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浅析共犯关系之脱离3
本科毕业论文
浅析共犯关系之脱离
丁震锋
201030840309
指导教师
刘美彤讲师
学院名称
人文与法学学院
专业名称
法学
论文提交日期
2014年04月
论文答辩日期
2014年05月
摘要
共犯关系脱离的概念是由日本学者大塚仁教授首先提出来的,最初是为了弥补共犯中止的不足。
如今,共犯脱离问题在各国有了独立研究价值,我国在此问题的理论研究上有所落后,司法实践中也没有统一的判断标准。
笔者希望能通过对共犯脱离问题进行一系列的探讨,以期丰富刑法理论中关于共犯脱离理论的研究。
本文共分为前言、正文和结语三个部分。
前言部分通过一个案例来引出共犯关系脱离这一概念,简单介绍了理论界对共犯关系脱离的研究现状,并指出本文的写作目的。
正文部分是本文的主体,共分三部分来进行阐述。
第一部分共犯脱离的基本理论,是本文的基础章节,通过对共犯中止的概念来引出共犯脱离的概念,同时对于目前共犯关系脱离的学说流派做了简要的介绍和分析。
目的在于加强对于共犯脱离概念的理解,以期能为后面的内容提供更好的理论基础。
第二部分共犯脱离与共犯中止的关系,这一部分分别对共犯脱离与共犯中止的联系和区别进行了分析和探讨。
第三部分共犯脱离在我国的适用,分为两个部分:
共犯脱离的成立条件、具体共犯脱离的类型,主要针对共犯脱离制度在我国的适用进行了简要的分析以及一些粗浅的建议。
结语部分是对本文的基本观点进行了概括性的总结。
关键词:
共犯脱离共犯中止在中国的适用
ABriefAnalysisofdepartingfromcomplicity
DingZhenfeng
(SchoolofHumanitiesandLaw,SouthChinaAgriculturalUniversity,Guangzhou510642,China)
Abstract
TheconceptofdepartingfromcomplicitywasfirstlyputforwardbyJapanesescholarPro.OtsukaHito.Theaimofcreatingsuchaconceptwastomakeupthedeficienciesofdiscontinuanceofcomplicity.Nowadays,researchontheproblemofdepartingfromcomplicitiesgainsindependentresearchvalueinvariouscountries.Ourtheoreticalstudyonthisquestionislagging.Thereisnouniformestimatestandardinjudicialpractices.Theauthorhopestoexploreseriesproblemsofthedepartingfromthecomplicity,inordertoenrichthetheoreticalresearchaboutthedepartingfromthecomplicityinthecriminallawtheory.
Thedissertationconsistsofthreeparts,whichareforeword,textandepilogue.
Theforewordleadstotheconceptofdepartingformcomplicitytheorythroughacase.Itbrieflydescribestheresearchstatusofdepartingformcomplicitytheory,andpointsoutthepurposeofwritingthisdissertation.
Thetextpartdividedintothreepartsisthemainbodyofthispaper.
Thefirstpartisaboutthebasictheoryofdepartingfromcomplicity,isthebasicsectionofthispaper.Thissectiondiscussestheconceptofdiscontinuanceofcomplicity,whichleadstotheconceptofdepartingfromcomplicity.Thepurposeistoenhancetheunderstandingofdepartingfromcomplicity,inordertoprovideabettertheoreticalfoundationforthenextcontent.
Thesecondpartisabouttherelationshipbetweendepartingfromcomplicityanddiscontinuanceofcomplicity.Thissectiondiscussesandanalyzesthelinksanddifferencesbetweendepartingfromcomplicityanddiscontinuanceofcomplicity.
ThethirdpartisabouttheapplicationofdepartingfromcomplicityinChina.Thissectionisdividedintotwoparts:
theestablishmentofconditionsofdepartingfromcomplicity,thedifferenttypesofdepartingfromcomplicity.ThissectionbrieflyprovidedsomeanalysisfocusedontheapplicationofdepartingfromcomplicityonChina,andmadesomesuperficialrecommendations.
Theconclusionwasmadeageneralsummaryofthebasicideasforthispapers.
