浅析我国破产受理程序.docx

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浅析我国破产受理程序

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一、我国破产受理程序的理论分析

破产法律制度实际上是一种程序制度，但对于其定位，也就是到底是诉讼程序还是非诉程序，学者在认识上并未达成一致，分歧主要有以下两点；

1、诉讼制度说

该观点认为破产制度其实就是诉讼制度，其根据是；1.债权人或债务人提出破产请求从而参加破产程序，这就相当于提起诉讼；2.债权经调查并加以确定这与诉讼中确认判决相同；3.债权人申请破产宣告相当于诉讼程序中对债务人全部财产的冻结和扣押；4.破产程序中债权满足的法律效果与民事诉讼程序所进行的强制执行大体相同；5.破产程序中债权人相互之间的关系相当于诉讼中共同诉讼人或者强制执行中共同申请人的关系；6.各国破产法一般都规定破产法中没有规定的事项准用民事诉讼法的有关规定，这更表明了破产制度作为一种诉讼制度的特征1。

2、非讼制度或非讼程序说

该观点认为破产制度是在法院的指挥监督下债权人和债务人之间发生的一种清算程序，破产程序的目的是将债务人的全部财产公平合理地清偿给破产债权人，由于破产程序的这一目的是通过国家权力来强制实现的因而破产程序就是一种强制性清算程序，破产程序中选任破产管理人和召集债权人会议等制度具有浓厚的自治色彩，因此破产程序在性质上是一种强制清算程序，而强制清算程序不属于诉讼程序2。

当然,破产程序不同于一般的民事诉讼,可以认为是非讼程序，“但是,非讼案件实际上既包括不存在对立的双方当事者,只有国家作为监护者介入的场面,也包括存在当事者双方激烈争讼,其对抗性不亚于一般诉讼的场面。

”“非讼案件并不一定要求降低当事者参加的程度。

应当在综合考虑当事者利害对立的程度、当事者提出证据和主张的可能性、牵涉公共利益关系的程度等各种要素的基础上,决定对当事者参加的程序保障3。

”

笔者认为无论坚持破产法律制度是诉讼制度说还是非诉制度说，破产法与民事诉讼法都具有很高的关联度，从总体上说破产法与民事诉讼法形成一种互补，首先，从功能上看，在一定意义上说传统的破产清算程序是民事诉讼强制执行手段的必要补充，运用国家强制力强制债务人履行经国家审判机构所认可的到期债务,这是民事诉讼的重要内容和基本任务之一，一般债务的强制偿还都通过民事诉讼的执行程序进行，但是由于破产偿债是一种特殊的偿债方式，其内容和后果远比一般强制偿债复杂，因此立法上把破产偿债列于民事诉讼强制执行手段之外，两者共同维护着债权债务秩序的稳定。

其次，从规范形态看，民事诉讼法中的许多规定在破产法中得到进一步具体化，例如企业破产法中有关破产申请的提出、破产财产的范围、破产案件的和解、重整、破产财产的清偿顺序等方面的规定分别是民事诉讼法中有关执行申请、执行客体以及执行顺序规定的具体展开，破产法中这些内容与民事诉讼法有关执行的规定差异仅在于前者更为详细更为明确，但基本原理则大体是一致的。

再次从破产实施过程看，破产程序中的某些活动直接遵循民事诉讼法的基本规定，例如破产管辖适用民事诉讼中地域管辖的有关规定，破产中的证据类型以及围绕证据的一切活动也必须与民事诉讼中的证据制度相吻合，此外公告送达等行为的规范依据都是民事诉讼法，破产法与民事诉讼法的这些互补关系使两者居于一种对应的地位。

我国现行企业破产法同样按照上述思路来处理两者的关系的，我国企业破产法第4条的规定，“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”；企业破产法第10条的规定，“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。

债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。

人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。

”企业破产法第12条的规定，“在申请人对于人民法院不予受理破产申请裁定不服时，可以提起上诉”，可见，我国的破产开始程序也就是受理审查程序是采用诉讼案件的审查程序进行的。

破产申请受理阶段所具有的民事诉讼程序特点是这一程序的主要特点。

而且由此看出，正是由于破产法与民事诉讼法的基本原理的相同性，以及破产受理程序本身就是具有诉讼程序特点的相对独立阶段，我国破产案件受理程序的基本理念理所当然的借鉴了民事诉讼法受理程序的基本理念。

我国民事诉讼法在我国长期的民事诉讼实践中，将诉权看作是国家赋予当事人的一项权利的观念相当普遍，在衡量当事人的起诉时，以实体法的要件作为探知诉权的存在依据，将进入诉讼程序的资格与获得裁判保护的资格混为一谈。

