订立书面合同的,应加盖法人的公章(或合同专用章),并由法定代表人或代理人签名盖章。
书面合同较口头合同复杂,在当事人发生纠纷时举证方便,容易分清责任,也便于主管机关和合同管理机关监督、检查。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
3.公证形式
公证形式是当事人约定或者依照法律规定,以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式订立合同。
公证机关一般均以合同的书面形式为基础,对合同内容的真实性和合法性进行审查确认后,在合同书上加盖公证印鉴,以资证明。
经过公证的合同具有最可靠的证据力,当事人除有相反的证据外,不能推翻。
4.鉴证形式
鉴证形式是当事人约定或依照法律规定、以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。
鉴证是国家对合同进行管理和监督的行政措施,只能由国家工商行政管理机关进行。
鉴证的作用在于加强合同的证明,提高合同的可靠性。
5.批准形式
批准形式是指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准的一种合同形式。
这类合同,除应由当事人达成意思表示一致而成立外,还应将合同书及有关文件提交国家有关主管机关审查批准才能生效。
6.登记形式
登记形式是指当事人约定或依照法律规定,采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。
7.合同确认书
合同确认书即当事人采用信件、数据电文等形式订立合同,一方当事人可以在合同成立之前要求以书面形式加以确认的合同形式。
三、合同的主要内容
合同的主要条款是合同一般应具备的条款,又称必要条款。
主要条款是合同的核心部分,它确定了当事人的基本的权利和义务,是履行合同与承担责任的基本依据。
合同的组成包括合同的主体、客体和内容。
合同的主体即合同的当事人,就是权利义务的主体。
合同的客体是指当事人权利义务所共同指向的对象即标的。
合同的内容是指当事人享有的权利和承担的义务。
合同法第12条规定:
“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行的期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。
”合同的主要条款是根据合同的性质所必须具备的条款。
1.当事人的名称或者姓名和住所
合同当事人是自然人的,要写明自然人的姓名和住所;当事人是法人或其他组织的,要写明该法人或该组织的名称和住所。
名称或者姓名和住所是确定当事人的主要依据,如果合同不具有这些内容,合同的当事人就无法确立,合同的权利和义务就找不到承担者,根本就不可能有合同关系。
2.标的
合同标的是合同法律关系的客体,是合同当事人双方权利义务所共同指向的对象。
合同标的可以是货物、工程项目、劳务,还可以是技术成果等。
标的集中反映了当事人的目的和要求,是合同成立的基础。
没有标的,权利义务就失去了目标,当事人之间不可能建立起权利义务关系。
因而,没有标的,合同不能订立。
标的是任何合同都不能欠缺的条款。
3.数量
数量是合同标的具体化,也直接体现了合同双方当事人权利义务的大小程度。
数量是确定合同标的的具体条件,是同类标的中这一标的区别那一标的的具体特征,也是合同得以正确、全面履行的保障。
数量是衡量标的的尺度,通常由数字和计量单位表示。
合同中对标的的数量、计量单位和计量方法必须明确并确定,尤其采用法定计量单位。
4.质量
质量与数量一样,也是合同标的的具体化,质量是标的内在的素质和外观形象的综合,它包括品种、型号、等级、规格要求等。
合同的质量要求和标准,必须明确、具体、详细。
有国家或行业标准的,按国家或行业标准的签订,同时应写明标准的年号、代号;如无国家或行业标准的,按地方标准或企业标准签订。
产品的等级要明确,对某些须安装运转后才能确定内在质量问题的产品,应按照法律法规和政策规定,在合同中明确可提出质量异议的条件和时间。
对某些抽样检验质量的产品,有关抽样标准、方法和比例等均应在合同中明确。
5.价款或报酬。
价款或报酬是标的的价金,是当事人一方取得标的应向对方支付的代价。
对于有偿合同,存在价款或报酬的问题;在以货物为标的的合同中,这种代价称为价款,在以劳务为标的的合同中,这种代价称为报酬。
价金以货币数量表示,除法律、法规另有规定的以外,必须以人民币为计算和支付单位。
当事人在签订合同时,应当明确约定价款或者报酬的计算标准、金额总数、结算方式、支付条件、支付日期等内容,以便双方的权利和义务得到具体的、明确的规定,使合同能够得到切实的履行。
如果没有约定或约定不明确,当事人也可以事后补充;当事人事后不能达成补充协议的,可以按照合同的有关条款、交易的惯例或法律的补充性规定来确定。
6.履行期限、履行地点和履行方式。
