司法独立制度和理论的发展.docx

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司法独立制度和理论的发展

司法独立制度和理论的发展

　　一、西方国家司法独立制度和理论的发展　　司法权是国家统治社会最重要的权利，在古代社会，统治者都要亲自控制和行使审判权，从而使审判权与行政权军事权等密切结合在一起，这就是所谓诸权合一的体制。

在古代巴比伦，“司法权与性质权是密切结合的，王国中国王拥有最高审判权”。

在印度，“国家形成初期——由国王掌握最高审判权，国家的最高法院也就是国王本人的法院”[xiv].然而，在古罗马时期，已开始产生自然法思想，裁判者要追求自然正义的观念已经出现，该观念曾在中世纪成为英国的法官对抗王权要求司法独立的重要理论，尤其需要指出的是，古罗马时期已出现了对国家权利进行划分的理论，如根据一些学者的考证，在二千年前的古罗马时期，曾经产生过分权理论。

如普里比亚士（Poly-bius204-123B.C）曾于公元前767至公元前151年著有《罗马史》一书，其中叙述了罗马人在执政官、元老院、平民会议之间的权力分离与制衡问题，[xv]然而，罗马就会始终未形成一套完整的、独立的司法制度，而司法权与立法、行政权也并没有严格区分。

例如在罗马早期无老院控制着司法权，罗马帝国建立以后，罗马皇帝曾将审判权授予罗马境内的一些行政官吏，而由皇帝保留上诉审判权。

在帝政时期，罗马皇帝完全控制了审判权。

[xvi]所以，罗马社会曾形成了一套对后世影响深远的体系完整的法律制度，但并没有形成一套对后世产生影响的独立的司法制度。

　　日尔曼人的入侵导致罗马帝国的崩溃，整个西欧进入黑暗的中世纪。

随着土地分封制度制度的建立，土地的私法权力与公法权力密均结合在一起，审判权也成为各封建领土的特权。

虽然国王对全国的领土仍保留了名义上的审判管辖权，但由于分封制度的结果使审判权被割裂，国王在事实上已丧失了审判权。

除封建领主享有绝对的审判权以来，教会的审判权也随着罗马基督教会势力的发展而及以形成，且审判管辖权的范围也逐渐从审理有关仪式、信仰与纠纷而扩大至有关婚姻、亲属、遗嘱合同等案件。

[xvii]教会的审判权逐渐形成为与领主的审判权相抗衡的权力。

由于中世纪司法审判权的分裂及与对土地的权力相结合，审判程序也极为简单且不合理，因此一直不存在所谓合理的、独立的司法制度。

　　值得注意的是，英国在1066年诺曼人征服以后，国王建立了王座法院，形成了中央审判机构，同时聘用了一些通晓罗马法的人士担任法官。

从13世纪开始法官主要从资历较深且出类拔萃的律师中选任，因此具有较高的素质，他们与律师一起建立了自己独立的法律职业组织（在伦敦称为“法庭学院（Innofcourt））”，并不断排除外来的干预，以至后来受发展到敢与王权对抗。

自十六世纪：

“大法官不在是国王的听忏悔者，也不是教会人士，而越来越经常地是一个法学家。

他以真正法官的身份审查成交给他的请愿书。

-出于对正义与良好管理工作的关心，英国君主在这个时期对大法官法院优遇有加”[xviii]，普通法的法官在创造普通法和衡平法中发挥了核心作用，17世纪初，英国王座法院的首席大法官爱志华·柯克（Edwardkock）曾经与国王詹姆斯一世之间进行了一段精彩的对话：

　　詹姆斯一世：

依朕意，法是以理性为基础的，故朕及他人与法官具有同样的理性。

　　柯克法官：

不错，陛下具备伟大的天赋和渊博的学识。

但是陛下并没有研读英格兰领地的各种法规。

涉及臣民的生命、继承、所有物或金钱等的诉讼的决定，不是根据自然理性，而是根据有关法的技术理性和判断。

对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术。

　　詹姆斯一世：

如此则国王被置于法律之下，汝等的主张应当以叛逆罪论处！

　　柯克法官：

布莱克彤有句至理名言：

“国王贵居万众之上，却应该受制于上帝和法律”[xix]

