民间艺术及其保护体系探究.docx

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民间艺术及其保护体系探究

民间艺术及其保护体系探究

一

（一）民间文学艺术的界定

民间文学艺术在很多受保护的国家中,亦被称作“民间文学艺术作品”（worksoffolklore）①;而在另一些国家的法律中,如贝宁、印度尼西亚、肯尼亚、摩洛哥、突尼斯等,则仅仅简单地称作“民间文艺”（folklore）;个别国家使用了世界知识产权组织认为最合适的术语“民间文学艺术表达”（expres-sionsoffolklore）。

我国著作权法采纳了“民间文学艺术作品”一词,英译时作“expressionsoffolklore”。

诸多国际性或地区性条约对民间文学艺术及其相关概念给予了详略水准不同的定义。

在联合国教科文组织和世界知识产权组织协助下,1976年为发展中国家制定的突尼斯版权示范法第18条规定,民间文学艺术是“在本国境内由被认定为该国国民的作者或种族集体创作,经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术和科学作品”。

联合国教科文组织和世界知识产权组织在1982年的《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》（以下简称《示范法条》）中则规定,民间文学艺术表达形式是“由传统艺术遗产的特有因素构成的,由一国的某居民团体（或反映该团体的传统艺术发展的个人）所发展和保持的产品”。

此处使用了产品一词而非一贯的“作品”,似乎也表明了示范法并不把对文学艺术的保护局限于版权法,而有其他多种途径得以实现保护。

1989年11月15日,巴黎召开的联合国教科文组织大会第25次会议通过的《保护民间创作建议案》中,给民间创作下的定义是：

指来自某一文化社区的全部创作,这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式;其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传2。

非洲知识产权组织1977年颁布的《班吉协定》附件7第46条规定,受版权保护的民间文学是指“一切由非洲的居民团体所创作的,构成非洲文化遗产基础的代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”。

这一定义的涵盖面相当广泛,不能被一种保护方式所容纳。

伯尔尼公约第15条（4）（a）款规定：

“对作者的身份不明但有充分理由假定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版作品,该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。

”本条款包括三层含义：

一是采用了文学和艺术作品的一般意义,但增加了作者身份不详（匿名作品）的区分因素;二是将已出版的作品及无法断定其是否来源于某成员国的作品均排除在外;三是它事实上是对无法断定作者的作品的补充性或临时性保护。

该条款被一些人认为是伯尔尼关于对民间文学艺术作品保护的依据,但显然匿名作品和民间文学艺术作品在内涵上有很大的差别。

因此,它对于民间文学艺术作品的保护意义最多也只能是为民间文学艺术起源国规定了依法指定保护者的权利3。

很多主张保护民间文学艺术的国家并没有给予其具体的定义,如智利、加纳、印度尼西亚、马达加斯加和突尼斯等国,最多也就是说明它包括共同的民族遗产;澳大利亚曾在一个研究调查报告中将民间文学艺术定义为“以土著人的音乐、舞蹈、工艺品、雕塑、绘画、戏剧和文学等形式表现出来的土著人的传统、礼仪、风俗和信仰。

”这个列举中涵盖了较广的范围;我国著作权法规定保护民间文学艺术作品,但也没有对民间文学艺术给予明确定义。

从国内学术界的普遍讨论来看,普遍都采纳“民间文学艺术表达”的表述方式,且多数认为它是由社会群体创作,并在世代相传中持续修改、加工,反映该群体生活历史、风俗习惯、自然环境、心理特征的文学和艺术形式4。

当然也有认为“民间文学艺术表达”的表述是不够准确的,而应该称为“民俗表达”,也就是一个地域、一个民族乃至一个国家的群体意识的原生态5。

也有人主张“民族民间文化”的提法,认为是由某一特定民族或一定区域的人群世代相传,留存于民间的,反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征及所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式的总和6。