Keywords:
departingfromcomplicitydiscontinuanceofcomplicitytheapplicationonChina
目录
1前言……………………………………....………...…………...…..….……………………1
2共犯脱离的基本理论………………………….....………...………………………….……2
2.1共犯脱离的概念……………..…….……....…….........................………………………..2
2.1.1共犯中止的概念……………………………....................……………………………...2
2.1.2共犯脱离的概念………………………...…...….………………………………………2
2.2共犯脱离的学说分析……………………………....……...…………...…………………3
2.2.1障碍未遂准用说……………………………………………...…………...….....………3
2.2.2因果关系切断说……………………………….........….……………….………………4
2.2.3共犯关系解消说……………………………….........….……………...………………4
2.2.4共同意思欠缺说………………………………..………........……...…………………5
2.2.5德国的机能行为支配说…………………………………....………………………….6
3共犯脱离与共犯中止的关系………………………..……..…....………………………….6
3.1共犯脱离与共犯中止的联系……………………………....…...…………………...……6
3.2共犯脱离与共犯中止的区别……………………………….......……………...…………7
4共犯脱离的成立要件和类型………………………………….......…………..……………8
4.1共犯脱离的成立要件……………………………………....….…..……………………...8
4.2具体共犯脱离的类型………………………………………….....…..……………..…...10
4.2.1教唆犯的脱离…………………………………………...………….……….…..…..…10
4.2.2帮助犯的脱离…………………………………………...…………..……..………..…10
4.2.3共同正犯的脱离…………………………………………...………….…...………..…11
5结论与讨论…………………………………………………….....….…….………………11
5.1研究结论……………………………………………...………....….……………………11
5.2进一步讨论……………………………………………...………….....…………………11
参考文献……………………………………………...…………...…..….……………………13
致谢……………………………………………...…………...…..........….……………………14
成绩评定表.................................................................................................................................15
1前言
先来研究一则案例:
某日,张三、李四、王五一同去观看周妹伦演唱会,在会场见一美丽女士甲坐在他们隔壁,三人遂心生歹意欲共同强奸甲。
经三人商量之后,于演唱会结束后一路尾随甲女士,至无人之处,三人强行将甲拖至一阴暗角落。
三人商量由张三先行对甲实施强奸行为,甲拼命挣扎并求饶。
李四见甲可怜,心生悔意便劝张三放过甲,百般劝说但张三没有理睬。
李四见状,十分无奈,然后独自转身离去。
之后张三实施了行为。
王五见李四离开,自己感觉这种行为很脏。
也放弃了强奸,然后与李四一起离开。
在本案中,张三、李四、王五基于共同的强奸犯意与共同的犯罪行为,可认定为共犯关系。
但是,李四在中途心生悔意,劝说欲继续实施强奸行为的张三失败,最终没有成功阻止犯罪结果的发生,根据我国刑法第24条的规定:
“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
”,李四的行为不具有有效性,即不符合犯罪中止的条件。
对于王五的行为,王五也放弃了继续犯罪,可是王五并没有努力实施劝告行为。
因此,根据“部分实行,全部责任”的理论,本案中张三、李四、王五三人都应构成强奸罪既遂。
根据对上面案例的分析,本案最终法律责任的承担对李四和王五十分不公平,虽然李四对张三的劝说没有成功阻止结果发生,可是李四对于自己的悔意已尽最大的努力,而且李四和王五两个人都没有实施强奸行为,其社会危害性小,可仅以危害结果的发生认定李四和王五构成强奸罪既遂。
这样一种“好兄弟共患难”的模式完全排除了李四和王五构成犯罪中止或者犯罪未遂的可能性。
基于此种情况,日本学者大塚仁教授提出了“共犯关系脱离”的理论。
大冢仁教授认为,“对不相当于中止犯的情形也可以论及从共犯关系的脱离。
共犯关系的脱离仅仅指行为人实行着手后、达到既遂之前,一部分共犯实施了中止自己行为的行为,并为阻止其他共犯行为的完成作出了真挚的努力,但是还是达到既遂。
在这种情况下,可以对其为中止作出的真挚努力予以评价,应肯定为共犯关系的脱离。
”(大冢仁,2003)
目前我国的刑法体系中尚未有关于共犯脱离的规定,我国的学者例如张明楷、马克昌等在相关的自己的著作中也只是略有提及,可见我国在这方面理论的研究有所滞后。
笔者希望通过本文能加深自己对共犯脱离的理解,以期为理论界尽绵薄之力。
2共犯脱离的基本理论
2.1共犯脱离的概念
共犯脱离理论最初是由日本学者大塚仁教授提出的,其初衷是为了弥补共犯中止的不足,而如今已经有了独立的研究价值。
因此,想要弄清楚共犯脱离是一个什么样的概念,就必须先了解共犯中止的概念。
2.1.1共犯中止的概念
对于共犯中的中止行为,各国刑法都没有单独加以规定,因而在理论上准用刑法关于单独犯的中止构成要件来加以解释。
在共同犯罪中,实施中止的共犯人基于自己想要中止犯罪的悔意,并且用自己的行为成功地阻止了犯罪结果的发生,就应认定犯罪中止,仅对共犯脱离前的共犯行为承担责任,对于没有实施犯罪中止的其他共犯人,应仍对全部的犯罪结果负刑事责任。
具体而言,共同正犯的中止和教唆犯、帮助犯的中止有所不同。
在共同正犯的场合,共同者基于自己的犯罪中止意思,成功阻止犯罪结果发生的情况下,成立中止犯。
在教唆犯和帮助犯的场合,由于教唆犯、帮助犯的中止以对正犯的从属性为前提,只有在实行犯着手实施犯罪后,教唆犯、帮助犯基于自己的犯罪中止意思,成功阻止实行犯的犯罪行为,并且在犯罪结果没有发生的情况下,中止犯才成立。
由于所有共犯人之间存在共犯的关系,各共犯人的行为默认为已达成对共犯意思的沟通,故共犯人要想成立中止,中止行为者必须阻止其他共犯的行为或有效防止结果发生。
否则,共犯中止则不成立。
对于那些已尽中止义务却没有成功阻止结果发生的行为人而言,适用共犯既遂刑罚,显然过于严酷。
2.1.2共犯脱离的概念
所谓共犯脱离,是指在共同正犯的实行着手后,达到既遂之前的阶段,共同正犯中的一部分人切断与其他共同者的相互利用补充的共同关系,从其共同正犯中离去。
共犯关系脱离分为广义和狭义两种。
广义的共犯关系脱离是指共犯人切断共犯因果系列的一切现象,包括共犯的过限行为、共犯的中止以及狭义的共犯脱离。
狭义的共犯脱离仅指在共犯关系中,共犯人停止自身的行为,并为阻止共犯构成事实的实现作出真挚努力者。
(赵慧,2003)本文中我们主要对狭义的共犯脱离做出探讨。
值得注意的是,大冢仁教授所主张的共犯关系脱离仅指实行后的共犯脱离,实际上,共犯脱离不仅存在与共犯实行后,在共犯着手前也能肯定共犯关系的脱离。
狭义的共犯脱离就是指着手后的共犯脱离。
而德国刑法第24条第2款以及第31条第2款也对实行后的共犯脱离作了规定:
“犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的,或犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关,如其主动努力止犯罪完成的,免除其刑罚”。
可以看出德国刑法规定的共犯脱离是可以在任何阶段中实现的。
