第二十三章律师代理看望权纠纷案件指导手册.docx
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第二十三章律师代理看望权纠纷案件指导手册
第二十三章律师代理看望权纠纷案件指导手册
看望权的概念
看望权,又称见面交往权,是指离婚后不直接抚育子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女看望、联系、会面、交往、短时间一起生活的权利。
《婚姻法》第三十八条规定:
离婚后,不直接抚育子女的父或母,有看望子女的权利,另一方有协助的义务。
行使看望权利的方式、时刻由当事人协议,协议不成时,由人民法院裁决。
父或母看望子女,无益于子女身心健康的,由人民法院依法中止看望的权利;中止的事由消失后,应当恢复看望的权利。
特点
(1)看望权的权利主体为离婚后不直接抚育子女的父亲或母亲一方,而看望权的义务主体为离婚后直接抚育子女的一方。
(2)看望权是离婚后父亲或母亲对子女的一项法定权利。
将看望权作为一项权利在法律上加以规定,是因为这不仅是亲属法上的权利,更是一种大体人权,父母子女之间基于血统关系而形成的情感,可不能因为父母离婚而转变。
离婚后不与子女一起生活的一方,通过看望子女,与子女交流,和子女短暂生活等多种形式行使看望权,从而达到继续教育子女的目的,对子女的价值观的形成起到踊跃作用。
看望权不该是“权利的最小化”,它不仅是权利,还必然成为“权利之外的东西”。
(3)看望权产生的时刻是离婚后。
离婚前,父母存在着有效的婚姻关系,与小孩一起生活,一起教育小孩,形式看望权的问题还不存在。
离婚后,由于父亲或母亲一方不能与小孩一起生活,因此产生了行使看望权的必要。
(4)看望权的行使必需有利于小孩的身心健康。
行使
子女看望权行使是指离婚后,间接扶养子女的一方看望子女。
对看望的方式、时刻安排一样由父母在离婚时协议。
为子女的健康成长,两边在离婚时应付子女的看望问题进行协商,对看望方式、时刻进行具体、细致的安排。
离婚时两边对子女看望不能达到协议的,由人民法院在处置离婚案件时一并裁决。
一样在不阻碍子女的学习、严峻改变子女生活规律的前提下,确信一段时刻内,间接扶养方可与子女单独交流。
若是人民法院已经作出的离婚裁决没有涉及子女看望权的,最高人民法院在2001年12月27日起实施的《关于适用〈〉假设干问题的说明
(一)》第24条提供了法律救济的途径:
“当事人就看望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。
”
间接扶养方在行使看望权时,直接抚育子女的一方有协助的义务。
若是直接抚育子女的一方不履行协助看望的义务,或是采取各类手腕,阻碍另一方实现看望权,那么有看望权的一方可通过向人民法院起诉,实现自己的看望权。
对拒不执行有关看望子女的裁决或裁定的,人民法院可对有协助义务的个人和单位采取拘留、罚款等强制方法。
中止恢复
之前面的论述中可知,协助有看望权的一方实现看望权是直接抚育子女方的义务。
直接扶养方不能禁止、阻碍其接触子女,以捐躯子女的需要为代价处惩对方。
只有在特定的条件下,才可请求法院中止其看望权。
对中止看望的条件《婚姻法》(修正案)第38条规定:
“父或母看望子女,无益于子女身心健康的,由人民法院依法中止看望的权利。
”中止的事由消失后,应当恢复看望的权利。
对此最高人民法院在2001年12月27日起实施的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉假设干问题的说明
(一)》第25条加倍具体规定为:
“当事人在履行生效裁决、裁定或调解书的进程中,请求中止行使看望权的,人民法院在征询两边当事人意见后,以为需要中止行使看望权的,依法作出裁定。
中止看望的情形消失后,人民法院应当依照当事人的申请通知其恢复看望权的行使。
”
中止条件
看望权的中止,是指因发生必然的法定事由,致使看望权不宜继续行使,而由人民法院依法临时停止看望权的行使。
看望权是离异父母依法享有的法定权利,不得任意阻碍、限制乃至剥夺。
可是,若是行使看望权无益于子女的身心健康,有的乃至严峻损害子女的利益时,就应付其看望权的行使给予必要的限制。
