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论冲突规范的工具性价值

T3-1

总第91期

2007年3月

甘肃政法学院学报

JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw

GeneralNo.91

Mar.,2007

收稿日期:

2006-02-28

作者简介:

杨利雅（1973-）,女,辽宁海城人,辽宁工程技术大学副教授,主要研究方向为民商法学、国际私法学。

论冲突规范的工具性价值

杨利雅

（辽宁工程技术大学政法系,辽宁阜新123000）

　　摘　要:

冲突规范素有“桥梁法”之称,但人们在研究其价值的时候却大多关注其目的性价值。

冲突规范的价值实现过程

是动态的,在冲突规范的价值系中不仅包括目的性价值,还包括工具性价值。

本文从冲突规范结构和属性的特点、冲突规范

与实体规范的关系及冲突规范在国际法领域的特殊作用方面对冲突规范的工具性价值进行了一定的研究和探讨。

关键词:

冲突规范;目的性价值;工具性价值

中图分类号:

DF97　　　文献标识码:

A　　　文章编号:

1007-788X（2007）0220096207

TheValueoftheConflictRules

YANGLi-ya

（DepartmentofLaw,LiaoningTechnicalUniversity,Fuxin,123000）

Abstract:

Althoughtheconflictrulehasthenameof"bridgelaw",thepeoplepaymoreattentiontothetar2

getvaluewhentheystudyit.Therealizationprocessofthevalueoftheconflictlawwhichconcludesnot

onlythetargetvalue,butthetoolvalueforofthevalueisshifting.Thisessaydiscussesthestructureand

thecharacteristicoftheconflictrule,therelationshipoftheconflictruleandthesubstantiveruleandthe

specialfunctionoftheconflictruleintheinternationallawforthefurtherstudythetoolvalueofthecon2

flictrule.

Keywords:

conflictrule;thetoolvalue;thetargetvalue

在二十一世纪的今天,科技和经济的发展使地球上人与人之间的联系越来越紧密了。

这种生活方式的

变化,必然也会加剧人们在法律上的交流和冲突。

这些冲突可能仅仅是对于利益的追逐引起的,也可能是因

为习惯的差异和彼此的不理解造成的。

对于市民社会发生的民事法律冲突在13世纪的时候,意大利的法学

家就创制出了一种特殊的解决方式———冲突规范。

对于市民社会最普遍的社会关系———民事关系,发生的

法域冲突,法学家们却采取了最不普通的解决方式———冲突规范。

“冲突法的领域,是一片沉闷的沼泽地,布

满颤动的泥潭,居住在那里的是一些有学问但性情古怪的教授,他们用一些奇怪难懂的行话来建立关于神秘

问题的理论”[1]冲突规范以及其所代表的国际私法在法学领域被认为是很空灵的东西,“国际私法是很难以

掌握的,它是法律科学中最令人困惑的问题之一。

一般法官,当面临一个冲突法问题时,会感到几乎完全迷

茫,甚至像一个落水者,要去抓住一根稻草。

”[2]从客观上来说,是涉外民事交往的不普遍阻碍了人们对冲突

规范的认识;从主观上来讲,也是法学家们人为地使冲突规范成为“阳春白雪”的。

经济全球化的今天,阻碍

冲突规范普遍化的第一种原因似乎是不存在了,但对于冲突规范在法学体系中的价值尚存在再认识的必要。

当然这种地位和作用的认识还必须从冲突规范的价值谈起。

　　一、法的价值系与工具性价值

我们经常说法是多维的,有易于为人们所感知的法律规范,也有无形的法律意识和法律文化。

但在众多

的法律现象中,处于灵魂地位的却是法的价值。

它不仅支配着实在法的制定,人们法行为的选择,而且引导

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着法律的发展取向。

对于冲突规范价值的研究在国内可以说是从上个世纪才刚刚开始,人们把主要的精力

都放在了对冲突规范目的性价值的研究和探讨上,却忽略了冲突规范的另一个价值———工具性价值。

（一）法的价值系

“法的价值就是法这个客体（制度化的对象）对个体、群体、社会或国家的需要的积极意义和一定的满足。

一种法律制度有无价值、价值的大小,既取决于这种法律制度的性能,又取决于一定主体的需要,取决于该法

律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。

”[3]在这个法哲学意义上的概念中,我们可以看出,法的价值既

有主观性的特点（不同主体,主体的不同层次对其认识可能是不同的）,也有客观性的特点（法的不同属性、功

能和存在形态,价值会不同）。

但我们同时也应当注意到,法的价值的这种主客体关系并不是静止不变的,法

是发展的,法律现象是不断变化的,这样就会出现客体主体化和主体客体化的现象。

法的价值存在于主体与

客体的关系中,也就是说存在于法与主体的相互作用和影响下。

“价值活动就是价值实现过程,是从自在价

值,到自为价值,再到创造价值,再到实现价值的过程,自在价值是价值活动的逻辑出发点,价值活动的实际

出发点是从自在价值到自为价值的过渡,即对价值的认知与评价。

价值的认知与评价是价值活动的第一个

阶段;价值的认知与评价是为了创造和实现价值,要实现价值必须先创造价值,价值创造是价值活动的第二

个阶段;而价值实现是价值活动的第三个阶段,也是价值活动的终点。

”[4]这是对价值活动过程逻辑顺序的表

述的。

法律的价值实现过程是一个动态的过程,这个过程在法律上应当称为价值法律化或法律价值化理

论。

[5]价值法律化就是主体对法律的需求通过法律规范或法律条文的方式表现出来,法律价值化就是客体化

的法律对主体需求的满足,这个过程也就是将潜在价值变成实然价值的过程。

综合上述分析,我们可以看出法的价值的多维性和动态性。

这种多维性和动态性决定了法的价值作为

一个系统而存在,可以根据主体、客体及价值运动的不同层面划分出不同的子系统。

按照法的价值运动的特

点则可分为目的性价值和工具性价值。

法的价值系统必然包括价值目标和构成这种目标所必须的价值手

段,不同的部门法价值体系中也必然包括目的性价值和工具性价值。

不同部门法的最终的目的性价值构成

了法的目的性价值,而法的最终目的性价值和其他规范的最终目的性价值则构成了人的价值———人的全面

发展。

（二）工具及工具性价值

工具有两种含义:

一是,泛指从事劳动,生产所使用的器具;二是,比喻用以达到某种目的的事物。

[6]法的

工具性价值是指实现或是中介目的性价值而存在的价值,或者说,是法为满足主体需要,通过丰富多彩的法

律实践并借助法客体属性展现出来的执行一定职能的价值系列。

[7]由于其存在的目的决定了法的工具性价

值具有以下几个特点:

1.手段性。

法本身是一种意识,通过一定的客观载体显示出来并通过其实践来达到主

体———人的一定理想和目的。

它的作用和功能主要是主体实现目的的一种手段。

2.灵活性。

虽然目标是既

定的,但是由于法所要面对的客观条件是多变的,同时法自身又具有一定的复杂性,就意味着实现目标的手

段必须是灵活而多样的。

3.过程性。

“工具”是为了“目的”服务的,甚至是为了实现“目的”的某个阶段服务

的。

这样“工具”就会伴随“目的”的实现而消亡。

4.条件性。

其发生作用必须以一定条件的存在为前提。

作为法的工具性价值主要是指法为了达到“正义、秩序、利益”等目的时,所具有的“确认、分配、衡量、保

护、认识”等价值。

（三）目的性价值和工具性价值的辩证关系

法的目的性价值和工具性价值是对立统一的。

对于“目的”和“工具”关系的认识,最早要从“道器论”谈

起。

《易·系辞》:

“形而上者谓之道,形而下者谓之器。

”在这里“道”是无形的,是事物的道理或规律;“器”是

有形的具体事物。

“道”与“器”既是相对的,又是相互联系的。

王夫之《周易外传》:

“无其器则无其道。

”就是

说,有“器”才能有“道”“;器”是第一性的“,道”是第二性的。

到了清末“,道器论”有了进一步的发展,形成了

洋务派指导纲领的“体用论”。

王韬《韬园文录外编》:

“西法,非不可用,但当与我相辅而行可已”,强调“明体

达用,本末兼赅”。

陈炽《庸书·外篇·审机》“道与器别,体与用殊”《,庸书·内篇·学校》“兼攻西学,体用兼

备”。

“体用论”最具代表性的是张之洞的《劝学篇》:

“中学为内学,西学为外学;中学治身心,西学应世事。

”

（《张文襄公全集》卷二O三）在这里“体”指的是根本原则;“用”则是具体方法。

“体用”是相辅相成的关系,

“无体何以立,无用何以行?

”《（盛世危言）自序》

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对任何一个价值系统进行审视,我们都会发现它的目的性价值和工具性价值。

正如马克思所说的在“市

民社会中,每个人都把别人视为实现自己利益的工具,但实际上他把别人作为工具的时候,自己也成为了别

人实现其利益的工具”的道理一样,不同部门法的目的性和工具性价值具有一定的相对性,在一定条件下也

是可以转换的。

我们在进行法学研究的时候,通过“目的”选择“工具”;但同时,我们也按照“工具”修正自己

的“目的”。

也就是说“目的”和“工具”是我们为了明确它们的相互关系而设定的,其中并无主要、次要的地位

之分。

　　二、冲突规范结构和属性上的工具性

“价值客体是价值主体活动的对象,是主体价值活动的对象,并非任何客体存在物都是价值客体,只有作

为价值主体对象性活动指向的对象,才是价值客体。

而客体作为一个系统是多方面的,多层次的,真正作用

于主体产生实际效应的是客体的结构、层次、属性、功能与文化内涵。

”[8]所以,冲突规范的结构和属性在某种

程度上决定着冲突规范的价值。

（一）冲突规范结构上的工具性

冲突规范的结构不同于一般的法律规范:

一般的法律规范在逻辑结构上或者由三部分（假定、处理和制

裁）构成,或者由两部分（行为模式和法律后果）来构成。

也就是说一般的法律规范首先都是对一定条件下主

体的行为模式进行概括性的阐述,然后再给出这种行为模式所带来的肯定或否定的法律后果。

以达到对主

体行为的指导、预测和评价,最终实现立法者的立法目的;冲突规范则是由“范围”（Category）和“系属”（At2

tribution）两部分构成。

“范围”是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或是所要解决的法律问题,“系属”

则是规定冲突规范所调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题所应适用的法律。

在冲突规范的“系属”

中包含着一个及其重要的因素,叫作“连结点”（Connectingpoints）。

“连结点”是将特定的民事关系和某国

法律连结在一起的媒介或纽带。

如冲突规范“系属”中的当事人本国法、物之所在地法、行为发生的地法等

等,有时也叫作“连结因素”或“连结根据”。

“它的作用主要表现在两个方面:

1.连结不同对象,指根据不同的

连结因素,连结与其有内在联系的法律关系,即连结冲突规范的“范围”部分;2.连结应该适用的法律,即根据

所选择的不同连结因素,确定适用与其有特定联系的法律。

”[9]从形式上看“,连结点”是将某种法律关系与特

定法律规范连结起来的桥梁和纽带,实质上,它反映的是这种法律关系与特定地域之间内在、实质的联系。

国际私法的最终目的在于调整具有涉外因素的民商事法律关系。

连结点的这种“桥梁”和“纽带”作用,

就在于提供给法官可选择的、多样的冲突规范,来达到确定准据法,并用选定的准据法来解决这种涉外的民

商事冲突的目的。

国际私法有“桥梁法”之说,实际上指的就是冲突规范这种在结构上的“桥梁性”。

也正是

这种“桥梁”最终使涉外民商事法律关系找到了应适用的法律规范。

（二）冲突规范属性上的工具性

虽然人们已经习惯于将冲突法称为冲突规范,似乎其是法律规范的一种,还有相当一部分学者将冲突规

范与“实体规范”及“程序规范”并称。

但从法律的构成上来讲,它并不应当属于“法律规范”而是应当属于“法

的技术性规定”。

对冲突规范进行分析我们不难发现,它与法律规范有着本质的区别:

首先,在冲突规范中并

未设定任何新的权利或是义务。

只是给法律冲突的适用指出了一定的方向,给某类法律关系或是某类需要

解决的法律问题与特定法律起到一个“中介”的作用;其次,冲突规范的确定性很差。

冲突规范虽然为某类法

律关系或是某类需要解决的法律问题与特定法律起到一个“中介”的作用,但是由于“识别”、“反致”、“转致”

及“公共秩序保留”等制度的存在,使这种法律很难对行为主体起到“指引”、“预测”等规范性作用;再次,冲突

规范的适用具有过强的专业性。

由于冲突规范在适用过程中不仅要考虑到法律识别等专业性需求极强的技

术,而且还很可能进行政府利益分析、功用分析及比较损失等特殊的方法。

在这种条件下一个没有专门的法

律知识,甚至法律知识的掌握的比较狭隘的人都很难进行冲突规范的合理适用。

即使在市场经济及法制比

较发达的美国,冲突规范距离人们生活的距离也比较远。

“令人惊奇的是律师界只有少数专职从业人员了解

这一学科⋯.”。

[10]

法的技术性规定（也称法律技术）,一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法,如

表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律内进行法律推理的方法等。

随着社会分工的日

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益强化和法律职业的日益专业化,法律中的技术性规定也必然增多,并且不断强化和发展。

冲突规范所起的

作用就是辅助实体规范或程序规范的适用。

1.冲突规范并未为当事人创设任何权利或义务,只是规定的特

定国家的某种规范的适用条件。

如“当事人本国法”在确定“当事人行为能力”时适用。

2.从法律适用上来

讲,冲突规范提供的“法官裁判规则”的性质远远大于“当事人行为规则”的性质,因为其有太强的“弹性度”和

“专业性”。

　　三、冲突规范适用上的工具性

冲突规范（conflictrules）是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法

律的规范。

因此,它又叫法律适用规范（ruleofapplicationoflaw）或法律选择规范（choiceoflawrules）。

[11]

