开曼私募基金合规指引.docx

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开曼私募基金合规指引

开曼私募基金合规指引

引言：

2020年以来，英属开曼群岛（下称“开曼”）颁布了一系列关于私募基金的法案，包括最新于2021年2月19日修订的《私募基金法案》（PrivateFundsLaw）（下称“私募基金法”），《私募基金条例》（PrivateFundsRegulations），增加和补充了之前私募基金领域的若干监管空白，对开曼私募基金提出了前置注册要求，同时对基金审计、估值、财产安全保管、现金监督等日常运营提出了多方面监管要求。

本文将对开曼私募基金的常见形式以及监管、合规要求作简要介绍。

一、常见开曼私募基金简介

（一）

法律监管不同——共同基金和私募基金辨析

根据开曼投资基金监管法律的不同，开曼将投资基金区分为共同基金（MutualFund）和私募基金（PrivateFund），共同基金与私募基金最大的区别为投资者是否具有主动赎回基金权益的权利，共同基金的投资者有权主动赎回基金份额，私募基金的投资者不得主动赎回基金份额。

在法律监管上，共同基金主要受《共同基金法》（MutualFundsAct）的监管，私募基金则主要受《私募基金法》的监管。

在《私募基金法》生效以前，两者的监管要求存在较大差异，开曼对私募基金的法律监管领域散落在各个零散法律和法规中，而共同基金相较私募基金而言，需要向开曼金融管理局（CaymanIslandsMonetaryAuthority）（下称“CIMA”）注册、登记或申请牌照、满足持续合规要求；在《私募基金法》生效后，两者在监管要求上也逐步趋同，私募基金也需要向CIMA注册并满足持续合规要求。

在监管法律中，《共同基金法》明确定义了共同基金的权益（equityinterest）可由投资者选择赎回或回购[1]，而《私募基金法》明确定义了私募基金的权益（investmentinterest）不得被投资者选择赎回或回购[2]。

基于前述差异，共同基金对投资资产的流动性和估值性要求更高，私募基金则适用于流动性较低、需有一定持有期限的和长期增值价值的资产；共同基金和私募基金在实践中均可能设置一定的封闭期，但是封闭期结束后，私募基金权益的赎回仍由私募基金的投资管理人或董事或其他决策机构决定，因此，业内通常将共同基金称为开放式基金（OpenendFund），将私募基金称为封闭式基金（ClosedendFund）；为避免概念混淆，以下将仅援引开曼监管法律项下的名词“私募基金”概念。

（二）

私募基金组织形式

在开曼发起设立的投资基金常见的组织形式包括豁免有限公司（exemptedcompany）、豁免有限合伙企业（exemptedlimitedpartnership，下称“有限合伙企业”或“ELP”）、有限责任公司（LimitedLiabilityCompany）以及单位信托（unittrust）等；其中有限合伙企业和豁免有限公司下属类别的独立投资组合公司（SegregatedPortfolioCompany，下称“SPC”）是实践中较为常见的私募基金组织形式。

（1）豁免有限合伙ELP

ELP与中国境内的合伙企业类似，本身并无独立的法人资格，ELP的普通合伙人（generalpartner，下称“GP”）对ELP有天然的管理职权并为其债务承担无限责任。

投资者对ELP形式基金的投资方式为认购ELP的有限合伙份额并成为ELP的有限合伙人，投资者作为有限合伙人仅以其出资对ELP的债务承担有限责任；ELP运营的主要依据有限合伙协议以及GP的管理，开曼《豁免有限合伙法》（ExemptedLimitedPartnershipAct）对有限合伙协议给予了极大的契约自由，但GP仍须遵守为ELP之利益而善意行事，这一义务不得通过合伙协议进行限制和修改。

（2）独立投资组合公司SPC

独立投资组合公司本质上为拥有独立法人资格的公司实体，属于豁免有限公司的一种特殊形式，但特别之处在于，SPC可以在下设一个或多个独立投资组合（SegregatedPortfolio，下称“SP”）。

下设的SP为独立的基金但并不具有独立法人资格，不同的SP之间以及SP与SPC之间的资产与负债相互隔离，某一SP的投资者或债权人对该SP财产主张权利只能追索到该特定SP的资产，SP之间的相对独立使得某一SP的资产不受另一SP的负债的影响。