上述对民间文学艺术所提及的几种定义中,可以发现定义广狭不同所呈现的问题。

首先称谓的不同,容易导致人们认识的不同：

“民间文学艺术产品”容易使人联想到其他实物性的并非属于真正意义的民间文学艺术类的物质产品;而“传统民间文化”和“民间文学艺术”之间就可构成一种上位和下位概念的关系;“民俗文化”也似乎是更广范围内的内容。

其次给予明确定义与非明确定义均具有其自身矛盾性：

前者容易遗漏应纳入保护范围的部分客体,后者却又略显模糊而说服力不足。

但可以发现无论何种概括,都不乏涉及到创作的群体性、传统性或民族性和文学艺术性这些共同的字眼及特点。

概念的界定不同,导致划定的范围不同,涉及到的保护民间文学艺术的客体就不同,进一步就此提出的保护措施和方案就不同,民间文学艺术所受到的保护水准和状况就大不一致。

作者以为,在概念的界定难以形成公认一致的认识时,采取具体的列举方式应有助于矫正和补充抽象概念的不足。

（二）民间文学艺术的范围

在以往的国际公约、文件或各国的法律中,对民间文学艺术有不同的范围列举。

非洲知识产权组织在较早的《跨国版权法》中认定的受版权法保护的民间文学的范围包括六大项：

①以口头或书面形式表达的文学作品,如故事、传说、寓言、叙事诗、编年史、神话;②艺术风格与艺术产品,如舞蹈、音乐作品、舞蹈与音乐结合作品;③宗教传统仪式,如宗教典礼、宗教礼拜的地点、祭奠礼服等;④传统教育的形式,传统体育、游戏、民间习俗等;⑤科学知识及作品,如传统医药品及诊疗法知识、物理、数学、天文学方面的理论与实践知识;⑥技术知识及作品,如冶金、纺织技术知识、农业技术、狩猎、捕鱼技术等。

这是较宽的范围划定的典型7。

联合国教科文组织1989年的《保护民间创作建议案》中所列举的具体形式包括：

语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工业、建筑术及其他艺术。

为配合该建议案的实施,联合国教科文组织颁布了《人类口头与非物质遗产代表作条例》,并在举例中对代表作的范围具体概括为四大多数：

一是诗歌、史话、神话、传说等口头表述;二是音乐、戏剧、木偶、歌舞等表演艺术;三是社会风俗、利益、节庆;四是相关自然界的知识和实践8。

在联合国教科文组织和世界知识产权组织的《示范法条》中,认为民间文学艺术包括：

口头讲述、民间诗歌（未编纂成书的）,民间谜语（未记录下来的）、民歌、民间游戏、民间宗教仪式等。

另外还包括有形的民间绘画、刺绣、雕刻、建筑艺术等。

大多数国家的规定与《示范法条》一致,可大致归纳如下四类：

①口头表达形式,诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语;②音乐表达形式,诸如民歌及器乐;③活动表达形式,诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术形式或宗教仪式;④有形表达形式,诸如民间艺术品,乐器,建筑艺术形式。

也有一些国家（如澳大利亚）规定,除了一般民间文学艺术形式外,民间文学艺术还包括习俗、礼仪和信仰。

上述条约和法律中都给予了较宽范围的列举。

也有一些国家给予的范围较窄,如特利尼达和多巴哥在1983年《民间文学保护法》（草案）中规定,民间文学所包括的作品的标准：

①该作品已存有100年以上;②必须能够反映特利尼达和多巴哥的版权法中不保护的作品。

就民间文学艺术划分过宽或过窄的范围,对其提供恰当的法律保护都是不利的。

从各国或国际条约的上述划分中,我们至少可以发现以下问题：

第一,因为范围划分过广而导致将不必要保护的内容纳入或是造成多种保护的竟合。

上述列举显示,一些国际公约和内国法在对民间文学艺术提供版权或类似保护的同时,也把科学、技术或宗教信仰、民间游戏的内容纳入对民间文学艺术保护的法律框架以内,那些属于公共领域、科学发现或智力活动规则方面的知识是不受保护的,将他们纳入保护范围与知识产权尤其是版权的保护制度的宗旨是不相符的。