履行期限是交付标的和支付价款的时间,是一方当事人向另一方当事人履行义务的时间界限,即当负有履行义务的一方当事人在约定的期限内没有自动履行义务的,享有权利的一方当事人即可取得要求对方履行义务的权利;同时,合同的履行期限,又是一方当事人行使合同解除权的一个条件,即当负有义务的一方当事人在约定期限内没有履行义务的时候,享有权利的一方当事人即可取得通知对方解除合同的权利。
因此,履行期限是合同的一个主要的内容,当事人双方在签订合同时,应当明确约定履行期限,以明确双方的责任。
履行地点是指在什么地方交付或提取标的。
履行地点是一个关系到合同是否已经得到履行的判断标准的问题,如果当事人没有在合同约定的期限内到指定的地点履行合同、就可以判断为没有履行合同。
一般来讲,交付的标的物是不动产的,在不动产的所在地履行;交付的标的物是动产的,应当在接受该动产一方当事人的所在地履行。
此外,在实践中,当事人签订合同时,也有没有明确约定履行地点的情况。
在这种情况下,履行地点不明确的,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其它标的在履行义务一方的所在地履行。
履行方式是指交付标的的方式,即当事人采取什么方法来履行合同规定的义务。
合同的履行方式是多种多样的,如一次履行和分期履行;交付方式有送货、代运、自提;价格或报酬的结算方式,都应在合同中规定清楚。
如一方要改变履行方式,则应征得对方同意。
7.违约责任。
违约责任是指违反合同约定义务的当事人应当承担的法律责任。
它由合同的法律效力决定。
当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额计算方法。
合同没有违约责任的条款,不等于合同当事人对违反合同不承担责任,因而,并不会使合同失去应有的作用。
合同中即使没有违约责任条款,合同仍可成立;当事人不履行合同义务时,仍应依法承担违约的民事责任。
8.解决争议的方法。
当事人可以在合同中约定,合同在履行中发生争议时解决的方法,是通过仲裁方式解决,还是通过法院审判方式解决,应当在合同中明确规定,一旦发生争议,便于按照约定向仲裁机关申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第二节合同的订立
一、合同的订立
合同是双方或多方的民事法律行为,合同各方的意思表示达成一致合同才能成立。
合同的订立就是合同当事人进行协商,使各方的意思表示趋于一致的过程。
合同的成立是合同法律关系确立的前提,也是衡量合同是否有效以及确定合同责任的前提。
一项合同只有成立后才谈得上合同效力及合同责任。
当事人订立合同一般采取要约,承诺方式。
在当事人协商过程中,一般要先有一方做出订约的意思表示,然后他方予以附和,前者为要约,后者为承诺。
因此合同订立的一般程序从法律上可分为要约和承诺两个阶段。
此外还有要约交错与意思实现等特殊方式。
(一)要约
1.要约的概念及法律特征
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
要约在商业活动和对外贸易中又称为报价、发价或发盘。
发出要约的当事人称为要约人,而要约所指向的对方当事人则称为受要约人。
一项要约要取得法律效力,必须具有以下法律特征:
(1)要约的内容具体确定。
要约的内容必须包括足以决定合同内容的主要条款,因为订约当事人双方就合同主要条款协商一致,合同才能成立。
因此,要约既然是订立合同的提议,就须包括能够足以决定合同主要条款的内容。
(2)要约必须表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
即要约必须具有缔结合同的目的。
当事人发出要约,是为了与对方订立合同,要约人要在其意思表示中将这一意愿表示出来。
凡不以订立合同为目的的意思表示,不构成要约。
要约人发出要约,一般可以分为两种:
一种是口头形式,即要约人以直接对话或者电话等方式向对方提出要约,这种形式,主要用于即时清结的合同;另一种是书面形式,即要约人采用交换信函、电报、电传和传真等文字形式向对方提出要约。
2.要约与要约邀请的区别
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为,一经发出就产生一定的法律效果。
而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约,是订立合同的一种预备行为,在性质上是一种事实行为,并不产生任何法律效果,即使对方依邀请对自己发出了要约,自己也没有承诺的义务。
因此,要约邀请本身不具有法律意义。
在实际生活中,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都为要约邀请。
但应注意,商业广告的内容符合要约规定的,应视为要约,比如悬赏广告等。
要约与要约邀请的区别在于:
①要约是当事人自己发出的愿意订立合同的意思表示,而要约邀请则是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示。
②要约一经发出,邀请方可以不受自己的要约邀请的约束,即受要约邀请而发出要约的一方当事人,不能要求邀请方必须接受要约。
3.要约的生效
要约到达受要约人时生效。
要约生效的时间依要约的形式不同而有所不同:
口头要约一般向受要约人了解时发生法律效力;非口头要约一般自要约送达受要约人时发生法律效力。
合同法规定:
采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。
4.要约的撤回
合同法规定,要约可以撤回。
要约撤回,是指在要约生效前,要约人使其不发生法律效力的意思表示。
要约一旦送达受要约人或被受要约人了解,即发生法律效力。
所以,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
因此,要约的撤回只发生在书面形式的要约,而且,撤回通知一般应采取比要约更迅速的通知方式。
5.要约的撤销
要约的撤销,是指在要约生效后,要约人使其丧失法律效力的意思表示。
撤销包括全部内容的撤销,也包括部分内容的变更。
合同法规定,要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达要约人。
但有下列情形之一的,要约不得撤销:
①要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销;②受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
6.要约的失效
要约失效,即要约丧失其法律效力。
要约失效后,要约人不再受其约束,受要约人也终止了承诺的权利。
要约失效后,合同即失去了成立的基础,受要约人即使承诺,也不能成立合同。
合同法规定,有下列四种情形之一的,要约失效:
(1)拒绝要约的通知到达要约人;
(2)要约人依法撤销要约;
(3)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;
(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。
注意,以下几种情况构成新要约:
当受要约人已拒绝,但又在要约有效期内同意的;承诺期限届满后,受要约人又表示接受的;受要约人对要约的内容作出实质性变更的。
(二)承诺
1.承诺及其法律特征
承诺,是受要约人同意要约的意思表示。
承诺一经做出,并送达要约人,合同即告成立。
要约人有义务接受受要约人的承诺,不得拒绝。
一项承诺,必须具备下列法律特征,才能产生合同成立的法律后果:
(1)承诺必须由受要约人作出;
(2)承诺必须向要约人作出;
(3)承诺的内容应当和要约的内容一致;
(4)承诺应在要约有效期内作出。
2.承诺的方式
合同法规定,承诺应当以通知的方式做出,但根据交易习惯或者要约表明或以通过行为作出承诺的除外。
承诺的形式,受要约人以何种方式发出承诺,一般应当与要约的形式一致。
当要约是口头形式时,受要约人也应当用口头形式作出承诺。
当要约是书面形式时,受要约人也应当用书面形式作出承诺。
当然,要约人也可以在要约中规定受要约人必须采用何种形式作出承诺,在这种情况下,受要约人必须按照要约中规定的形式作出承诺。
3.承诺的期限
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:
(1)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;
(2)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。
要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。
信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。
受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。
4.承诺生效时间
承诺生效时,合同成立,当事人之间产生合同权利和义务。
因此,承诺的生效时间至关重要。
合同法规定,承诺通知到达要约人时生效。
承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入特定系统的时间,视为承诺到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为承诺到达时间。
5.承诺的撤回
撤回承诺是阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。
合同法规定,承诺可以撤回。
由于承诺通知一经收到,合同即告成立。
因此,撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺同时到达要约人。
6.承诺时变更要约内容
承诺的内容应当与要约的内容一致。
当受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。
(三)订立合同的原则
订立合同的过程是订约当事人进行协商的过程。
订约当事人在发出要约,新要约,直至承诺的协商过程中,应当遵循订立经济合同合法的原则、平等互利的原则和协商一致的原则。
(1)订立合同必须贯彻合法的原则。