尽管当前民事诉讼模式已逐渐由“职权主义”向“当事人主义”转变，然而，在立案受理阶段，法院的职权作用仍十分明显。

由于未将立案受理看作是民事诉讼程序的一部分，法院往往对立案程序作行政化处理，案件是否受理，完全取决于法院的审查结果。

学者多引用国外关于起诉条件与诉讼要件二分化的理论，论述应废除过于严苛的立案审查制度，诉讼系属自当事人的起诉开始，实行立案登记制度1。

“所谓诉讼系属，就是因为诉的提起，在特定的当事人之间，就有争议的民事权利或法律关系，受有管辖权的法院审判的状态。

在诉讼已经发生诉讼系属之后，到诉讼终结的时候止，称为在诉讼系属中2”英美法系及大陆法系的主要国家的民事诉讼法都规定，只要当事人起诉，就产生诉讼系属的法律效果，诉讼系属自当事人的起诉充分体现了对公民个人的诉权作为基本的人权属性的尊重，有学者将诉权阐释为一种基本的人权3，如何既能保障公民个人的诉权，又能避免诉讼资源的浪费，这就涉及到公权与私权在诉权保护过程中的博弈，我国民事诉讼法最终选择了诉讼系属自法院受理案件开始，说明在公权与私权的博弈中，公权最终占了上风，但这就造成了诉权在民事诉讼法理论上的困境，我国现行立法将起诉要件和诉讼要件揉合在一起,要求当事人起诉时必须证明符合诉讼要件,即作出本案判决的要件,虽然有利于避免不必要的诉讼,体现节约国家审判资源的公益性要求,但是不利于当事人诉权的行使,为纠纷进入诉讼渠道设置了相对较高的门槛。

正是因为我国民事诉讼法与大陆法系其他国家民事诉讼法关于受理程序的理念的差别，破产程序开始也产生了两种学说，破产程序受理开始主义和破产程序宣告开始主义，大陆法系主要国家坚持破产程序宣告开始主义，如德国破产法第13条规定:

“破产程序仅依申请而宣告之。

”中国台湾破产法第58条规定：

“破产，除另有规定外，得因债权人或债务人之声请而宣告之1”，破产法中债权人或者债务人的申请权如果符合民事诉讼法的诉权构成要件即主体适格和具有法律上的诉的利益，那么这种申请权就相当于民事诉讼法上的诉权，破产法上的诉权是系属于当事人申请抑或系属于法院的受理，就产生了破产法的关于破产程序的受理开始主义和依当事人申请宣告开始主义的差别，当事人的诉权作为一种基本人权与国家审判资源的公益性要求该如何取舍，这确实是一个两难的问题，但是不论我们最终做出什么样的选择，都应将两者的优劣加以衡量，最终做出最优的选择。

实际上破产程序的创设和归宿一直是围绕能够公平清偿这一目的进行的，它比其他任何程序制度所表达地对程序公正和平等对待的感情都要深厚、迫切和直接。

可以说破产程序制度是与程序公正价值拥抱最紧地程序制度，而程序公正的核心价值就是保障当事人的诉权。

二、我国现行破产受理程序的缺陷。

1、以债务人破产申请权为例，任何国家的破产法都赋予债务人破产申请权，我国现行破产法也不例外。

赋予债务人破产申请权的基本考虑是，债务人对自己的资产负债情况最为了解，对企业能否继续经营下去也最清楚，何时申请破产由其自己决定是再自然不过的事情。

同时，破产程序的效力不但是对债权人的保护，也是对债务人的保护，债务人有权通过行使破产申请权享受破产程序的保护措施。

这种保护措施实际上也是对全体债权人的保护。

如此看来，债务人申请破产，对债权人而言并无不利之处，因此，其申请应当易于被法院受理才属正当。

然而我国现行破产法及司法实践中，债务人申请破产手续的复杂程度及法院受理的难度都是相当严苛的。

在我国，历来存在破产案件受理难的问题，而债务人申请破产更是难上加难。

这就涉及破产法中申请人的诉权保护问题。

我国与大陆法系其他国家形成相反的状况。

比如在日本，“作为债权人申请的合法要件必须就债权的存在及破产原因作疏明。

由于考虑到破产申请给其他债权人或债务人的影响非同小可，必须防止并无利益的申请。

与此相反，自己申请破产时，并不需要上述的疏明。

债权的存在当然不成问题，之所以免除对破产原因作的说明，是因为债务人申请破产本身，在事实上已被推定为有破产原因的存在2。

”正是由于破产法存在的上述一些原因导致我国破产法在我国司法实践中的适用情况不尽如人意，1996年至今，全国法院受理的企业破产案件从绝对值来看大幅度增加，平均每年达6000件左右3，但相对工商部门登记十五年来，尽管人民法院审理破产案件的数目不断增加，但与大量企业不能清偿到期债务，濒临破产的实际很不相衬。