与此同时,一些保护对象在作为民间文学艺术被实行版权保护的同时在其他的单行法中又可能受到特别保护,如医药、绘画、刺绣品等,可以再受医药行政保护和文物保护;第二,因为范围的窄小而遗漏应该给予保护的内容。

如特利尼达和多巴哥的保护方案仅仅针对未记录的民间文学艺术,而事实上很多民间文学艺术正是通过反复抄写才得以被广泛传播和流传的。

无论从概念的界定和范围的列举中,我们都能体会到一种不可避免的困惑：

因为民间文学艺术表达的多样性和传承的不稳定性,使其范围和边界呈现动态和模糊状态,企图给它划定一个界限分明的城池是困难的。

因而,概括出其独有特征,以便据此进一步明晰民间文学艺术所涵盖的客体范围,是有利于有针对性地提出恰当合理的保护措施的。

二

根据对上述诸多界定和范围的理解,对民间文学艺术所共有的并区别于其他艺术表达形式的特性可归纳如下：

（一）创作的群体性和权利主体的不确定性。

群体是包括氏族、部落、村庄、民族等形态的各种人群集合体。

民间文学艺术创作的群体性,是指民间文学并非是依赖单个社会成员的智慧和灵感完成的,而是由一个民族或一个社会群体在长期的生产与生活中集体创作并由该群体传承发展的产物,它所表达的思想感情具有群体范围内的普遍性的,也体现了一个民族整体的创作风格和特点。

在民间文学艺术的创作和流传过程中,也许最初是属于某个个体基于自身努力创作出来的,但是在之后长期的流传过程中,经过该地区的诸多居民或是群体的多数人的加工、改造和添加补充,使之逐渐成为代表该群体的具有地方特色或民族特色的民间文学艺术。

当然,也有可能最初是由群体创作,而在之后的流传过程中,又持续有其他传承人如民间说唱家、民艺术家的基于个人的鉴赏和感情因素的影响而做的各种添加融会,使得传统艺术里融入个性化的因素;而又经反复传唱流传而得到大多数人的认同,个性化的特征逐渐被淡化而成为群体性的整体文化,那些原本创造者也逐渐认同自己的创作成为民间文化的一部分并以此为荣。

所以,要想认定民间文学艺术作品的具体的作者是不现实的。

（二）传统性和传承性。

民间文学艺术作品是经过长期甚至世代的民间流传的传统文化遗产,具有民族或地方特色。

各种民间文学艺术作品之所以能保持其固有的民族特色,就是因为它能代代相传。

因为民间文学流传多依赖于口头传唱,虽然在流传中极易发生变化,但是一些反映民族固有和独特之处的部分被保留下来,并被相对稳定地流传下去。

民间文学艺术的这一特征是其区别于其他现代的文学艺术表现形式的一个本质性特征,作为现代知识产权法的保护对象的发明创造和文艺创作,均立足于对具有创新性的智力成果的激励和保护,通过提供一定期限的合法垄断权,既使创新者对智力创造投入获得回报,又使公众利益得以关照。

不过,对民间文学艺术的保护是侧重于对传统的艺术形式的法律保护,在立法的旨趣上明显有异于现代知识产权制度。

（三）区域性。

民间文学艺术总是产生在特定的群体内并在群体所生活的特定区域内流传,它深受当地的生活的自然地理、生产生活条件、人文风俗的限制,因而带有极大的区域性特征。

在一定时期内,它不会扩大地域范围而形成开放型的文学艺术作品。

（四）变异性。

民间文学艺术因为没有固定的模式,其流传主要依靠口传身教及其他随意的形式,因而传承人在其中很容易添加补充或改变其原有的形式或内容,也使民间文学艺术难以具有一个相对固定的表达。