　　一些学者从柯克法官多次冒着生命危险而与国王抗争，以排除国王对司法的干预的行为中，得出英国在中世纪已形成了独立的司法，这一观点显然是不妥当的。

因为在这个时期，司法权仍属于王权的一部分，且国王和行政长官（majastracy）仍享有对法官予以自由任命和解除的权力，司法的独立程度是很有限的。

在中世纪以后，英国对外加强殖民主义和炮舰征服政策，在国内逐渐形成了议会制和独立司法制，两者相辅相成，互相制横，为英国在十八和十九世纪的繁荣和发展发挥了最重要的作用，正如法国学者达维德所指出的：

“一个完全独立于高度受到尊重的司法的存在，是英国各项制度充分发挥作用所必不可少的，为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有利的贡献”[xx]，而在大陆法系国家，虽然也实行议会制和三权分离，但司法体系内部仍然具有较强的行政色彩，法官并不能完全摆脱来自于上级法院的干预，因此其独立性受到了更多的限制。

　　除英国以外的其他西欧国家，在中世纪并没有形成独立的法律职业阶层。

值得注意的是，在法国随着王权的扩张，导致13世纪法国最高法院的建立。

国王曾任命一些通晓罗马法的专攻法学的人士担任法官，尽管在此之后法国的司法极为黑暗、腐败，但亦有法官因受优古（Hugunot）的抗权理论的影响，曾拒绝适用君主的法律，[xxi]并阻碍官员们实施国王的法律，可见法国的司法已具有一定程度的独立性。

然而司法权常常表现的过于专横，且极为腐败。

正是针对法国***前司法专横的现象，孟德斯鸠在其三权分立主张中，强调司法机关必须自觉适用立法机关创制的法律，只能充当“宣告法律的喉舌”的角色。

　　17世纪，被称为代表农民和小资产阶级利益的“平等派”领袖李尔本（1614—1657年）曾针对黑暗封建专制主义大胆提出行政权与立法权分立、反对行政干预司法。

与此同时，英国著名的哲学家哈林顿（JamesHarrington，1611—1677）在其名著《大洋国》中自称“一个共和国的自由存在于法律的土国之中，缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政”。

[xxii]而建立法治共和国，必须采取“均势”原则，实行权力分立，因为“主权是一个必不可缺的东西，然而又是个十分骇人的东西。

这正象火药对于士兵一样，可以使他安全，也可以使他遭受危险”。

[xxiii]哈林顿实际上已提出独立的司法的概念，[xxiv]但并没有对此作详细的叙述。

　　被誉为西方法治主义奠基人的洛克在其传世之作《政府论》中，系统地阐述了分权理论。

他认为为保障个人的自由，法治社会的政治权力，在法律上应是有限的、立的和负责任的。

对政治权力应划分为立法权、执行权和对外权，并由不同的部门执掌。

洛克认为司法权只是执行权内容，执行权应对立法权负责，并应受议会的监督。

可见洛克为提高国会地位并抑制王权，分强调立法权的重要性。

尽管他认为法律的执行和司法的保障乃是关系宪政的生存和稳定的问题，但他并没有提出系统的司法地位理论。

　　然而，哈林顿、洛克等人的宪政理论对英国宪政制度的产生和发展是不无影响的。

1688年的英国“光荣革命”使英国资产阶级革命与新贵族的妥协而告终。

同年，国会通过了“权利法案”。

其中对王权实行了一系列限制（如规定英王非经国会同意不得征税募捐等），同时规定非经法的命令，任何人不受监禁，行政不得干预司法。

“权利法案”以法律形式初步确认了司法的独立。

1701年英国颁了“王位继承法（Actofsettlement），为保障司法的独立，其中专门规定实行法官终身制和法定薪金制，确认法官具有良好的行为便可终身任职，从而使司法独立的宪政制度则获得了制度上的保障。

