程序视野下的司法鉴定制度.docx
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程序视野下的司法鉴定制度
程序视野下的司法鉴定制度
摘要:
司法鉴定客观公正的实现需要由公正的程序来保证,如果失去相应的程序和规则,鉴定结论就失去了存在的基础和形式。
本文对大陆法系和英美法系两种鉴定程序模式进行比较;对我国司法鉴定程序现状进行剖析;从司法鉴定在刑事诉讼中的定位、司法鉴定人的中立、司法鉴定启动程序、质证程序、认证程序几个方面来对我国司法鉴定制度进行设计,以促进司法鉴定制度的完善。
关键词:
司法鉴定;程序;现状;设计
中图分类号:
D926 文献标识码:
A 文章编号:
1006-723X(2011)09-0068-03
司法鉴定是指在诉讼活动中运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
司法鉴定具有“形式上的司法活动与实质上的科学技术活动二者兼而有之的性质”,既具有科学性,又具有司法性,这种双重属性就要求既要遵循科学的规律,又要遵守公正的程序,司法鉴定结论的客观公正需要由公正的程序来保障。
随着法治建设进程的推进和司法体制改革的加强,司法鉴定制度所存在的弊端和问题不断显露出来,引起民众、司法界和法学界的广泛关注。
本文从程序的角度,对我国的司法鉴定制度的一些问题进行探讨,主要以刑事诉讼为出发点,研究刑事司法鉴定程序中的司法公正。
一、司法鉴定制度与程序公正
正义是社会制度的首要价值,正如真理是思想体系的首要价值一样,公正的程序是实现正义的良好途径。
程序公正观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的“正当程序”思想为背景而形成和展开的。
程序公正的一般原则主要包括裁判者的公正性、获得听审的机会、判决理由以及形式正义。
_3](r,235)司法鉴定公正的实现,既要求鉴定结果的客观准确,也要求鉴定过程符合正当程序的基本要求。
司法鉴定在诉讼中所体现不仅是一纸鉴定结论,更是一系列前后衔接的由特定的主体按照规定的方式、方法和阶段,解决专门性问题的行为和过程的总合。
鉴定是一种程序,是一种受法律调整的程序。
鉴定结论作为证据之一,也具有程序问题,应有其所固有和既成的程序和规律,如果失去相应的程序和规则,那么鉴定结论便也失去了存在的基础和形式。
鉴定程序的公正是鉴定实体公正的保证,没有鉴定程序的公正,也无法体现实体的公正。
规范司法鉴定程序是深化司法鉴定体制改革的要求。
司法部司法鉴定体制改革工作办公室负责人霍宪丹司长明确指出:
“司法部将积极推动对涉及《决定》顺利实施的有关法律的修改和完善,如三大诉讼法的修改,相应证据规则以及司法解释的修改和完善,尤其是在刑事诉讼中,如何根据法治的宗旨和与之相适应的现代司法理念,主动适应审判方式的改革要求。
进一步保护双方当事人平等的诉讼地位,保障当事人的诉讼权利。
”无论是作为证据的鉴定结论,还是以科学性为基础、以法律性为保障的司法鉴定活动,都应受到相应法律的规范和完善。
二、域外两种鉴定程序模式考察
由于受法律传统、诉讼制度、证据制度、司法制度等的影响,各个国家都形成了各具风格的鉴定制度,彼此之间存在差异,纵观世界各国的鉴定制度,有两种基本鉴定程序模式即:
大陆法系鉴定模式和英美法系鉴定模式,这两种模式各有其利弊。
英美法系的当事人启动制平等地赋予诉讼当事人以证据调查权,充分保护案件当事人的权益。
当事人委托鉴定制度使对犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的两方面的鉴定事实和意见都能充分的注意到,有利于法官兼听各方面的意见。
其缺点是司法鉴定人容易当事人化、市场化。
由于鉴定人是由当事人双方聘请的,在鉴定的过程中可能会带有一定的倾向性,甚至会为金钱、权势所驱动而提供虚假的鉴定结论。
大陆法系国家的法官委托司法鉴定人的优点在于鉴定工作能够不受控辩双方利害关系的影响而客观地进行,从而有利于提高鉴定结论的公正性和权威性,增强公众对裁判结果的信赖程度。
其缺点在于剥夺了当事人的取证权,鉴定结论单一,法官难以进行比较鉴别,难以使有利和不利于被追诉者的两方面的鉴定情?