2.2共犯脱离的学说分析
不管是日本还是德国,抑或是日本国内学说流派,对于共犯脱离的解释都各有不同,而日本对共犯脱离理论的研究尤为全面和深人,这里主要以日本刑法学界的主流学说为对象,对共犯脱离的学说和进行介绍和评析。
2.2.1障碍未遂准用说
大冢仁教授认为,“一旦成立中止犯,则必须减免中止人之刑,相反,如未能成立中止犯,即便中止人为中止犯罪作出真挚的努力,也必须承担既遂罪责,其中止行为仅为量时的酌情减免事由,在不少场合,这不仅有失均衡,也过于苛刻。
”(陈凤羽,2011)他认为,如果犯罪形态已经达到既遂的场合,那么再多说中止犯也无济于事,犯罪形态也只能是既遂,所以在共犯中止外提出了共犯脱离的概念,提出了“障碍未遂准用说”。
大冢仁教授的观点受到野村稳、佐久间修等人的支持,但现在已成为少数派。
该说认为,共犯关系的脱离者的罪责较中止犯要重,较既遂犯要轻,如适用障碍末遂,就可与成立中止犯的场合保持均衡,在实际处遇上更为合理。
(冯卫亚,2009)针对那些不能成立中止犯,而承担既遂罪责又显然过于苛刻的中止人,该说作为一种补救对策,而采取了折衷的做法。
该说的主要内容可以归纳为以下四点:
第一,脱离仅限于着手实行之后、既遂之前(但帮助犯的脱离也可发生在着手之前);第二,基于自己的悔意已尽真挚的努力而最终仍发生了犯罪结果;第三,处于被动消极地位的共犯的脱离只需得到其他共犯对其脱离的认可即可视为共犯脱离;第四,共犯脱离者仅对脱离前的行为承担罪责。
笔者认为,第一,大冢仁教授的“障碍未遂准用说”理论,对于那些实施了真挚的中止行为,却未能阻止其他共犯实施既遂罪的行为人而言,具有补救对策的作用,对此应予以积极评价。
但是,共犯脱离者在脱离前的行为与最终的既遂结果之间必然存在一定的因果关系,这种因果关系难以切断,而且难以去说前者的影响大小,若以“障碍未遂”的理由来承担罪责,多少会有过失之处。
第二,由于脱离可以发生在共犯关系的任何阶段,那么,将脱离限定在着手实行之后、既遂之前,这似乎与客观现实不符。
第三,根据“障碍未遂准用说”来处理司法实务中的案例的话,会使法官在定罪量刑层面上十分为难。
2.2.2因果关系切断说
西田典之教授认为,“在着手实行前脱离共犯关系的人的罪责,不应该作为是否成立中止犯的问题来探讨,而应作为共犯论的固有问题来探讨。
脱离者的中止行为若将己经实施的犯罪行为与此后其他共犯者的行为、结果之间的因果关系切断,则不能作为共犯承担责任。
”他认为,共犯关系的脱离只可以发生在实行着手之前,但是如果发生在着手之后,可以通过中止犯的范畴的讨论来解决。
(西田典之,2007)其中,最主要的成立条件是必须切断脱离前的行为与结果之间的因果关系。
该说的基本观点在于,在因脱离行为而切断了与结果之间的因果性的场合,第一,如果脱离发生在着手实行之前,则脱离者一般不承担任何罪责;第二,如果发生在着手实行之后、既遂之前,则对脱离之前的部分承担未遂罪责,而对其他共犯在脱离之后所实施的行为、所造成的既遂结果并不承担罪责。
该说较大冢仁教授的“障碍未遂准用说”有自身的优势之处,因而逐渐成为学界通说,我国台湾一些学者也秉承此说。
笔者认为,第一,该说弥补了“障碍未遂准用说”的部分不足之处,认为共犯关系脱离可以发生在任何阶段的观点,对于真挚共犯脱离者有利。
第二,“如考虑因果性是否已被切断,那么,绝大多数情况下就难以肯定其脱离”,共犯的帮助犯分为提供实质性帮助和心理性帮助,实质性帮助可以通过脱离者的真挚努力而切断,但心理性帮助一旦形成,要完全切断几乎不可能,这样法官在“是否已经切断所有因果关系”的认定上十分困难,对司法实践创造一定意义上的障碍。
2.2.3共犯关系解消说
大谷实教授以因果关系切断说为基础,立足于脱离前后的共犯关系是否是同一共犯关系这一角度,提出了因果关系解消说,即“脱离必须达到解消既存共犯关系的程度”。
大谷实教授认为,“共犯关系的脱离是指共犯关系成立之后,完成犯罪之前,部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来,其他共犯人基于共犯关系实施实行行为,引起了犯罪结果的场合。
”(大谷实,2008)他认为,脱离和解除虽然在语义上不同,但重要的是,是否根据脱离而形成了新的共犯关系。