而更重要的是,民间文学艺术是活的艺术,总是与时代的脚步同曲,生产力的发展变化也会引起以此为基础建立和发展的民族或群体的生活方式、社会结构的变化,作为文化表现的民间文学艺术也要求处于持续的更新和发展变化以适应新的生产生活的需要。

（五）存有形式上的非纯文学艺术性。

民间文学艺术反映的是特定民族群体的文学艺术观念及其某些较粗浅的文学艺术成分,它来源于生活又融会于生活,因此,它与宗教信仰、婚丧礼仪、风俗习惯、生活方式、生产劳动、生存环境息息相关,是这些因素交融整合的结果,不同于一般文学艺术作品那样是纯粹的思想感情的文字或音乐等表达,而且传承形式上也包括有固定载体（如文字、图案）和无固定载体（如口传身教）及其结合形式。

三

民间文学艺术伴随着历史的演进世代传承,它融会着传承人的演绎和折射着社会生产形态的烙印流传更新并持续丰富发展,这些地域文化的积累和沉淀在市场经济高度发达的今天又具备了新的价值,成为可以利用和再生的资源。

对于表达形式各异、法律关系纷繁复杂的民间文学艺术的保护实行单一的保护模式,是不太可行的;就目前情况而言,在短时期内制定出一个全面系统的保护机制也是不现实的。

当前,针对民间文学艺术的大量流失和人为、自然破坏的严峻形势,我们必须认识到民间文学艺术保护的严峻性和急迫性,必须将其迅速纳入法律保护行列。

因此,我们既不能期望国外的相关制度建立和完善后而坐享其成地移植我用,也不宜等待我国自己专门法律机制被酿造成熟后再对民间文学艺术实行保护。

较实际的办法是在立刻有效利用各种现有的保护措施实施保护的同时,在已有保护的基础上探讨制定进一步的特别保护机制。

（一）利用现有的包括知识产权保护在内的各种保护机制

在此,作者考虑可以根据民间文学艺术客体的不同特征划定各具特色的不同种类,依据不同种类的不同特征,纳入现有各相关保护方式中,力求对民间文学艺术实行全面完善的保护。

1.版权保护。

这种方式是多数学者倡导且在我国著作权法中已有相关原则的,而且也许是诸多方式中最为便利的。

因为民间文学艺术作品中的大多数具有与版权法所保护的作品相类似的特征。

版权法所规定的作品是指文学、艺术和科学领域内,无论其表现形式如何,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

根据这一定义看,民间文学艺术中的大多数是近似符合的。

上面所提到的口头表达形式和音乐表达形式以及文字表达形式等都属于此类。

比如民歌、民乐与音乐作品,口头流传民间故事与口述作品,民间建筑与建筑作品,民间雕塑与美术作品都很相似。

民间文学艺术的使用方式也与作品的使用方式有很多的相同之处,如复制、发行、改编、表演等。

而民间文学艺术作品所可能享有的权利内容也与一般作品大体相同,包括精神权利和经济权利。

所以,这一部分民间文学艺术作品基本上符合著作权保护客体的条件,是可以适用著作权保护的。

当然,民间文学艺术毕竟不完全等同于一般作品,因而可能会与版权保护的某些要求不协调。

如民间文学艺术的权利主体、作品的独创性和保护期限问题,部分学者也据此提出版权保护的不可行的意见,但这些问题有些是可以通过调整现行规则予以解决的。

民间文学艺术作品的主体不确定并非是没有作者,可以考虑将创作传唱的整个群体视为作者;民间文学艺术作品并非没有独创性,他的这种独创性是以整个群体相较于其他群体之间的不同而特有的个性,是建立在群体中的诸多个体的独创性基础之上的独创性;而民间文学艺术作品的保护期无限的问题也正体现了民间文学艺术不同于一般作品的特殊性,因为民间文学艺术是有变异性的,在流传过程中总是持续改变自己的内容和形式,它在缓慢的延续发展过程中,在群体内部的流传使用并非意味着向全社会的正式发表而不受保护;且它的不停息的生命力也使得对其加上的任何保护期限限制都显得不合理。