从这个对冲突规范的定义,我们可以看出冲突规范与各国国内民事法律的关系。

冲突规范是为了法律适用

或法律选择而存在的,更明确的说,是为适用或选择民事法律而作为工具而存在的。

（一）冲突规范相对于民事实体规范适用上的工具性

1.冲突规范为内国民事实体法的域外适用创造了条件。

民法是市民社会的第一法,是“将市场经济的基

本规则直接译成的法律。

”甚至有“万法之法”之称。

的确,民法自罗马法时开始,“民法规范集中体现了人类

社会文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求”,[12]因而得到了极大的发展,形成了成熟

而庞大的理论体系。

但是,由于经济生活的日益全球化,各国民事法律几乎都承认了外国人的民事法律地

位,同时又存在着各国民事法律的规定不同及内国在一定条件下承认法律的域外效力,这样对于一些具有涉

外因素的法律关系就会产生法律适用上的冲突。

“从法学角度论,国际社会由不同的法域组成。

每一法域内部都存在个人之间或个人与社会之间的利益

关系,每一法域都有调整这种利益关系的法律。

当这种利益关系超出一法域而产生时,即呈现出构成这种关

系的各要素分别属于不同法域的状况。

由于这些要素分别受各自法域法律的支配,就使这种利益关系同时

涉及的现象应被称为‘法律冲突’。

”这在一定程度上影响了内国民商事法律效力范围的确定和司法上的适

用,造成实体规范适用上的不能和实施上的无效。

这种法律冲突实际上在法律产生的时候就出现了,只是由

于当时经济交往的限定性,人们还没有认识到处理这种冲突的必要性。

[13]世纪地中海沿岸商事活动开始逐

渐增多,这种冲突给人们生活带来的不便日益明显起来。

在巴托鲁斯的法则区别说产生之前,各国按照自己

的属地原则来处理这种法律冲突。

这种处理方式不仅不能保障当事人依照他国法律已经取得的权利造成司

法上的不公正,而且往往会阻碍国际民商事交往。

于是法则区别说的学者开始寻找解决众多小城市国家之

间冲突的方法。

他们将本地法分为物的法则、人的法则或混合法则,每一种法则解决不同的法律冲突。

这样

实质上是给众多的内国民商事规范明确了在具有涉外因素的条件下的适用。

以后出现的众多冲突规范的学

说,无论是法律关系本座说还是最密切联系说、意思自治说等等,实际上也都是在研究哪一国家的内国民商

事法律对于某种含有涉外因素的民商事法律冲突更公平和正义。

从客观上来说,冲突规范解决的就是内国

民商事实体规范的适用问题。

2.冲突规范对于国际统一实体规范的补充性和救济性。

冲突规范是为了解决法律冲突而产生的。

实际

上,法律冲突的产生最终根源于跨国利益关系的冲突。

这种利益冲突首先以个人利益与国家利益冲突的方

式在法律上的体现,而后又以国与国之间的利益冲突在法律上体现。

对于这种法律冲突有两种解决方式:

一

种是直接的调整方式,即制定统一实体规范,直接规定当事人的权利与义务,也就是在国际条约或是国际惯

例中确定当事人的权利和义务。

这种方式可以将当事人之间的利益纠纷直接、准确、迅速的解决,并且可以

避免法律冲突的产生,同时也可以避免冲突规范适用上的障碍。

“公道要求不论诉讼在什么地方提起,判决

总是一样的”。

[14]冲突规范在形式上似乎是可以平等地选择和适用内、外国法,但各国实体法的差异很大,要

每个国家的法官除了熟悉本国法以外,还必须熟悉所有外国法,这几乎是不可能的。

同时,各国的冲突规范

对于某类法律关系法律适用的指向也并非是一致的,因此不同国家法院对案件的判决结果就可能不一致。

在这种情况下,冲突规范不仅没有解决利益冲突,很可能还会带来新的冲突。

所以统一实体规范一直是国际

私法学者和各国法律工作者所努力追求的目标,这些努力取得了一些的成果。

从19世纪以来,在国际贸易

方面出现了许多国际公约和国际惯例,例如《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事通则》等等。

这些实

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体规范客观上不仅在调整涉外民商事法律关系中,对解决法律冲突起到了重要的作用,而且对各国国内立法

