中国新疆与中亚国家涉外经济纠纷及其解决模式探索.docx
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中国新疆与中亚国家涉外经济纠纷及其解决模式探索
中国新疆与中亚国家涉外经济纠纷及其解决模式探索
古丽阿扎提·吐尔逊
一中国新疆与中亚涉外经济纠纷的状况
中国新疆与中亚国家山水相依,互为近邻。
中国新疆与中亚国家有着近似的民族文化构成,新疆地区民族的语言、宗教和风俗习惯等许多方面与中亚民族也很相似。
长期以来,中国新疆的地方贸易和边境贸易之所以能够蓬勃发展,正是得益于这些得天独厚的便利条件。
1986年2月,国家正式批准新疆恢复与原苏联中亚地区五个加盟共和国的地方边境贸易。
自那时起,中国新疆的边境贸易取得了令人瞩目的成绩。
近年来,在中国和中亚各国的共同努力之下,双边边境贸易趋于成熟,双方的边境贸易内容也从一般的贸易往来发展到工程承包、劳务合作和经济技术合作等领域,进出口总额由1988年的3600万美元增至2008年的176.42亿美元,占中国新疆边贸进出口总额的79.4%,占全国边境贸易进出口总额的57.1%[1]。
中国新疆与中亚国家合作多年,基本形成了从无序到有序、从不规范到逐渐规范,直至形成适合双方市场共同需求的外贸规则。
但是,与国际市场相比,中亚国家的市场规范程度还有一定差别。
尤其是在开展边境贸易方面,一些中亚国家的政策不太稳定、口岸管理不够规范、“灰色清关”以及运输摩擦等现象时有发生,不公平竞争、商品同质不同价的现象也较普遍。
各种形式的经济纠纷和合同违约情况也侵蚀着双方贸易,在一定程度上影响到双方互利互信的良好关系以及国际贸易规则,给双方带来了经济损失。
据报道,1995年,中国的20家外贸公司与哈萨克斯坦卡拉干达钢铁公司(以下简称“卡钢”)签署合同。
按照合同规定,1995年第三季度中国外贸公司先后向“卡钢”的银行账户汇人2000万美元预付货款。
但哈方在收到货款后却违反国际法和国际贸易准则,停止执行与中国外贸公司所签署的所有合同,还停止发运钢材,并把用中国公司的预付货款购买的原材料生产出来的钢材压在仓库。
中国的这20家公司均来自与哈萨克斯坦所接壤的新疆。
其中,损失最大的是中国国际贸易旅游公司和中国新疆亚环国际贸易有限公司。
它们共向“卡钢”支付总计300多万美元的预付货款[2]。
这就是当年轰动一时的“卡钢事件”。
除此之外,中亚国家的一些公司不认真履行合同,也导致一些中国公司破产。
在哈萨克斯坦的阿拉木图市,提起十几年前有一个“阿克布拉克”中哈合资企业生产保温瓶的事件,不少人都不陌生。
1990年10月,“阿克布拉克”中哈合资企业举行正式开业典礼。
由于是产出型企业,“阿克布拉克”很快就脱颖而出,成为原苏联哈萨克斯坦加盟共和国与外国合资企业的样板。
中国新疆保温瓶工业总公司与另两家控股10%的中国公司(称乙方)与原苏联哈萨克斯坦加盟共和国阿拉木图克孜尔图塑料加工联合企业(甲方)关于成立合资企业的合同书载明:
乙方按46.1%的比例投入146.344万卢布资金,购入主机设备和引进工业技术。
中方一分钱未少地投入了上述资金并主动多投入了3台注塑成型机。
合同规定,甲方按53.9%的比例应该投入171.12万卢布,经折合,以提供厂房、基础设备、生产运输工具以及40万卢布的流动资金,投入合资企业。
但是,哈方实际上只投入约26%的资金,约合102.146万卢布。
此外,厂房面积未达到标准,部分基础设备不配套,运输工具只购入1/3·,规定的流动资金只到位7万卢布。
时至1994年第三季度,合资企业还没有支付中方供应瓶胆的货款(这笔价值的20万美元货款至今未付),造成中方难以继续供货,该合资企业陷入瘫痪[3]。
随着中国西部大开发步伐的加快,边境贸易日益繁荣,中国与中亚国家的规范边境贸易的法律文件也不断出台。