普通法之父布莱克斯通（Blackstone）于1765年在总结英国法的经验时曾指出了司法权与立法权分立的性，在于：

”在所有暴虐的政府里，最后的行政长官，或制定和执行法律之权利置于同一人，或同一群人，或此两权结合在一起时，就没有公众的自由可言“[xxv]（司法需要独立，）法官的任务便是发现并宣告法律。

[xxvi]

　　在政治和法领域第一次系统阐述司法独立理论和原则的人，应为法国著名政治哲学家和法学家孟德斯鸠（CharlesLouisdemontesquieu，1689-1755）。

孟德斯鸠认为，为了保障人民在法律下的自由，必须对权力进行限制和制衡。

因为自由只是在“国家的权力不被滥用的时候才存在。

但是一均有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到需要遇有界限的地方才休止”[xxvii]“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。

[xxviii]为此，孟德斯鸠设计了“三权分立”和制衡理论。

他提出：

“每一个国家有三种权力：

（一）立法权力；

（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力”。

“我们采纳者为司法权力”[xxix]这三种权力应交给不同的机关或个人行使。

而分立的国家权力应实行相互制衡、相互约束。

孟德斯鸠在国家权力中引申出了独立的司法权概念，而且把司法权力作为一种独立于行政权力的国家权力加以强调，这乃是前所未有的理论。

[xxx]从分权和制衡出发，孟德斯鸠主张：

“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制是暴虐的法律，并暴露地执行这些法律。

如果司法权不同立法权和行政分立，自由也就不存在了。

如果司法权与立法权合而为一，法便把握有压迫者的力量。

”[xxxi]孟德斯鸠关于三权分立与制衡、司法权独立的观点，不仅为法国所采纳，而且奠定了整个资产阶级政治学的理论基础，成为西方国家的普遍采纳的宪政体制。

　　值得注意的是尽管孟德斯鸠强调三权分立，但他认为法官只能充当“宣告法律的喉舌”的角色。

而18世纪以卢梭等人为代表的启蒙思想家宣扬“人民主权”和“议会制订法至上”，法官只是成为了不具生命的“法律的口舌（bouchedelaloi）”，在这种理论影响下，西欧国家虽采纳三权分立体制，但仍然坚持“议会至上”、立法权优越的观点，这也正是英国至今仍不采纳美国的司法审查制度的重要原因。

然而，在美国，其宪政体制完全接受了三权分立和制衡理论，却并没有接受立法权优越的观点，而独立司法权甚至此立法和行政优越，此种结构确与美国开国元勋杰弗逊和汉密尔顿的思想有关。

　　托马斯·杰弗逊（ThomasJefferson，1743-`1826）深受卢梭等人的“人民主权”思想的影响，在其起草的《独立宣言》中反复宣称人民是国家权力的源泉，在设计美国的宪政体制时，杰弗孙又深受孟德斯鸠的学说的影响，极力主张三权分立和制衡。

他认为如果权力集中由某个国家机构行使，“即使他们是由我们选举，也不会有什么益处。

一个选举的专制政体并不是我们争取的政府；我们所争取的政府不仅以自由的原则为基础，而且其权力也要在地方行政长官的几个机构中这样划分并保持平衡，以致没有一种权力能超出其合法限度而不对其他权力有效地加以制止和限制。

[xxxii]杰弗逊认为司法独立是必要的，发挥司法的功能是调和联邦制度的一种工具，但按照三权分立原则，司法机构不可解释宪法实行司法审查，否则将导致司法，破坏三权分立体制[xxxiii]，在这一点上他与汉密泰顿的观点是完全不同的。

　　美国宪法汉密尔顿（AlexanderHamilton，1757-1804），虽然与杰弗逊在许多观点上存在着分歧，但他认为如果不实行分权制衡，人民的自由则不复存在。