1看望权的中止以显现法定的中止事由为条件。
中止看望权行使的法定事由,婚姻法并未具体列举,而是归纳的规定为无益于子女身心健康。
一样而言,无益于子女身心健康的情形要紧有:
(1)看望权人是无行为能力人或限制行为能力人;
(2)看望权人患有严峻传染性疾病或其他严峻疾病,可能危及子女健康的;
(3)看望权人在行使看望权时对子女有侵权行为或犯法行为,损害子女利益的;
(4)看望权人与子女情感严峻恶化,子女坚决拒绝看望的;
(5)其他无益于子女身心健康的情形。
值得注意的是,中止看望权的惟一条件是无益于子女的身心健康。
至于其他缘故,如父母之间彼此关系恶化,或看望权人未及时给付抚育费等,都不能成为中止看望权的理由。
2关于提出中止看望权的请求权人。
未成年子女、直接抚育子女的父或母及其他对未成年子女负担抚育、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止看望权的请求。
3中止看望权须经人民法院裁定,其他任何机关、任何人包括父母两边都不能中止未直接抚育子女的一方看望子女的权利。
强制执行
《婚姻法》第48条规定:
“对拒不执行有关抚育费、供养费、财产分割、遗产继承、看望子女等裁决或裁定的,由人民法院依法强制执行。
有关个人和单位应负协助执行的责任。
”可是须注意的是,那个地址强制执行的对象只能是拒不履行协助责任的有关个人和单位,而不是子女。
因为看望权纠纷案件涉及人身问题,若是执行不妥,会对子女的身心健康造成严峻的损害。
另外,若是子女已满10岁,对是不是进行看望已具有独立试探能力和熟悉能力,人民法院应当征求子女的意见,若是子女不同意的,不该当强制执行看望权。
性质熟悉
对看望权的性质熟悉大致有以下几种:
一是看望权权利说,其中又分为广义说和狭义说两种,广义说以为看望权具有双向性,即看望权不仅是离异后不直接抚育子女的父母一方享有看望子女的权利,而且子女也应享有主动看望不直接抚育的父或母的权利。
狭义说那么以为看望权为单向性,仅为不直接抚育子女的父母一方享有,而子女不享有看望权。
我国采纳的是狭义说。
二是看望权义务说,即看望权应为不直接抚育子女的父母一方的一种法概念务。
当不直接抚育方不履行看望的义务时,那么应承担相应的责任。
三是看望权权利义务说。
即看望权于不直接抚育方而言,既是一种权利,也是一种义务,当其不履行看望义务时,应承担相应的责任;于未成年子女而言,那么为一种权利,子女不具有看望的义务,也没有被看望的义务。
这也正符合立法爱惜未成年子女身心健康的目的。
看望权是不直接抚育方基于父母子女身份关系而派生的一种法定权利,这已为我国理论界和界所共知的事实,但长期以来多数轻忽了子女的看望权。
从我国法律规定看,将子女列为被看望的客体,即只许诺其被动的被看望而没有给予其主动看望其不直接抚育的父或母的权利。
这与我国立法旨意及现实情形不符。
我国立法旨意在于爱惜未成年子女的身心健康,父母的看望权也是依附于子女的最正确利益而设的。
看望权制度的设立有利于弥合家庭解体给父母子女造成的情感损害,通过全面交流,增进情感,使子女真正感受到不因父母离婚而推动父亲或母亲,这种交流应该是双向性的,确切地说,于子女而言其更有看望父母、交流情感的欲望,从而减少被遗弃感,从必然程度上也有利于保护社会的安宁。
另外,看望权的义务性质很少取得认同。
依常理而言,父母离婚后对子女的情感并非因此而减少,父母离婚的缘故大多不是因为子女的缘故,但这也不是绝对的,对一些不负责的父或母,或是农村可能显现的因重男轻女思想而离婚后对婚生子女不管不顾的,在这种情形下,若是不单单视看望权为一种权利的话,那么依权利能够舍弃的法理,这些不直接抚育的父或母大多能够对子女不管不顾而心安理得,但对子女而言却是一种损害,且当父母对看望权达到调解协议或对法院对看望权进行裁决后,父母又无端不行使生效法律文书的看望权利的(或说为义务),法院依法又不能对看望行为进行强制执行,那么存在着立法与执法矛盾。
因此,笔者不仅赞同看望权的双向权利属性,即父母或子女同时享有看望的权利,同时看望于不直接抚育的是父或母而言,既是一种权利,也应是一种义务。
相关概念
看望权相关概念
主体
是指已离婚的父或母与其子女,直接抚育子女的一方应予以配合。
行使