但是,相当一部分私有企业信誉差,拖欠货款、不履行合同义务或者携款、携货潜逃的情况至今没有得到有效遏制和解决。
据了解,1995年仅中国新疆伊犁地区直属外贸公司就有240万美元在境外收不回来。
哈方欠中国新疆伊犁州某国有公司500万美元,占该公司年进出口总额的1/4,这笔账至今要不回来。
有的企业因此而破产,告状无门[4]。
笔者于2009年7—8月在乌鲁木齐、伊宁和塔城等地所进行的调查中发现,凡与周边国家进行外贸的商人都有过被外商携款、携货潜逃以及因遭遇欺诈而被骗的经历。
他们有的在国内法院起诉,有的因考虑以后的经济往来而放弃通过诉讼方式来解决问题,有的则在国外进行起诉保护自己的债权。
1997年6月,中国新疆阿勒泰地区吉木乃县经协公司对哈萨克斯坦斋桑区努尔塔斯公司拖欠2.6万美元br>他地区和新疆其他县市法院立案审判的涉外货款一案向斋桑区法院提起诉讼。
当年12月,经斋桑区法院审理,判决吉木乃县经协公司胜诉[5]。
但是,起诉到中亚国家法院的多数案件则常常久拖不决,最后不了了之。
因此,能够胜诉这样的好运对大部分中国商人来说还是可望而不可即的。
在司法实践中,这些纠纷属于涉外经济纠纷。
而此类纠纷能否得以公平、公正的处理将会对正常的对外贸易秩序和对外贸易进一步发展产生深远的影响。
中国最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第178条规定:
“凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利、义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
”最近几年,乌鲁木齐市、伊犁哈萨克自治州、塔城和阿勒泰地区基层法院受理的涉外经贸案件的数量日益增加。
笔者在乌鲁木齐市、伊宁市和塔城市基层法院进行调查过程中发现,中国新疆的涉外经贸案件主要是借款合同、买卖合同纠纷案件以及民间借贷纠纷案件。
乌鲁木齐市天山区是涉外经贸案件发生率最高的地区之一。
据该区人民法院提供的一些信息和资料,天山区人民法院立案审判或调解的涉外经贸纠纷案件逐年增长,比乌鲁木齐市的其经贸案件数量高出几倍[6]。
这主要是因为乌鲁木齐市的两大对外开放的口岸——边疆宾馆和西域对外贸易基地位于天山区范围之内。
按照民事管辖权的相关规定,在这里发生的涉外民事案件除了一些涉案标的额较大的案件之外,大部分当事人都到天山区法院进行起诉和应诉。
法院受理案件之后,如需要审判的,就会组织合议庭公开进行审理,做出公正、公平的判决。
有的当事人到庭应诉时要求调解,这时法院就会根据各方当事人的要求在中国法律的框架内主持调解。
然而,涉外案件不同于国内的案件。
在不少情况下,由于与诉讼有关的当事人、标的物或其他证据可能不在一国之内,要使诉讼活动顺利进行和有效判决得以履行,需要诉讼当事人及其他有关人员积极配合。
但是,目前,由于各种原因,涉外案件的处理和最终解决常常遇到各种困难和问题。
第一,法律文书的送达问题影响涉外案件的及时解决。
中国新疆与中亚国家商人之间发生的经济纠纷属于民商事纠纷。
民商事纠纷的顺利解决需要依靠各种民事法律文书及时向各方当事人的送达。
送达是某些诉讼文书发生法律效力的条件之一。
民事诉讼中的送达,是指人民法院依照法定的方式和程序,将诉讼文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。
诉讼文书包括起诉状副本、答辩状副本、上诉状副本、各类通知书(如案件受理通知书、应诉通知书、举证通知书和出庭通知书等)、传票、判决书、决定书、调解书和支付令等。
涉外民事诉讼文书的送达,是对在中国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书而言的[7]。
由于涉外案件的当事人往往一方在国外,国内一方当事人在中国法院提起诉讼时,如何向在国外的当事人送达法律文书是一个非常棘手的问题。