对于可使用版权保护的民间文学艺术作品,也并非是一成不变地适用版权保护办法,而是应在坚持版权保护的基本原则的基础上做一些相对应的调整的。

比如,主体的规定,不再是原来的单一的自然人、法人或其他社会组织,而是创造民间文学艺术的群体;具体的权利行使者可以考虑由相关主管机关或者是相关民族自治机构也可以是专门的权利代理组织等;对民间文学艺术的保护期不加限制。

因此,我们不能因为民间文学艺术版权保护的一些不协调问题而全盘否定版权保护的合理性,毕竟版权是历经了上百年的考验而成为现今较为系统完善的保护途径,且其丰富的权利机制和制度原理是有很大灵活性的,能够适应对民间文学艺术的保护。

但是也不能不加改变地适用著作权保护的所有规定,而必是在坚持基本原则的基础上结合民间文学艺术的具体特点灵活适用;而且,并非所有的民间文学艺术作品都可以受版权保护,而仅仅那些具有版权保护客体特征的部分对象受版权保护。

2.专利及商业秘密保护。

很多被纳入民间文学艺术范围的对象实际上也具有技术属性,比如民间工艺、刺绣、雕刻、建筑艺术、冶金纺织技术知识、民间艺术品的制作流程、民间医药等。

这一类被作为民间文学艺术的对象,更准确的划分应该纳入传统知识的范畴,他们与专利及其商业秘密保护的对象相近,能够被开发利用于工业、农业等各领域并带来实际经济价值。

当然,民间文学艺术/传统知识的特殊性在专利保护的新颖性、实用性、创造性条件以及商业秘密的秘密性面前会遇到一些障碍,因而适用相关法律时应在标准的把握上有一定弹性。

比如专利的新颖性和商业秘密的保密性,只要作为保护对象的民间技艺传播的区域没有超出合理范围,就不构成对这些条件的破坏。

但这种合理范围的把握在实践中是有难度的。

3.商标保护。

商标是用来在经营活动中识别商品和服务的标记。

确切是指商品的生产者和经营者在商品或商品的包装、容器上使用具有显著特征的文字（字母、数字）、图形、线条、三维标志和颜色组合及其上述要素的组合,用以区别商品的不同来源的可视性标记。

在传统群体中也有大量的传统文字、传统名字、设计、标志及其他一些绝迹标记有被非传统群体或非本地居民用于经营活动中或擅自注册为商标的,因而有必要将其迅速纳入商标范围内予以保护。

它们具有商标的类似特征,具有特别显著性可以使用在同类或类似商品上以用来区别商品,可以适用商标的相关保护。

4.现行相关专门法规的保护。

在抢救、保护、整理民族文化遗产方面,《中华人民共和国民族区域自治法》规定,民族自治地方的自治机关自主地发展具有民族形式和民族特点的文化事业,“收集、整理、翻译和出版民族书籍,保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”。

1982年全国人大常委颁布实施的《文物保护法》,首次从国家法律的角度将文物的范围具体规定了5大类,并将"反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产的代表性实物"纳入了法律保护的范畴。

依照这部法律,政府通过公布各级文物保护单位,公布国家历史文化名城、历史文化保护街区,建立博物馆等方式,开展有形文化遗产的保护和抢救。

1997年国务院制定颁布《传统工艺美术保护条例》,这是第一个关于传统工艺美术行业发展、人才保护的行政法规。

该法规注意传统工艺美术的人才技能的保护对无形文化遗产的主要作用,建立了工艺美术大师的评定、保护制度。

一些地方立法机构也有这方面的尝试。

如云南省人大常委会制定颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》,安徽省淮南市人大常委会制定颁布的《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》等。