SPC的股份通常分为管理股股份（managementshares）与参与股股份（participatingshares），投资者对SPC形式基金的投资方式通常是认购SPC下设某一SP的参与股股份，并成为SPC的参与股股东，参与股股东不享有普通公司股东的投票权，而仅享有分红权；而对SPC有管理、控制权力的股东通常在SPC设立时认购并持有管理股股份，该管理股股东对SPC的权限与公司股东的权限基本相同，主要是在股东权限内对SPC事务作出决策并行使投票权（包括董事的任免等），但与开曼有限合伙企业形式的基金相比，管理股股东对SPC或任一SP的具体投资事宜不天然具有管理职权，SPC及SP运营的主要依据其章程、募集备忘录（PrivatePlacementMemorandum）、SP的补充备忘录（Supplement/Appendix）以及委任的第三方服务方（如投资管理人、行政管理人、投资顾问等）的协议。

本文将主要以市场主流的ELP和SPC形式的私募基金为例，对私募基金的监管法律法规、合规要求进行梳理和讨论。

二、开曼私募基金监管框架

开曼群岛的金融监管机构为开曼金融管理局（CaymanIslandsMonetaryAuthority，下称“CIMA”）。

CIMA主要负责管理、监督开曼的货币与金融行业；私募基金合规方面主要受CIMA的监管，包括私募基金需按照《私募基金法》向CIMA进行注册登记、按期私募基金运营事宜向CIMA备案、答复CIMA不时的问询、保证审计、数据保护、反洗钱等方面的合规。

开曼群岛的税务监管机构为开曼税务信息局（TaxInformationAuthority，下称“TIA”），开曼群岛完全没有税收，无论是对个人、公司还是信托行业都不征任何税，但需要履行《经济实质法》（EconomicSubstanceLaw）、《海外账户纳税法案》（ForeignAccountTaxComplianceAct，下称“FATCA”）和《金融账户涉税信息自动交换标准》（StandardforAutomaticExchangeofFinancialAccountInformationinTaxMatters，下称“AEOI”）规定的相关义务，AEOI的资讯标准为共同申报准则（CommonReportingStandard，下称“CRS”）。

私募基金作为设立于开曼群岛的金融机构，同样受到前述监管要求。

另外，私募基金作为开曼群岛实体存续，也受到开曼群岛总注册处（CaymanIslandsGeneralRegistry）等常规监管机构的监管。

综上，上述机构共同构成了对开曼私募基金的监管体系，开曼私募基金也在如下角度方面适用相应法律法规的监管：

三、私募基金法对私募基金的主要监管要求

（一）

注册备案要求

自《私募基金法》2020年2月生效起，私募基金被CIMA纳入注册和监管体系，除下述特定的豁免情形外，私募基金应当在其接受投资者以投资为目的投资承诺（capitalcommitments）后21天以内，向CIMA提交申请注册登记，未完成注册登记私募基金不得接受投资者的投资出资（capitalcontributions）。

对于豁免情形，根据《私募基金法》对私募基金的定义，排除了已受其他法律监管的相关持牌或注册主体、养老基金（pensionfunds）、持股载体（holdingvehicles）、合资企业（jointventures）、单一投资者的管理账户（individualinvestmentmanagementarrangements）、单一家族办公室（singlefamilyoffice）等非基金安排（non-fundarrangement），因此上述形式与基金相似的实体不适用《私募基金法》项下要求的CIMA注册；同时基于上述定义对单一投资者的排除，CIMA网站答复明确“如果私募基金仅接受单一投资者的认购和出资时，该私募基金也无需进行CIMA注册”。

另外，私募基金应当在每年1月15日或之前向CIMA支付年度注册费，未支付的年度注册费可能由政府提起诉讼，且政府可以要求并由法院下令支付延迟支付相关费用而产生的相应罚款。

对于私募基金向CIMA提交的信息，如果有任何有重大影响的变更情形，或者其注册办事处或主要办事处发生变更，则应当在变更发生或知悉变更发生后的21天以内向CIMA提交变更详情。

对于未尽重大影响信息变更告知义务的私募基金，可处以相关罚款。

（二）

审计要求

根据《私募基金法》的规定，私募基金的帐目每年应当由管理局批准的审计师[3]进行审计，并在每个会计年度结束后6个月内向CIMA提交审计报告。

对于私募基金的年度审计，通常根据国际审计准则或美国、日本、瑞士或其他非高风险司法领域的一般公认会计准则进行。

实践中，私募基金申请CIMA注册提交的材料包括审计师的同意函，即私募基金在申请CIMA注册前即需确认并聘请审计师。

（三）

基金财产方面要求

就基金资产估值方面，《私募基金法》要求私募基金对其资产依照一定的程序进行估值，至少一年一次；属于法定要求，即使投资者无估值需求，私募基金也应当履行估值义务。

就基金资产安全保管（safekeepingoffundassets）方面，《私募基金法》在原则上要求私募基金聘请托管机构，对基金托管财产履行保管职责，对于私募基金所提供的信息以及资金财产的所有权进行核实与记录；特别的，若私募基金的性质以及基金所持资产类型不适合、无法实际聘请托管机构保管时，经通知CIMA之后，私募基金也可不指定托管机构，但私募基金仍需要由