中国最高人民法院已经颁布许多司法解释来解决涉外案件中的文书送达难问题,然而这个问题至今尚未得到有效的解决。
目前,由于中亚国家还不是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称《海牙送达公约》)的成员国,因此,中国法院在送达法律文书上不能适用该公约。
虽然,中国和哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦和塔吉克斯坦之间有民事和刑事司法协助的条约,并且条约规定缔约双方应根据请求相互送达司法文书和司法外文书,但在司法实践中却由于各种原因,这个条约并没有充分发挥其应有作用,而只是停留在纸面上[8]。
在法律文书不能直接送达的情况下,法院一般采取公告送达的方式[9]。
但对这种送达方式在中国《民事诉讼法》上有一些限制。
《民事诉讼法》第84条和第247条规定,在受送达人下落不明或者通过其他方式无法送达的情况下,法院可以公告送达。
但国外一方当事人并非下落不明,只是远在国外,国内一方当事人不知其具体住所罢了。
公告送达方式一般在涉外婚姻案件中适用,且只限于解决身份关系,不包括财产纠纷。
如果案件涉及财产问题,一方当事人因无法送达而不能出庭,诉讼就难以继续进行。
另外,如果国外一方当事人在所在国国内法院应诉,但庭审后又返回国外,此时,送达司法文书就成为一个难题。
在审判实践中也经常出现因为裁判文书无法送达而延误诉讼进程的情况。
第二,执行困难。
执行行为是执行机关基于债权人的申请,运用国家公权力,强制债务人履行债务,以实现债权人权利的公法上行为。
执行的前提是必须有被执行的人和被执行的标的物。
在中国新疆发生的大部分涉外经济纠纷主要是欠款纠纷和合同纠纷。
一方当事人与案件有关的可执行的财产一般不在国内,或者中方应诉人的财产不具备执行的条件或者存在影响执行的因素。
在这种情况下,法院在根据案件情况做出有效判决之后,因被执行人的财产不在中国,国内法院与中亚国家法院之间的合作途经也不顺畅,以致于中国法院无法到国外执行国内法院做出的判决,导致有效判决不能得到落实。
第三,中国对涉案外国人的控制方面存在一些缺陷。
“边控措施”是法院根据国家的有关规定,为了保证诉讼的正常进行,避免诉讼当事人或有关人员在法院通知他应诉的情况下擅自离开中国,影响诉讼活动的正常进行而采取的措施。
这种“边控措施”主要是通过对涉及有关案件的外国人采取限制出境的措施,暂扣他的护照,从而要求他应诉并履行义务来实现。
但是,这种措施的使用有一定限制。
在一般情况下,法院受理涉外案件之后,如果认为需要立案审理,为了避免当事人逃避诉讼,会暂扣留其护照,并让其在48小时内到新疆高级人民法院办理有关手续,商请新疆维吾尔自治区公安厅发函至自治区公安边防总队,将被执行人名单向全国各口岸通报备案,依法限制其出境,最后把有关决定书送达被告人。
如果在48小时之内无法办理完这些手续,法院就没有权利继续扣留被告人的护照,只能把护照及时返还当事人。
即使能够在规定的时间内及时办理完相关手续并把决定书送达给当事人,但被告人如果无力支付自己的食宿费用,或者在中国滞留期间遭到损失,要求赔偿,法院如何处理也是一个难题。
伊宁市曾经就发生过这样的案例。
虽然伊犁州中级人民法院最终没有立案,但是这些问题还是需要考虑。
这种问题的存在,亟待通过“两高”出台司法解释的途径来进行有效的规制和改进[10]。
由于存在上述问题,使涉外民商事案件的审判比较复杂,审判效果不尽如人意。
因此,随着近年来新疆对外经贸快速发展,在涉外纠纷亦呈不断上升趋势的情况下,如何选择适合新疆外经贸关系发展规律的涉外贸易纠纷解决途径也就成为新疆司法系统所面临的亟待解决的一个重要课题。
二解决中国新疆与中亚国家涉外经济纠纷的建议