客观而论，目前我国企业大量亏损而破产程序启动率低下这一悖论的形成存在着复杂的、多方面的原因，但一个不容忽视的事实是破产开始程序的不完善。

2、我国企业破产法对于法院受理破产后，何时作出破产宣告未明确。

这就导致了实践中我国法院在受理破产申请后，由于没有审查期限的限制，法院对于何时进行破产宣告没有任何规定，司法实践中，各地做法亦不尽相同。

有人认为，应当在破产申请受理之后随之作出破产宣告；而有人则认为，破产申请的受理只是破产程序的开端，债务人是否应当被宣告破产，有待于进一步审理，至少待第一次债权人会议以后方能作出破产宣告。

笔者认为应当明确规定人民法院应当明确宣告破产的日期，以确定破产程序的发展方向。

3、法院的受理程序不能为利害关系人提供相应的程序保障，即人民法院仅根据申请人一方提供的申请材料对实体问题进行审查，进而对利害关系人的权利作出相应的限制。

按照现代诉讼程序保障理论及程序公正理念，确保利害关系人能参加到程序中去，给予利害关系人提出反驳意见、提出相应主张和相关证据的机会，以便主张自己的权利是程序保障的基本要求。

具体到破产案件来说，复杂的破产实体要件的审查、对当事人影响重大的受理法律效力的作出，不允许当事人参与程序是不合情理的。

虽然我国破产法赋予债务人一定的异议权，但是破产受理程序空间的有限性与破产的受理法律效力对债权人及债务人产生的重大影响之间并不相称。

4、主持审查受理程序的主体并不是真正意义上的审判组织。

案件的实体问题往往决定案件的结果，当然应该由负责该案件的审判组织来进行审理。

但是，人民法院决定受理破产案件后才组成合议庭。

受理程序中大量的实体问题并不是由该合议庭进行审查，相应的法律效力亦不是由其决定，这种做法的合理性是值得怀疑的。

三、我国破产程序启动机制之重构。

由于我国破产程序开始的理念是借鉴民事诉讼法的诉权理念，为保障破产程序中当事人的申请权得以实现，我们应该借鉴其他国家和地区的先进经验，即只要当事人起诉，就产生诉讼系属的法律效果，应取消我国现行的破产受理程序，诉讼系属自当事人的起诉开始，将负责审查起诉的立案机构改为民事案件登记性质的机构，前文笔者已经论述过由于破产受理空间的有限性以及审查主体的局限性造成的程序的不公正。

在许多国家，当事人将诉状交法院的书记官登记即可，法院不存在象我国的立案庭那样具有较大审查起诉权力的专门立案机构，虽然在司法实践中，法院由于受立案庭人员的专业及业务能力所限，均将立案审查权交与专门的审判机构进行审查，为保障程序的正当性，很多城市和地区的司法实践中都规定了破产立案前置的听证程序，以公开的方式在充分听取各方意见的基础上，解决是否予以受理破产申请的问题。

比如，深圳市中级人民法院制定了《破产立案听证操作规则》，但这些司法实务中的做法无法从根本上解决破产案件受理程序的理论困境，只有从破产受理程序的理论来源即当事人的诉权着手，才能从理论上理清破产受理程序的弊端，进而从根本上解决程序正当性的问题。

当然，鉴于我国现行的审判资源的有限性，破产法上的破产受理制度的取舍又是与民事诉讼程序理念息息相关的，取消破产受理制度将是一个长期系统的工程。

笔者建议取消我国现行的破产受理制度，仍然使用“大破产”的概念，即将破产清算程序、和解程序、重整程序统一称为破产程序，我国现行法的破产程序设置将破产宣告程序作为破产程序的开始，在启动破产宣告程序后，仍可以进行破产重整程序和破产和解程序。

如我国台湾地区公司法第307条及日本公司更生法第23条便作了如此的规定，日本公司重整法还规定在破产宣告后也可提出关于重整程序开始的申请。

破产程序开始后，“除有某些特定的限制外，债务人和其他利害关系人可以申请法院将依照特定规定开始的破产案件转变为依照其他规定开始的案件1”。