而“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要的法定手段和个人的主动。

在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。

野必必须用野心来对抗。

”[xxxiv]然而，与杰弗逊的观点不同之处在于，汉密尔顿不仅强调司法独立，而且特别强调司法权在对立法、行政部门方面的制衡作用。

他认为，在三权分立体制下，司法部门是最脆弱的一个部门，它既不掌握钱包，也无法支配武力，既不能指挥社会力量，也不能支配社会线索。

司法部门不可能顺利地攻击其他任何一个部门，也就十分难能可贵了。

根据司法功能的性质来看，它对宪法所规定的人民政治权利的威胁性最小，属于危险性最小的部门，为了在三权中实现权力平衡和制约，应当使司法机构掌有司法审查权力，因为法院的存在，就是要宣布一均违反宪法本意的法案无效。

当然法官在行使司法审查权时，必须注意民意。

因为司法审查并不是使司法权优于立法权，而也是说当议会在其通过的法案中所表现的意志，与人民在宪法顺所表现的意志相冲突时，而不是以议会们意志为准[xxxv].汉密尔顿强调法官终身制是保障司法独立的重要措施，他主张只要法官“行为正当”便应长期任职，不可撤换。

法官也应当享受优厚的待遇，其薪俸在任期内不得减少。

法院应由法官组成，法官在忠实履行职责时才能任职，对行为不当的法官，可以由国会进行弹劾。

可以说，在18至19世纪初，真正系统、全面地阐述司法独立理论的人，应为汉密尔顿。

其许多重要思想不仅在美国宪法中得到明确规定，而且也为美国司法的实际采纳。

特别是汉密尔顿关于司法审查的理论在19世纪初被美国法院实行采纳以后，极大地增强了司法独立，同时也使司法的功能更为活路和突出，而美国司法的能动作用乃是西欧国家的不具备的。

　　如果说西欧、美国自18世纪开始逐渐建立司法独立制度，那么在日本经历了整个19世纪才继受这一制度。

日本在19世纪中叶也与中国相似，采取“锁国政策”，政权结构上采取行政与司法不分的制度。

明治初年，日本朝野上下一致认识到变法图强的重要性，于是共同发起了富强的维新变法运动。

日本的变法维新包括二方面，一方面是大量继受西方法律，制订并颁行民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法典。

另一方面是按照西方式的“司法独立”制度来构建司法机构。

1971年，明治政府将刑部省及弹正台（监察机构）合并为司法省，

　　民事裁判权从大藏省移至司法省，使中央政府的裁判权均归属于司法省，但地方的裁判权仍由各地方官行使。

1872年设置中央及地方的裁判所、检事局，即检察结构），统由司法省营销，促使司法权与行政进一步分离。

1875年实行司法改革，将司法省定位为“司法行政”机构，其对案件的裁判权全部移交给大审院及各级裁判所先使，至此司法与行政已完全分离。

而至司法省成立以后，通过延聘外国学者讲授英国、法国法律，或派遣法律人才出国进修等方式，而迅速培养了一批司法人才，并逐渐形成了日本的法律职业阶层。

这个阶层的人士不断追求司法的独立，从而使日本的司法一直保持了一定程度的独立性。

[xxxvi]1891年（明治二十四年发生大市院院长儿岛性谦拒绝日本内阁要求一事，足以说明这一点。

1889年的明治宪法第57条规定“司法权由裁判所依天皇之名行使”，表明在法律上已承认司法权的独立。

1890年，日本根据宪法的规定，颁布《裁判所构成法》以进一步落实司法独立原则。

其中规定法官实行终身制，独立行使审判权。

通过上述明治时期的变法，日本国势蒸蒸日上，国力迅速增强，以致其一败满清，再败沙俄，绝非偶然。

　　二十世纪以来，世界曾经历了二次世界大战。

司法独立制度也发生了一些变化。

以德国为例。

德国虽然在18世纪使已建立了独立于行政的司法制度，但司法“仍散发着行政的气味”[xxxvii].至第一次世界大战以后，德国魏玛共和国时期的有关法律为促进司与行政和分立，承认法官不是行政官员，而是“从事审判的线公务员”。