纠纷或争议、争端是特定的主体基于利益冲突而产生的一种双边(或多边)的对抗行为。
在现代社会,纠纷解决总是与法律密切联系的;通过司法途径解决纠纷,是文明社会的重大标志,也是法治的题中之意[11]。
在本文中阐述的中国与中亚国家商人和公司之间的涉外经贸纠纷因诉诸司法可以说是法律纠纷。
法律纠纷,通常指属于法律调整范围的纠纷:
既包括由于法律所确认的权利受到侵害或无法实现时提出的救济诉求,也包括需要并可能通过司法裁决做出判断的各种利益纷争[12]。
法律纠纷的解决不仅要求原有司法体系的正确适用,也要求对不合理或不完善的司法运作模式或者还没有被启动的司法协助条约进行适当机关是否也可以考虑通过电子邮件送达法律文书,并把电子邮件方式送达法律文书的条款写入双边司法协助条约的内容之中。
涉外民事诉讼中的送达方式应依中国《民事诉讼法》第247条和中国最高人民法院于2006年8月10日公布的《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题的若干规定》(自2006年8月22日起施行)加以确定[13]。
涉外民事诉讼文书的送达,根据当事人的住所地或者居所地的不同而有所不同。
对于在中国领域内有住所地或者经常居住地的当事人,按照中国《民事诉讼法》规定的一般送达方式送达[14]。
对于在中国领域内没有住所地的当事人的送达,包括外国当事人和中国当事人以及无国籍人的送达,一般按照中国《民事诉讼法》对涉外民商事案件规定的以下7种送达方法进行:
(1)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的送达方式。
(2)通过外交途径送达。
(3)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。
(4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。
(5)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。
(6)受送达人所在国法律允许邮寄送达的,可以通过邮寄送达。
自邮寄之日起满6个月,送达回证没有被退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。
(7)不能用上述方式送达的,公告送达。
自公告之日起满6个月,即视为送达。
在司法实践中,常常是先使用公告方法之外的几种送达方式不能送达后,最后才能适用公告送达,因而有时候仅为送达就需要花费相当长的时间。
中亚国家承认多种送达方式,邮寄送达是国际通行的一种送达方式。
在具体案件中,法院可以根据不同的情况选择最有利、最快捷的几种送达方式同时使用。
同时,在电子信息技术快速发展的今天,如果受送达人所在国家或地区的法律允许通过传真或者电子邮件送达的,可以通过这类方式送达,但应当有书面证明确认受送达人已收到有关诉讼文书。
法院应将该书面证明归卷作为送达证明。
(二)积极采取措施,在审判实践中适用有关的协定、公约和条约,督促缔约国对有效法律文书的执行。
在一般情况下,一国法院的判决和仲裁机关的裁决,只在一国领域内发生效力。
但涉外民商事案件因为具有涉外因素,一国法院的判决、调解书或仲裁机关的裁决的执行需要他国法院协助。
中国与中亚哈、乌、吉、塔四国之间均有民事和刑事司法协助条约。
这些条约都明确规定缔约国应依照本条约的规定,在各自境内承认本条约生效后在缔约另一方境内做出的民事裁决和仲裁裁决。
根据中国《民事诉讼法》第267条和第268条的规定,外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定,需要中国法院承认和执行,也可以由当事人直接向中国有管辖权的中级人民法院请求承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中国缔结或参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行,中国法院根据情况予以承认或执行。