是享有看望权的主体执行人民法院已生效的离婚裁决或两边生效协议的实质性内容。
中止
看望权是在有利于未成年人健康成长的前提下行使的,直接抚育子女的一方以为行使看望权的一方在行看望权时有损于或无益于未成年人的健康成长,能够向人民法院提出中止看望权的申请,人民法院经审查以为事实存在,可中止其看望权,待无益于未成年人健康成长的情形消失后,可通知两边恢复看望权。
看望权的中止不是对看望权的实体进行处分,而是临时停止其行使看望的权利,因此称为“中止”而不是“终止”。
恢复
是指中止的情形消失后,由人民法院通知两边,继续恢复执行生效的离婚裁决的行为。
时刻
看望的方式和看望的时刻离婚两边能够约定,协商约定不成的,可由人民法院裁决。
看望权是以法律形式对亲情交流和维系的保障
看望权是指离婚后未直接抚育子女的父母亲一方依法享有的在一按时刻,以必然方式探视、看望子女的权利。
看望的方式要紧有停留式看望和看望式看望。
停留式看望:
是在约定或判定的时刻内,由看望人把小孩领走,并按时送回被看望子女的方式。
看望式看望时刻短,方式灵活,但无益于看望人同子女的交流。
依照《婚姻法》第38条及相关司法说明的规定,享有看望权的主体是离婚后未直接抚育子女的父亲或母亲或是其他对未成年子女负有抚育、教育义务的。
法律规定
国内法律
2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,对1980年婚姻法进行修改和完善。
依照我国社会生活的实际情形增加了一些制度,其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的看望权制度。
行使看望权利的方式、时刻由当事人协议;协议不成立的,由人民法院裁决。
国外法律
看望权,在国外通称为探视权,是指不直接抚育子女的父或母能够看望由另一方直接抚育的子女,或将子女短暂接回一起生活的权利。
注1看望权起源于英美法系,后慢慢为各国立法和法理所同意。
如第1634条规定:
“
(1)不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往,不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。
(2)家庭法院能够对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也第三人有效的详细规定;在法院未作出规定的情形下,非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款的权利。
(3)不享有人身照顾权权利人的父母一方鉴于合法利益,以符合子女的幸福为限,能够要求人身照顾权权利人告知子女的人身情形。
”我国地域将看望权称作为全面交往权,其民法典1055条第5项规定:
“法院得依请求或依职权,为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。
但其全面交往有妨碍子女之利益者,法院得依请求或依职权变更之。
”《美国统一成婚离婚法》第407条专门就探视作出规定:
“如法庭在审理后以为进行探视可不能严峻危害子女躯体、精神、道德或情感的健康,能够准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。
制度完善
2001年实施的《婚姻法》第一次在“离婚”一章中确立了我国的看望权制度,填补了我国婚姻家庭立法上的一项空白,为离婚后不直接抚育子女父母行使看望子女的权利提供了具体的法律依据,可是从司法实践来看,看望权的执行成效并非是很理想,仍有尚需完善的地方:
应适当扩大看望权的主体范围。
在现行婚姻法及相关司法说明中,看望权的主体被严格限定为“不直接抚育子女的父或母”。
设立看望权的目的在于爱惜未成年子女的身心健康,使其能够取得更多的亲情和关爱。
而将看望权的权利主体限定为“不直接抚育子女的父或母”显得过于单一。
在我国现实生活中,一些未成年人的父母因失踪、死亡或丧失民事行为能力而不能抚育教育子女时,一样都会由其祖父母、外祖父母抚育,这时祖父母、外祖父母就替代父母成为未成年人的监护人,这种情形下不给予祖父母、外祖父母看望权那么不符合法律逻辑。