第二次世界大战以后，鉴于纳粹时代的法官成为法西斯政权的帮凶，许多学者积极呼吁进一步加强司法的独立，尤其是要使司法与行政完全独立。

因此西德战后基本法第97条特别规定“法官应独立行使职权，并且服从法律”。

为保障司法保障司法独立而确认了法官的终身职。

基本法第97条第二款规定：

“正式任命之法官，非经法院判决，并根据法定理由，依照法定程序，在任期届满前，不得违反其意志，予以免职，永久或暂时停职或转任或其退休。

”同时也提及了法官与公务员的区别。

根据基本法的规定，西德于1972年4月19日颁布了《法官法》，进一步确认了法官的终身职、自愿退休及限龄退休制度。

尤其应当注意的是，德国在战后设立宪法法院，建立司法审查制度，从而进一步加强了司法的独立。

而在西欧及其他国家日本，澳大利亚、加拿大等国家，自本世纪以来不仅通过有关法律地一步确认了司法独立[xxxviii]而且自第二次世界大战以来，通过建立或加强司法审查制度，而促使司法权与立法、行政权进一步分离，并通过建立法官终身制、专职制、退休制、高薪制等进一步保障了司法独立。

　　美国参议院爱尔文（SamErvin）在参与调查水门事件以后曾经宣称：

“独立的司法是西方社会的最实质的特点”，是西方的民主和自由的基本保障，[xxxix]从司法独立的极端重要性可见，这一制度从根本上是为西方资产阶级的统治服务的，马克思在批判西方司法制度时曾经指出：

“如果认为立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不均实际的幻想。

既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还有什么意义呢”[xl]司法独立具有一定的虚伪性。

司法独立是按照三权分离学说而建立起来的的制度，但三权分离只是资产阶级国家权利的一种分工，正如恩格斯在评析三权分离学说时曾指出的，资产阶级“以极其虔诚的心情把这种分权看作神圣不可侵犯的原则，事实上这种分权不过是为了简化和监督国家机关而实行的日常事务的分工罢了”[xli].西方的司法独立历来是相对的，而不是绝对的，美国著名宪法学者朴莱（HermanPritchett）在其名著《罗斯福法院——1973年至1947年间的司法政治与评价之研究》一书中就指出，在美国法官特别是最高法院法官的选任，其统治阶层不可能不关心的问题。

从美国法官包括联邦最高法院大法官提命、任命的过程来看，其有一定的政治性，不可能完全摆脱政党的影响，所以司法独立是相对的。

[xlii]日本著名宪法学家小林直树也指出，在日本，最高法院法官的任命，不可能摆脱政党的影响，而实际强烈反映出执政党的意向，因此司法裁判一般不会造成政府执政党难堪[xliii].司法也并不是完全超然独立于政党和政治之外的，它最终定要统治阶级服务的。

　　二、中国司法独立的理论和制度的发展

（一）近代中国司法独立制度的发展

　　中国在长达几千年的奴隶制和封建制社会，一直维持着司法和行政不分的政权体制[xliv]司法实际上是从属于行政的，且最司法由封建皇帝所控制。

自秦朝以后，地方从司法权均由郡守、州牧、督抚、县令等各级地方行政长官兼行，州县行政长官同时也是司法长官，地方政府中的所谓专职的司法官吏（如唐代的司法参军、司法佐等）只是行政长官理讼断狱的佐吏，并设有独立的司法权限，省一级虽没有专门的司法机关，但其判决需要经省行政长官批准。

[xlv]在中央，历代均有专门的司法机关，如秦朝的大理、司寇，秦以后曾有所谓廷尉、大理寺、刑部等机构，但它们均应受制于冢宰、丞相、三省、内阁等中央行政机关，且最终要服从主或皇帝的命令。