中亚国家的法院也根据双边条约承认和执行在中国境内做出的法院判决。
中国新疆法院和中亚国家的法院今后应该在这些双边条约的范围内,在不违反国家法律的基本原则或者国家主权、安全以及社会公共利益的前提下,进行更多的合作,贯彻条约规定的裁决的承认和执行条款,最大限度地保障债权人合法权利的实现。
此外,还应该在上海合作组织框架内建立起更加广泛的民商事司法协助关系,从而为成员国之间法律文书的送达和有效判决的执行、法律信息的交流提供区域平台,有力推动中国与中亚国家以新疆为中心成立经济贸易区目标的尽快落实。
上海合作组织所倡导的“上海精神”的精髓是“五个C”和“三个新”。
“五个C’’就是“信任”((Confidence)、“交流”(Commu—nication)、“合作”(Cooperation)、“共存”(Coex—iSt)和“共同利益”(Commoninterest)。
“三个新”就是新型国家关系、新型安全观和新型区域合作模式[15]。
经贸利益作为上海合作组织成员国的主要利益,在“上海精神”中得到了充分的体现。
随着上海合作组织的不断发展,各成员国也越来越重视彼此之间的经贸往来。
在近几次的“乌洽会”期间,上海合作组织秘书长和中亚诸国的驻华使节都曾到乌鲁木齐市参加有关活动。
这表明“乌洽会”已经成为上海合作组织成员国之间和中亚地区一个重要的国际贸易交流以及国际贸易合作的长期机制类的平台。
目前,在上海合作组织框架内,成员国家之间的合作领域主要局限在能源合作和安全合作方面的实体性合作层面上。
程序性合作因涉及国家主权等问题还没有真正列入上海合作组织的议事日程。
如果在不久的将来我们能使中国和中亚国家之间的合作提升到区域合作层次,把有关解决涉外经贸纠纷的程序构建在上海合作组织框架内,建立以双边司法协助条约为基础、以上海合作组织框架内的纠纷解决为后盾的多元化的涉外经贸纠纷解决模式,无疑会大大提高中国和中亚国家之间司法协助的效率。
(三)充分发挥仲裁在解决涉外纠纷中的作用。
社会纠纷解决机制的有效性描述的是,一个大社会的绝大多数纠纷得以通过各种解决纠纷的方式获得解决,其结果为纠纷当事人及社会一般人普通认可的状态[16]。
仲裁作为多元化争议解决机制中重要的纠纷解决方式,是由争议双方共同选定的与该争议无利害关系的第三者解决他们之间争议的制度。
它是当事人之间达成的自愿的解决争端的方式。
在经济全球化的今天,它作为一种行之有效、为世人所瞩目和青睐的争议解决机制,从其起源于商人解决商事争议需求的临时仲裁开始,直接发展为现代的以机构仲裁为主的现代商事仲裁制度,被全世界推崇为处理涉外经贸纠纷的最佳纠纷解决方式之一。
目前,世界上大部分国家都已经制定了自己的仲裁法。
与此同时,一些国家在双边司法协助中明确规定根据《关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》相互承认和执行在对方境内做出的仲裁裁决。
中国与乌兹别克斯坦和吉尔吉斯斯坦缔结的民事和刑事双边条约中都规定了缔约双方应根据1958年6月10日在纽约签订的关于承认和执行外国仲裁裁决的公约,相互承认和执行在对方境内做出的仲裁裁决。
但是,因有关交流的缺乏和对对方仲裁机构的认识和理解不足,在中国新疆各地发生的涉外合同纠纷中,从来没有使用过仲裁机制。
中国新疆各级法院既没有收到过这些国家的各级法院协助执行裁决的任何请求,也没有向中亚国家法院发出过协助中国法院执行民商事裁决的请求。
有效启动仲裁机制方面的缺失可能是目前在中国新疆各地未决经贸纠纷频繁出现的重要原因之一。