（1）行政管理人（administrator）或其他独立第三方，或

（2）基金管理人或经营者（manageroroperator）或与基金管理人有控制关系的其他方，履行财产的核实和记录职责。

就现金监控（cashmonitoring）方面，《私募基金法》要求私募基金必须指派行政管理人、托管人、其他独立第三方、基金管理人或运营者

（1）监控私募基金的现金流，

（2）确保私募基金所有现金记入以私募基金名义开设的现金账户，（3）确保投资者向私募基金所支付的所有实缴出资确已收到。

就上述3项财产要求，《私募基金法》规定在CIMA有权在一定情况下要求独立第三方对私募基金资产进行估值、验证资产所有权或核查现金监控情况。

《私募基金法》还要求定期交易证券或持续持有证券的私募基金应当备存其交易及持有的证券的识别码纪录等证券的识别记录，并在CIMA要求时予以提供

（1）

国际证券识别号码（InternationalSecuritiesIdentificationNumber）；或

（2）

一种广为采纳的国际标准替代识别码；或

（3）

一种发行人的地区识别码或法律实体识别码。

四、经济实质法要求

开曼群岛的《国际税务合作（经济实质）法》（InternationalTaxCo-Operation（EconomicSubstance）Act）于2018年12月21日通过，自2019年1月1日起实施并经多次修改（下称“《开曼经济实质法》”），2021年6月30日开曼税务信息管理局TIA发布了3.1版本的《开曼属地流动性活动经济实质指引》（EconomicSubstanceForGeographicallyMobileActivitiesGuidance，下称“《经济实质法指引》”，与开曼经济实质法合称“开曼经济实质法规”）。

（一）

常见私募基金在开曼经济实质法规项下义务

《开曼经济实质法》要求“相关实体”（relevantentity）均须按照开曼经济实质法规的规定呈交经济实质通知（EconomicSubstanceNotification，下称“ESN”），而所有从事“相关活动”（relevantactivity）的“相关实体”须满足经济实质要求[4]并作出经济实质申报；其中相关业务指银行业务、分销和服务中心业务、融资租赁业务、基金管理业务、总部业务、控股公司业务、保险业务、知识产权业务、或航运业，但明确不包括投资基金业务；相关实体包括根据开曼《公司法》注册的公司（但不含开曼当地公司）、根据《有限责任公司法》注册的有限责任公司、根据《有限合伙法》注册的有限合伙企业或在开曼以外成立并依据开曼《公司法》注册的公司，但明确不包括投资基金（investmentfund）或非开曼税务居民实体。

因此，私募基金中豁免有限合伙企业ELP不属于上述相关实体的范畴，不适用《开曼经济实质法》，而SPC形式的私募基金作为相关实体，则应履行ESN义务。

但于2021年6月30日颁布的《经济实质法指引》，将ELP也纳入了相关实体的范畴，则意味着ELP形式的私募基金也需要履行ESN义务。

（二）

ESN义务

《经济实质指引》明确了相关实体需要在每年3月31日之前向TIA提交ENS以履行通知义务，ESN的主要内容包括：

（1）

其是否正在从事相关业务；

（2）

如其正在从事相关业务，其是否为相关实体；

（3）

如果是从事相关业务的实体并且是开曼境外的税务居民，需提供相关信息；

（4）

如果是从事相关业务的相关实体，提供财务年度的终止日及负责向开曼税务信息管理局提供信息的人士的姓名和住址。

五、私募基金其他合规要求

（一）

董事合规要求

根据《对<私募基金法>常见问题解答的通知》规定，私募基金应当满足“四眼原则”，即SPC形式的基金需要有至少2名自然人董事，法人担任董事的，法人需要由至少2名自然人董事；ELP形式的基金，其GP或经穿透后的GP（ELP的GP仍为合伙企业时）也应当满足签署的2名自然人董事的要求。