也起到了重要的借鉴作用。

在解决某一涉外民商事法律关系时,统一实体规范和冲突规范只能选择一种适用,不能同时适用。

在一

般情况下,如果两者并存,则要适用统一实体规范。

冲突规范只是在没有统一实体规范时起到补充性适用的

作用,或是在当事人通过意思自治排除了统一实体规范的适用时起到救济的作用。

可以设想,随着科技的发

展,人们交往的日益频繁和普遍,在世界范围内会实现民商事法律的协调一致。

在这种情况下,冲突规范也

会随之消亡。

但是这个过程将会是相当漫长的。

各国家和民族民事习俗的差异,个人利益向国家利益的转

化,都会阻碍这一过程的完成。

冲突规范对统一实体规范的补充作用和救济作用必然会长期存在。

（二）实体法决定着系属的选择

1.实体法的性质决定着系属公式的选择。

冲突规范的目的在于确定准据法以解决国际民商事法律冲

突。

确定准据法必然需要通过系属中连结点的指向来完成。

将系属从冲突规范中分离出来,并按照共同规

则加以抽象和归类就形成了系属公式。

冲突规范从13世纪开始进行的各种理论和实践上的探索,确定的各

种法律选择方法,都是建立在以实体法性质分析的基础上的。

其中最具有代表性的应当是巴托鲁斯的法则

区别说———他直接主张以法则的性质来确定法律选择。

鉴于民法分为“人法”（调整人身关系的法律）和“物

法”（调整财产关系的法律）两大类,将系属直接确定为“人身关系应适用当事人的属人法,财产关系应适用财

产所在地法。

”巴托鲁斯的“法则两分”的方法并不十分科学,因为不仅在法则的对象上没有人与物的绝对划

分,而且在法律适用的逻辑上也应当是根据社会关系来确定应适用的法律而不是相反,但巴托鲁斯所确立的

法选择的方法对后世涉外民商事法律适用产生了深远的影响。

“民法对一般民事关系的调整是以民事关系的基本特征为依据的。

因此,法律选择法（这里所说的法律

选择法就是我们通常所说的冲突法）在调整超国家民事法律关系时,也必须以一般民事关系的特性为依据,

同时还必须顾及民事关系处于超国家状态下所具有的特性。

只有这样,法律选择法才能在调整超国家民事

关系时以公正、合理的结果实现其价值。

如果无视民事关系的基本特征,法律选择法对超国家民事关系的调

整就缺乏针对性,难免会给当事人利益造成损害,导致超国家民事关系的无序,从而破坏法律选择法自身价

值、以至冲突法价值的实现。

”[15]正是由于这样的原因,对债法这样以任意法为主的规范确定系属的时候就

应当以“意思自治”为主;而对婚姻家庭这样更多涉及到社会公共秩序的规范确定系属的时候就应当注意“场

所支配行为”的特点;在一个法律关系由于涉及不同方面,可将其分割来确定不同系属。

2.实体法的价值取向决定着系属的选择。

从近代民法到现代民法,其价值取向经历着从实质正义向程

序正义的转化。

这其中包括从一般抽象人格到人格的具体化,从契约自由到对契约自由的限制,从过错责任

到严格责任的演变等等。

这种实体法价值取向的变化也影响到了冲突规范系属的选择。

例如,现代侵权行

为冲突规范系属的确定改变了传统的“侵权行为适用侵权行为地法”的模式,而是将侵权行为类别进行了具

体的划分,并且对其中的弱势群体（如消费者）赋予了更多的选择法律的权利来达到最终意义上的平等也就

是实质上的正义。

1988年《瑞士联邦国际私法法规》第135条规定:

“由产品责任引起的侵权之债,受害人可

选择侵权行为人营业地或习惯居所地国家的法律,或产品所在国法律。

”第139条规定:

“由传播媒介对个人

人格的损害而引起的侵权之债,受害人可选择受害人习惯居所地法、加害人营业地或习惯居所地法、损害结

果发生地法。

”等等。

　　四、冲突规范在国际法领域内特殊的工具性

（一）国际法的困惑

国际法从它产生的那一天起,一直困扰着法学家们。

虽然国家法有法律之名,但并没有国际法之实———

没有国际的立法、司法组织,没有有组织的制裁。

如果按照新分析法学派哈特的观点,国际法只有主要规则

而没有次要规则,造成国际法体系不完善。

在一个复杂的社会中,哈特将法律规则分为主要规则和次要规

则。

主要规则设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否,次要规则授予权利。

主

要规则是主要的,次要规则依附或辅助主要规则,因为根据次要规则,人们可以引进新的主要规则、或修改、

取消原有的主要规则,或决定主要规则的范围或控制其实施。

次要规则分为三种:

第一,承认规则,通过承认

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规则的承认,即授权,主要规则才取得了法律效力;第二,改变规则,即授权个人和集团实行新的主要规则,取

消旧的主要规则,包括授予公权和私权;第三,审判规则,即授权个人或机关就一定情况下某一主要规则是否

已被违反,以及应处何种制裁