涉外纠纷双方往往希望尽快解决他们之间的贸易合同纠纷,但是,由于诉讼周期较长,诉讼成本较高,或者由于不相信对方法院能够不偏不倚地、公平公正地进行审理、调解案件等原因而不敢诉诸于一国的法院。
仲裁是解决这些担忧的最佳方式之一。
因此,笔者认为,在解决这些问题时,对不同国家当事人之间产生的纠纷,应根据当事人的申请,由中国和中亚相关国家的法律界、经贸界人士组成中立的仲裁委员会按照国际通行的仲裁原则和司法协助条约,公平、公正地做出裁决,以快捷的仲裁方式解决他们之间的经贸纠纷,努力实现涉外案件当事人的愿望。
(作者系新疆大学法学院副教授、法学博士。
)
[本文为2009年度国家社会科学基金青年项目《中亚跨国犯罪及其对我国西北边疆地区社会稳定的影响》(项目编号:
09CFX071)的阶段性研究成果。
作者在本文的写作过程中曾得到新疆维吾尔自治区高级人民法院审监庭的余亮法官,乌鲁木齐市中级人民法院民三庭的程慧玲法官,乌鲁木齐市人民法院民事审判庭古丽荚热、帕孜来提法官等人的大力支持和帮助。
他们不仅给作者提供有益的案例,还帮助分析涉外案件的疑难问题。
在此,作者特对他们表示真挚的谢意。
]
注释:
[1]唐红梅:
《新疆边贸发展前景广阔》,《乌鲁木齐晚报》2009年9月4日。
[2]尹树广、屈伟:
《中国商人落入钢铁陷阱》,《环球文萃报》1995年11月19日
[3]于海波:
《这家合资企业跨了》,《环球时报》1997年5月18日
[4]《中哈边境贸易和社会情况调查报告》,《中亚研究》1995年第4期
[5]《吉木乃在哈国首起债务案胜诉》,《乌鲁木齐晚报》1997年12月22日
[6]根据在天山区人民法院审理涉外案件的法官提供的资料,该法院在2007年办理10起涉外案件(主要是涉及中亚国家的案件),2008年办理15起涉外案件,而截至2009年10月,已办理25起此类案件
[7]江伟主编:
《民事诉讼法》(第3版),高等教育出版社2007年版,第520页
[8]在新疆的各级法院系统内迄今为止无一件涉及中亚国家的经贸纠纷案件适用国际公约以及中国与中亚国家之间的民事司法协助条约进行解决的实践。
这主要是因为通过国际公约、双边条约来解决环节特别烦琐、所需周期也很长,案件因此而拖上一两年是非常常见的事情
[9]目前,新疆乌鲁木齐市中级人民法院一般采用在《人民法院报》上刊登公告的方式送达诉讼文书。
以前他们也曾经尝试过通过最高人民法院、外交部向对方国家的使领馆、外交机构进行转交,最终再通过外国的这些机构来送达给涉案当事人。
但这种做法在实行了一段时间之后,因为所需周期太长而不得不停止执行,改用当前这种在报纸上刊登公告的形式
[10]据笔者所了解到的情况,为了避免这种问题的出现,国内一些地方的法院,如南京市中级人民法院,对“边控措施”的申请制定了一些限制性的条款,规定“边控措施”申请人必须提供相应的经济担保,承担“边控错误”的经济赔偿责任等。
虽然它在实践中的效果究竟如何还有待于进一步观察,但是这种做法不失为解决此类问题的一种有益尝试
[11]陈兴良、周光权:
《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第58页
[12]范愉:
《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第70页
[13]江伟主编:
《民事诉讼法》(第3版),高等教育出版社2007年版,第234页
[14]廖中洪主编:
《民事诉讼法学》,厦门大学出版社2006年版,第400页
[15]中国现代国际关系研究所民族与宗教研究中心:
《上海合作组织——新安全观与新机制》,时事出版社2002年版,第10页
[16]吴英姿:
《“大调解”的功能及限度——纠纷解决的制度供给与社会自治》,《中外法学》2008年第2期。
《俄罗斯中亚东欧市场》2010年第7期
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