且在我国“隔辈亲”的现象普遍存在,祖(外祖)父母对孙(外孙)子女的关爱较之父母对子女的关爱有过之而无不及,将他(她)们排斥在看望权的权利主体之外与立法目的不符,在人性化方面显得有点欠缺。
应明确看望权中止的几种情形。
“把无益于子女的身心健康”作为看望权中止的唯一理由,规定太过笼统,应当予以细化,以便于当事人更充分、准确地爱惜自己的权利和法院审理案件时的具体操作。
增加看望权的救济方法,即设立相应的精神损害补偿制度。
看望权是不直接抚育子女一方的人身权利,若是抚育人故意设置探视障碍,使得看望权人见不到子女,蒙受精神痛楚,看望权人能够要求精神损害补偿。
判令精神损害补偿既能够补偿看望权人不能行使看望权所受到的损害,也可约束抚育人履行协助义务。
正确适用拒不执行法院生效裁决文书罪。
尽管刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任,但司法实践中极少适用这项规定,使得这项法律规定形同虚设。
对拒不执行生效裁判与阻碍执行者,要坚决制裁。
不让看小孩
当直接抚育小孩的一方不协助另一方行使看望权时,另一方能够向法院申请强制执行,而拒不执行的这方有可能会被法院执行拘留、罚款等。
其实离婚后不和小孩一路生活的一方家长行使对小孩的看望权是家长的权利,对小孩的成长也是有益处的,在小孩的成长进程中,父爱和母爱一样重要,夫妻之间离婚本来对小孩的的损害就专门大,夫妻又因为一己私利不让对方行使看望权,的确是对小孩不负责任的表现。
引发纠纷
一是错误熟悉。
部份与子女一起生活的父亲(或母亲)错误以为,既然法院把子女判归自己,子女就属于自己,与对方无关,因此不许诺对方看望子女;而相对方有时也以为,既然法院将子女判归另一方,另一方就应完全承担子女的抚育教育义务,而与自己无关,乃至主动断绝与子女的往来,以达到推卸抚育教育子女的责任。
二是报复心理。
与子女一起生活的父母一方,出于对对方的报复、作对等心理,故意以各类理由拒绝或设置障碍,乃至强行阻止对方对子女的探视,以对方的痛楚作为自己宣泄怨恨的通道;有的离婚诉讼中一方当事人出于个人缘故,希望对方承担起抚育小孩的责任,但又想时常关注小孩的生活、学习,对方亦会以既然不肯承担抚育责任,就应断绝与小孩的往来相抗击。
三是抚育费给付不到位。
有的不与子女一起生活的父母一方因经济困难或是其他缘故,一时给付不了或不肯给付抚育费,对方即以“不给抚育费别想看小孩”为由相要挟,故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。
四是错误教育。
部份未成年子女在父母一方的错误教育下,对另一方产生错误熟悉,致使其在情感上不肯同意父母他方。
五是看望权滥用。
部份未与子女一起生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活,致使对方拒绝再行探视。
注意事项
行使看望权有一些注意事项是大伙儿必需了解的,比如:
1、法律规定的探望权主体为“不直接抚养子女的父或母”,未成年子女的祖父母、外祖父母不是法定主体。
因此,为满足他们的亲情需要,在协议行使探望权时不妨约定由祖父母、外祖父母接送孩子。
2、行使探望权,应以不影响孩子的正常生活、学习为前提。
3、离婚后,双方均有可能再另外组成新的家庭,因此,行使探望权,也应不影响对方的正常生活。
以上就是关于“离婚后对方不让看孩子怎么办”、“行使探望权的注意事项”相关内容的介绍,如果遇到离婚后对方不让看孩子的情况,必要的时候,可以找专业的律师帮忙。
这样才能维护自己的合法权益,并有利于孩子的健康成长。
找到专业的律师帮助当事人向法院申请强制执行,而拒不执行的这方有可能会被法院执行拘留、罚款等。
存在问题
我国《婚姻法》第三十八条规定:
“离婚后,不直接抚育子女的父或母,有看望子女的权利,另一方有协助的义务。
行使看望权利的方式、时刻由当事人协议;协议不成时,由人民法院裁决。
父或母看望子女,无益于子女身心健康的,由人民法院依法中止看望的权利;中止的事由消失后,应当恢复看望的权利。
”我国《〈婚姻法〉司法说明
(一)》第二十六条规定:
“未成年子女、直接抚育子女的父或母及其他对未成年子女负担抚育、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止看望权的请求。