根据《董事注册和牌照法》（DirectorsRegistrationandLicensingLaw），暂未要求私募基金的董事向CIMA进行董事注册登记。

（二）

开曼基金反洗钱合规

开曼群岛于2015年出台的《开曼群岛反洗钱条例》并在之后陆续颁布一系列的相关修订案（以下合称“《反洗钱条例》”）；自2017年10月2日更新的《反洗钱条例》中，扩大了原本对“相关金融业务”范围的认定，即任何在开曼群岛开展“为他人提供基金或资金的投资、行政管理或（资产）管理”业务的实体都被纳入适用范围，开曼私募基金自此开始适用《反洗钱条例》并需要符合反洗钱体系下的合规要求。

（1）建立并维护反洗钱/反恐融资系统及计划

根据《反洗钱条例》的要求，金融服务提供者需要建立并维护一套反洗钱/反恐融资系统及计划，覆盖客户尽职调查措施、风险评估方法、打击洗钱/恐怖融资的内部政策、程序及控制措施，包括适当的合规管理安排、识别相关人士、记录存档及内部报告等系统。

（2）任命反洗钱官员

根据《反洗钱条例》的规定，开曼基金应当任命反洗钱合规官（下称“AMLCO”）、反洗钱报告官（下称“MLRO”）和反洗钱助理报告官（下称“DMLRO”，与AMLCO和MLRO合称为“反洗钱官员”）；反洗钱官员应当由自然人担任，其中AMLCO和MLRO可由同一人担任。

AMLCO充当相关监管机构与金融服务提供者的联络人角色，监督基金实施反洗钱措施且符合新反洗钱条例；MLRO与DMLRO职责类似，主要是履行制作、保存、核查反洗钱报告并向CIMA递交反洗钱报告记录，DMLRO需要于MLRO不在的时候履行报告官职责。

（3）私募基金的反洗钱合规义务履行

《反洗钱条例》规定，可以将特定的反洗钱义务外包（比如对客户的尽职调查职责）给专业机构，由专业机构派专业人员来担任反洗钱官员。

实践中，私募基金的反洗钱措施的具体实施，通常包括《反洗钱条例》的要求，自行准备相应的反洗钱手册，或适用基金行政管理人的反洗钱标准和程序，或聘请专业第三方机构履行。

（三）

开曼基金FATCA/CRS合规

《海外账户税收遵从法案》（即“FATCA”）由美国国会最早于2010年3月通过，经济合作与发展组织（OECD）于2014年7月发布了《金融账户涉税信息自动交换标准》（即“AEOI”），共同申报准则为AEOI中的资讯标准。

2014年7月，开曼与美国达成关于适用FATCA的政府间协议，开曼私募基金被认为属于“金融机构（financialinstitution）”下的“投资实体（investmententity）”范畴，CRS是以FATCA为蓝本，因此两者总体的合规要求相似。

私募基金FATCA/CRS项下合规义务主要包括以下：

（1）IRS和TIA注册要求

开曼私募基金需要向美国国税局（InternalRevenueServiceoftheUnitedStates，下称“IRS”）注册以获得全球中介识别号码（globalintermediaryidentificationnumber，下称“GIIN”），私募基金在进行IRS注册时将指定一位负责人，由其负责处理开曼基金的IRS注册和开曼基金在FATCA项下的合规事项。

开曼基金需要向TIA注册。

（2）其他FATCA/CRS项下合规义务

除上述注册程序外，开曼基金应当建立并维护一套FATCA/CRS合规制度并实际遵守和履行；私募基金也应当对其投资者进行尽职调查，通常通过由投资者填写相关声明表格等方式实现。

实践中，私募基金通常为了避免触发FATCA/CRS可能导致美国政府的居民纳税义务，一般不会接纳属于美国居民或适用美国居民纳税义务的投资者。

（四）

个人数据保护

开曼群岛于2019年9月30日通过《开曼数据保护法》（下称“DPL”）正式生效；DPL适用于设立在开曼境内或在开曼境内处理个人数据的相关实体，包括开曼私募基金。

DPL主要保护的是数据控制者或数据处理者所处理的个人数据，私募基金在募集及运营过程当中，通过反洗钱核查等渠道获取投资者数据，例如投资者姓名、出生日期、住址、联系方式、职业以及资金信息等均属于受DPL保护的范畴。

私募基金应当根据其所需处理的相关个人数据，按照DPL的规定进行处理、记录等活动。

六、结语

综上，自2020年以来，开曼群岛的私募基金已逐步建立监管体系，合规要求也逐步全面和完善，从管理人和私募基金的角度而言，在一定程度上增加了开曼私募基金的合规负担，但是，CIMA对私募基金的监管相比起其他法域（尤其是在岸法域）对其法域内基金的监管而言仍属宽松，我们相信未来开曼群岛仍然为私募基金主要选择和营运法域。