由上所述,现有的法律尽管可以对民间文学艺术提供一定水准的保护,但是它存有着很多局限性和与民间文学艺术保护对象的错位,仅仅依靠现行规则不可能对持续发展变化的传统民间文学艺术提供充分有效的保护。

因而,需要进一步探讨更为有效的办法。

（二）民间文学艺术的特别保护体系

建立和完善民间文学艺术的法律保护,在具体立法中有两种途径：

一是根据我国著作权法确认民间文学艺术作品享有著作权并由国务院另行制定具体保护办法的规定,制定一个著作权法之下的特别法规;二是将其确立为与知识产权体系相关的一个专门部门法来处理,构建相对独立的保护民间文学艺术的特别保护体系。

从各方面因素考察,后一种途径可能更为有效。

参考国际上一直讨论的与知识产权相关的特别保护体系（IP-relatedsuigeneris）,结合我国的具体实践,对构建我国民间文学艺术的特别保护体系作者有如下建议：

1.特别保护体系的结构与宗旨。

新的特别的保护体系不能将民间文学艺术的各个相关要素和保护机制割裂分离开来,而应该建立成为系统的全面的整体保护机制。

它的目的不仅仅在于对传统民间文学艺术的管理保存,也不是仅在于防止他人对权利非法获取,而是一种积极的保护措施,即利用现有的知识产权或是合同约定或其他与知识产权相关的权利,来保证传统民间文学艺术的持有人拥有具体实在的权利,防止非权利人对民间文学艺术的擅自利用,或者是保证持有人的应有权利的同时享有对传统民间文学艺术的利用的利益分享。

也就是要在保护民间文学艺术现有完整性不受损害时也充分发挥其应有的更大利用价值。

2.特别体系的保护标准。

特别体系是建立在原有的知识产权机制之上,除了应具有知识产权制度的基本保护标准外,还有自己独特的标准：

一是与民间文学艺术相关,即受保护对象是在本质上或内在的与传统群体相关,且保留了传统的民间的特性。

二是那些不受商业利益影响的部分不应纳入保护之中,也即部分是为了公众利益或是社会公益和对民间文学艺术本身的发展具有进步意义和影响的利用,不被认为是对民间文学艺术的侵害。

3.特别保护体系中要明确的主要问题。

作为一个调整基于民间文学艺术这一特定对象法律关系的法律规范,在专门法中至少应该就以下要素作出明确规定：

①保护民间文学艺术的立法目的;②具体的保护对象;③对民间文学艺术主张权利的主体;④具体的权种;⑤权利的产生与取得;⑥权利的利用与让渡;⑦权利的限制;⑧权利的灭失、争议的裁定与管理;⑨侵权责任。

4.特别保护体系中应当合理地融入政策机制。

民间文学艺术属于一个国家、民族特有的财富,体现了国家民族的特点,一定水准上代表国家民族的利益,在特殊情况下国家公权力的涉入是必须也是可行的。

所以,对民间文学艺术的多样化保护不应排除行政措施的运用和实施。

民间文学艺术,一般多产生于一个少数民族聚居的地区或一个流域、区域,被产生于该民间文学艺术的地域内的人们所使用流传,所以该地区的政府或民间组织可以因地制宜地制定相对应的条例、政策来对民间文学艺术实行保护。

鉴于民间文学艺术正面临着大量流失或失传的危机,需要投入大量的人力物力去予以抢救,而政策是地方政府可以采取的比较有效力和效率的对策,以指导相对应各相关机构具体开展各项工作。

5.特别保护体系应与民间文学艺术的国际保护融合。

对民间文学艺术的保护应置于全球层面上来考虑,因为内国法保护的地域性将使其全面保护的目标难以实现。

因此,在积极推动国内立法的同时,更应关注国际动态,以影响对民间文学艺术的保护在国际公约的层次得到回应。

民间艺术及其保护体系探究