”
这些关于探望权制度的法律规定,为解决离婚双方探望子女的纠纷提供了法律依据和保障,对维护子女的身心健康,促进社会稳定及家庭安宁正起着积极的作用。
但是作为我国第一次以法律形式确定的一项实体权利,在立法与司法实践中尚有不少值得探讨和完善之处。
1.探望权主体范围狭窄
自从探望权制度实施以来,其法律关系主体问题一直都困扰着司法实践。
我国《婚姻法》只明确规定了非直接抚养方的父亲或母亲享有探望子女的权利,然而对于没有和子女共同生活的一方的却不拥有探望的权利。
这样的局面既违背人情,也与我国的亲情伦理相去甚远。
在我国,自古就有以家庭为本位的传统,以家庭为单位构成了整个复杂的社会。
从氏族社会时期到封建社会时期,一直到现在,家庭内部人员通常居住在一起。
在我国,几世同堂的现象依然非常的普遍。
由于生活习惯与我国的传统家庭文化的影响,一些长辈特别是祖父母一类的近亲属,对孩子有着比较深厚的感情与寄托,如果法律不给予他们以探望的权利,实在有违我国上千年的善良风俗,不利于我国传统美德的维护与发扬。
另外一方面,法律既然规定了孙子女有接受祖父母、外祖父母遗产的权利,那么从权利义务对应角度去分析,不给予祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的权利,也正好违背了权利与义务对等的基本法理。
2.弱化儿童利益的关键地位
事实上,整个探望权制度的基础就是保护未成年子女的合法利益。
未成年子女的利益应该成为整个制度构建与完善的关键,要把保护未成年子女的利益放在中心的位置。
然而无论是从理论上还是从我国现行婚姻立法上观察,都在过多、过重的强调关注父母两方关于探望纠纷解决途径问题,一味的考虑父母两方的具体利益,对于孩子的具体地位法律规定得不是很明确。
这种现象,不可避免的限制了未成年子女的合理要求与合法利益。
现实中许多孩子事实上任由父母两方摆布的现象正赤裸的验证了这一点。
如果法律不给予孩子的足够尊重,不给予他们表达与发表意见的权利,就没有办法去谈保护未成年子女的合法利益了。
虽然未成年子女属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,但是依然具有独立的人格,理应得到法律的平等尊重,尤其是在探望权问题的纠纷方面,更要摆脱孩子受父母依附的局面。
3.执行措施规定不完善
从确立探望权制度到今天,实践中遇到了许多执行难的问题,很可惜的是,我国《婚姻法》关于探望权制度的规定只有几个简单的条文,对探望权的强制执行并没有作出具体可行的规定。
现实中有着许多难以执行的案件,由于没有法律作为依据,法官只能凭借自由裁量的司法行为来确定当事人双方的权利义务关系。
同时,我们知道,一项法律权利如果没有相应的执行措施,就等于权利虚设,在当事人心里也自然产生不了法律威慑力而丧失法律的权威性,探望权的实现也无从谈起,整个制度的构建也将落空。
探望权的强制执行不同于民法上诸如财产、物等标的,探望权的执行有着自身的特殊性。
需要明确的是,探望权执行的标的不是未成年子女的人身,而是非直接抚养一方的协助行为。
4.非婚生子女利益保护缺失
产生探望权的基础自然是父母子女之间的身份关系,探望权问题的解决也成为离婚的“善后事宜”。
既然探望权问题是基于离婚的法律行为所产生的这项法律权利,因此很容易使人误解问题的来源就是建立在合法有效的婚姻基础之上的。
但是,我们知道,《婚姻法》与《》都给予了非婚生子女与婚生子女有同等的法律权利。
从法律平等再到人的平等,我国现行《婚姻法》关于探望权制度的规定,并没有澄清针对非婚生子女的探望权制度的设置问题。
在现实世界里面,由于无效婚姻、可撤销婚姻,甚至通奸、强奸、非法同居等,产生的子女抚养问题屡见不鲜。
本着保护这类未成年子女合法利益的角度出发,法律有必要增加规定针对这类非婚生子女探望权的条文。
事实上,这类未成年由于处于更加弱势的局面,特别需要得到法律的保护,而我国探望权制度却忽略了这点,表明我国探望权制度的规定具有明显的滞后性和不完善的地方
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