由于司法不能摆脱行政而独立，从而助长了行政专横、妨碍了司法官依法审判，也难以实现公正的司法③。

历史上象包拯、海瑞等秉公执法，明镜高悬的清官是十分少见的。

　　自1840年鸦片战争以后，由于列强的入侵和国家的衰弱都促使知识分子开始探索西方文化，逐渐发生西学东渐现象，与此同时，西方法律文化包括西方的司法独立等制度也引起一些学者的关注。

尤其是1895年中日甲午战争以后爆发了1898年戊戌变法运动，中国维新派改良主义者力主“三权鼎立之制”作为变法改革的内容。

如严复在翻译孟德斯鸠的著作以后，极力推崇孟德斯鸠的“三权分立”学说。

他认为，采用新法制，关键的是实行三权分立。

英国的立宪能“久行不敝”，“上下相安”，其原因在于三权分立。

“所谓三权分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵害而已。

政权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而上。

”[xlvi]由于中国分司不明确，极易发生流弊，难有持平之狱。

改良派领袖康有为在其提出的变法改革的方案中便包括司法与行政分开、审判独立。

他提出“夫国之政体，犹人之身体也。

议政者譬若心思，行政者譬如手足，司法者譬如耳目，各守其官，而后体立事成”。

[xlvii]因此应按“三权鼎立三制”构建政治体制，变法图强。

“观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强，小变则亡”。

[xlviii]维新派改良主义者不仅推崇，而且还提出了比较具体的规划和实施方案，从而使这一观点在中国得到了传播。

　　与此同时，一些进步的资产阶级民主派人士也极力推崇西方的三权分立和司法独立制设。

如章太炎在考察了西方的三权分立制度以后，提出“三分其立法行政司法而各守以有司，刑官独与政府抗衡，苟傅于辟，虽达尊得行其罚”[xlix]中国要变法图强，必须实行司法独立，首先由明习法律与通达历史、周知民间利弊的人士制订法律，法律既定之后，总统不得擅改，百官不许违越，同时政府不得任意黜陟司法官吏。

司法官也不得从豪门中选任，而应由“明习法令者自相推择为之。

”可见在实行三权分立和司法独立方面，维新改良主义者与资产阶级民主派的观点是基本一致的。

　　1903年，在内外交困的形势逼迫下，腐败的晚清政府接受了变法修建主张。

1903年修律法律馆成立，由沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣。

沈家本极力主张西德与中法结合，大胆修律与立宪。

在主持制订《大清刑事·民事诉讼法》和《法院编制法》时，便极力主张仿照西方三权分立的原则建立司法与行政分立的体制和诉讼制度。

他反复强调：

“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”，并公开宣传：

“司法独立，为异日立宪之始基”[l].沈家本极力主张对官制进行改革，促使司法与行政分立。

在其努力下，自1906年开始，刑部改为法部不再兼理审判，大理寺改为大理院，负责最高审判之职，且有权解释法律，并监督各地的司法审判。

在沈家本的主持下，1907年通过了《各级审判厅试办章程》。

1910年制订了中国第一部全国性的法院组织法即《法院编制法》，该法第164条规定行政主官及检察官“不得干涉推事之审判”。

从而在法律中第一次正式确认了司法独立制度。

该法具体规定了全国法院的组织、设置、权限以及内部审判活动的职责，从而为求从制度上保障司法独立。

在沈家本的反复陈奏下，清廷在上渝中正式表示：

“自此颁布《法院编制法》后，所有司法之行政事务，着法部认真督理，嗣司后各审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉”[li]尽管这一套与行政相分离的司法制度并没有真正实行，但正如张晋藩先生所指出的，它是“近代司法制度的初步建立”的标志[lii].在清政府最后垮台之际，为阻止资产阶级革命派势力的日益高涨，清政府被迫摆出立宪的姿态。

1908年，清政府颁布《钦定宪法大纲》，1011年又颁布具有宪法性质的《重大信条》，在这二个法律中都采用了三权分立原则，且肯定了司法独立制度，但这些法律并没有也没有来得及真正实行。