尽管共犯关系解消说是由因果关系切断说演进而来,但并不止于对因果关系切断说的补充。
该说的基本观点在于,在着手之前脱离,除非是之前的共犯行为是为其他共犯提供凶器等使得共犯关系于着手后依旧存续,一般只要作出脱离的意思表示,并得到其他共犯的认可即可成立脱离。
(多甜甜,2007)原则上,着手之后难以成立共犯脱离,但是在实行行为的途中表明脱离意思,并取得其他所有共犯的一致同意,而且,通过积极实施能防止结果发生的行为而阻止了其他共犯的实行行为,从而使得之前的行为对结果没有造成影响,即可认定共犯关系已归于解消。
(冯卫亚,2009)由于此时的脱离必须基于本人的真挚的努力,那么只要能认定成立脱离,则作为着手之后、既遂之前的脱离的法律效果,就应成立中止未遂。
共犯关系解消说的脱离标准为共犯关系是否被解消,即在行为人退出共犯关系之后,其他共犯是否通过犯意的再确认而形成新的共谋(合意),并据此继续实施犯罪。
笔者认为,第一,脱离的意思必须向其他所有共犯表达,且必须得到其他所有共犯的认可,那么例如日本的一些骚乱罪中的随从者,要他向其他所有共犯表示脱离的意思显然是不可能的,第二,脱离的要求过于苛刻,在共犯中取得其他所有共犯的一致认可的情况,在共犯人数众多的情况下并不容易,这样对欲脱离者并不公平,笔者认为只要达到让其他所有共犯“认知”、“察觉”的程度即可。
2.2.4共同意思欠缺说
首次提出“共同意思欠缺说”观点的是井上正治教授。
井上教授主张“在共同正犯关系中,只要欠缺意思联络,就不能再认为每个共犯的行为均是共犯整体行为,为阻止犯罪结果的发生所付出的努力的真挚程度是判断意思联络是否已中断的重要标准。
”(蒋验军,2010)其后,冈野光雄教授指出,“在共同意思主体说看来,只要放弃并向其他共犯表明已放弃共同实行这一犯罪意思,并得到其他共犯的认可,则认为至此所形成的共同意思主体已经解消或消灭。
其后,不再存在包括脱离者在内的共同意思主体现象,并且,脱离者就脱离之前的共同正犯关系成立中止犯。
”(金泽刚,2006)
该说认为,只要放弃了犯罪的共同意思而且得到其他共犯的认可,则认为之前的共同意思主题已经消灭,其后便不再存在包括脱离者在内的共同意思主体现象,并且,脱离者就脱离之前的共同正犯关系成立中止犯。
笔者认为,第一,将脱离的成立要件简单地还原为共犯的成立要件,仅以缺乏意思联络为理由,而得出对脱离后的行为不承担罪责这一结论,缺乏足够的说服力。
第二,仅以放弃意思联络而确定为脱离犯的成立要件,那么于着手后可能脱离者之前的犯罪意思或许已经通过犯罪行为客观化,对最终的既遂结果产生的促成作用也不考虑在内,便将脱离者定义为中止犯,大有扩大免责范围的嫌疑。
第三,主观意思联络是构成共犯的必要要件而非充分要件,按照该说的理解,由于片面共犯的共犯人之间并不存在意思联络,则不能构成共犯,也无从予以处罚,这显然有违客观事实。
2.2.5德国的机能行为支配说
德国的通说“机能的行为支配说”认为,“对于着手后的脱离,脱离者只是单纯地放弃犯意,并未切断心理以及物理上的因果关联关系,则对其他共犯者所实施的既遂部分应负共同正犯的既遂责任。
”(蒋验军,2010)明显德国的认定标准更加苛刻,脱离者真挚努力加上与结果的因果关系已切断状态方可成就共犯脱离,过程与结果两个标准对于脱离者来说过于苛刻。
“机能行为支配说”基本上就是说,共同正犯之间的关系是相互利用、相互补充的作用,那么共犯脱离就必须要做到将这种相互利用、相互补充的共同正犯关系彻底消灭,切断自己行为和既遂结果的因果关联关系。
德国学者奥托却认为,脱离者的举动对于最终的既遂结果只要没有造成恶化或者无害的程度,便可以认定为他的行为和犯罪结果之间的归责关系中断了。
(王娜威,2012)而笔者认为,如果仅通过“真挚的努力”就断定脱离者的行为不予归责的话,并不符合德国刑法第二十四条的本意,而且,按照德国刑法罪行责相适应原则,共同正犯的脱离没有成功地消除自己行为的危害性,同时也没有消除其他共犯的危害性,就不能定性为犯罪中止而免于应有的罪责,奥托教授的观点与此原则稍有出入。
3共犯脱
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