合同合法的原则是指合同订立的主体、订立的方式和程序、订立合同所涉及的内容都要符合我国法律和行政法规的规定。
(2)订立合同必须贯彻平等互利的原则。
平等是指在合同法律关系中,当事人双方之间在合同的订立、履行和承担合同违约责任等方面都处于平等的法律地位,彼此的权利和义务对等;互利是指合同的双方当事人在相互的经济交往中都有利可得。
平等互利就是当事人双方平等地享有权利,平等地承担义务,这是当事人之间建立合同关系的前提条件。
(3)订立合同必须贯彻协商一致的原则。
协商一致是指双方当事人相互充分表达各自意见,并取得意思表示一致,这是当事人之间建立合同关系的法定方式。
合同是双方协议的法律行为,双方当事人意思表示一致,合同才能成立。
二、合同的成立
合同的成立是指合同当事人依照有关法律、行政法规对合同的内容和条款进行协商一致的意见。
合同法第8条规定:
“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同,受法律保护。
”合同的成立是合同存在的前提。
如果合同没有成立,也就不存在有效合同关系,更谈不上合同的履行,变更,终止等问题。
合同的成立也是认定合同是否有效的前提条件,如果合同根本不成立,那么确认合同的有效和无效就无从谈起。
再有,合同的成立是区分合同责任和缔约责任的根本标志。
合同责任是指基于合同关系所产生的对合同当事人的法律约束力。
合同成立的条件主要有以下几个方面:
(1)订约主体存在双方或多方当事人;
(2)双方当事人订立合同必须是“依法”进行的;
(3)当事人必须就合同的主要条款协商一致;
(4)合同的成立应具备要约和承诺阶段。
以上只是合同的一般成立条件。
实际上由于合同的性质和内容不同,许多合同都具有其特有的成立要件。
当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
合同法对合同成立的地点也作出了以下规定:
(1)承诺的地点为合同成立的地点。
(2)采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。
(3)采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
(4)当事人另有约定的,按照其约定。
合同成立的地点涉及到合同的履行及产生纠纷之后的案件管辖地问题。
因此,合同当事人有必要在合同中明确合同成立的地点。
三、格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
格式条款具有合同法规定的合同无效或无效免则情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
合同无效情况见下节,无效免则条款包括:
(1)造成对方人身伤害的;
(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
四、缔约过失责任
所谓缔约过失责任,是指在合同缔结过程中,缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。
其中先合同义务,是随着缔约人双方为成立合同互相接触磋商逐渐产生的注意义务(或称附随义务),而非合同有效成立所产生的义务。
它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。
缔约过失责任既不同于违约责任,也有别于侵权责任,是一种独立的责任。
缔约过失责任主要是赔偿责任。
缔约过失责任的构成,主要体现在:
(1)缔约一方受有损失;
(2)缔约当事人有过错;
(3)缔约当事人的过错行为与损失之间有因果关系;
(4)合同尚未成立。
承担缔约过失责任有以下几种情形:
(1)假借订立合同,恶意进行磋商;
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(3)有其他违背诚实信用原则的行为;
(4)违反缔约过程中的保密义务。
第三节合同的效力
一、合同的生效
(一)合同生效的概念
合同生效是指业已成立的合同具有法律约束力。
合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意,而其是否生效取决于是否符合法律规定的生效条件。
合同成立之后,既可能因符合法律规定而生效,又可能因违反法律规定或者意思表示有瑕疵而无效、可变更或者可撤销。
因此合同生效只是合同成立后的法律效力情形之一。
《合同法》第44条规定:
“依法成立的合同,自成立时生效”;“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
”本条是关于合同生效的规定。
本条规定的内容可以分解为两项:
一是合同生效的条件,二是合同生效的时间。
根据本条规定;只有依法成立的合同才能生效,才受国家法律的保护。
这就意味着,依法成立是合同的有效条件,也就是说,有效的合同必须是依法成立的合同,而且其主体、内容、方式、形式都必须符合法律的规定
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