r都得到充分注意。
在英美法系中,控辩双方应当开示准备出示的鉴定结论,庭前开示具有法定性、双向性、连续性、时效性和普遍性,通过当事人对鉴定结论的质证来形成内心确信。
当事人之间平等的质证程序能够提高鉴定质量,更全面地揭示案件事实,但对鉴定人的交叉询问使得质证程序变得冗长。
大陆法系国家的法官主要通过对鉴定人的挑选,对鉴定活动的参加和监督,形成心证。
其质证程序强调法官的主动性,有助于查明案件事实,降低诉讼成本,提高诉讼效率。
使法官极易左右鉴定人,对于鉴定结论先入为主,更易导致法官的主观臆断。
三、我国司法鉴定程序现状
由于我国没有统一的司法鉴定立法,诉讼法对鉴定程序基本上没有规定。
2005年10月1日正式施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》(文中简称《决定》)对司法鉴定体制作出了重大的改革,有利于促进司法公正。
《决定》明确规定了司法行政部门不得设立司法鉴定机构,人民法院不得设立司法鉴定机构,侦查机关侦查工作需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务,解决了司法鉴定实践中较突出的问题,例如鉴定机构社会化、鉴定人中立等,但是《决定》没有涉及与司法鉴定有关的诉讼程序规定。
2007年10月1日起实施的《司法鉴定程序通则》是迄今为止我国关于司法鉴定程序规定得最完备的一个规章,但是《程序通则》是从行政管理的角度对鉴定实施的规范,是鉴定人实施鉴定的工作规范,而不是诉讼程序规范。
当事人的参与权严重缺失,当事人除享有补充鉴定和申请从新鉴定的权利外,对于鉴定的启动及鉴定机构和鉴定人的选任,都没有参与的权利。
在司法机关作出初次鉴定结论之前,当事人都完全被排除在鉴定程序之外,当事人对“官方”认可的鉴定人及其鉴定结论存有异议,也只能被动地接受对自己利益有重大影响的鉴定结论。
控辩的不平等削弱了被告的辩护权,虽然“被告”不承担举证的义务,但是享有举证的权利,提供证明自己罪轻或无罪的证据的权利。
检控机关权力过大,控辩力量明显失衡。
辩方参与程序权利太小,有损程序公正。
刑事案件侦查机关拥有自己的鉴定机构,当自侦的案件需要鉴定时,决定是否启动鉴定程序及确定鉴定的内容,不可能完全站在中立的位置,不会从犯罪嫌疑人利益的角度思考问题,全面地收集对犯罪嫌疑人有利的不利的证据,从而可能会忽视对查明案件真实起着重要作用的鉴定内容,更多侧重有罪和罪重的认定,势必会造成公正性的缺失。
审判机关、侦查机关都享有主动决定初次鉴定和重复鉴定的权力,各自决定鉴定,极有可能产生不同的鉴定结论,降低鉴定结论的威信致使当事人产生不信任,不但有损鉴定结论的权威和公正,也有损法律的尊严。
容易引起重复鉴定、反复鉴定,影响诉讼效率。
我国的法律法规对鉴定人出庭作证做了一些规定,《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第11条明确规定:
“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。
”但司法实践中,由于多种原因的存在,我国司法鉴定人出庭作证的比例一直很低。
据有关调查表明:
“在中国的司法实践中,鉴定人能够亲自出庭作证的比例一般不会超过5%。
绝大多数鉴定结论都是提交给法庭,并以宣读鉴定结论的方式进行调查的。
”这种书面的和间接式的审查方式,既难以对鉴定结论的科学性和鉴定人的权威性做出准确的审查,又难以让当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性加以信服,因而在整个诉讼过程中当事人很难看见鉴定结论生成过程的“正义”。
事实上,当事人不能参与到鉴定的实施过程就很难“看得见”正义的实现。
”。
鉴定人不出庭作证,降低诉讼效率,引起诉讼成本的增加。
鉴定结论总是对一方当事人有利,对另一方当事人不利,不利的一方总是对鉴定结论持怀疑态度。
我国法律规定,对鉴定结论有异议的,可以申请补充鉴定或者重新鉴定,就会出现多次鉴定或者重复鉴定。
我国在鉴定结论的质证上往往采用书面审查、宣读鉴定结论,鉴定人出庭极少,很难进行实质审查,从而导致法官对鉴定结论的认证过程也常常是“形式”而已。
鉴定结论的“科学性”使得许多法官迷信鉴定结论,将其看做“证据之王”,视为“科学判决”,直接将其作为定案依据,不加以审查判断。
存在多份有争议的鉴定结论时,往往采用“优先采用”原则:
鉴定机构和鉴定人资质条件高、鉴定人能力强,出具的结论优于资质条件、鉴定能力低的;上级鉴定机构的鉴定结论优于下级鉴定机构的鉴定结论;本部门委托鉴定的鉴定结论效力优先;重新鉴定的鉴定结论效力优先。
没有一个对鉴定结论进行鉴别的法律标准。
是否采信,完全由法官行使自由裁量权,法官对鉴定结论证据的认定缺乏透明度,主观随意性太大,不说明理由,难以让当事人信服。
四、我国司法鉴定制度设计
(一)司法鉴定在刑事诉讼中的定位
96年刑事诉讼法,把鉴定规定在侦查一章里,作为侦查行为的一种,特指侦查机关指派或聘请具有专门知识的人就案件中某些专门性问题进行科学鉴别和判断并作出鉴定结论的侦查活动。
对鉴定的这种定位,使鉴定一直成为侦查机关的一个特权领域,使侦查机关的“自鉴自证”获得一种合法包装,法律虽然赋予当事人申请重新鉴定的权利,但无实际意义,且鉴定人往往因其身份特殊而到庭接受质询,鉴定结论又总以“科学的法官”的面目进入诉讼,致使一些错误的鉴定结论总是顺利地成为审庭法官认定事实的根据。
在证据一章里,只有把鉴定结论列为证据的种类之一,但对鉴定结论的收集、审查、质证、认证均未作出相关规定。
在“刑事诉讼法(第二)修正案学者拟制稿”中学者们将“鉴定结论”列为证据的一种,在“证据编”的“证据的收集”章中专设“鉴定结论的收集”,对鉴定问题进行规定。
鉴定不再是侦查行为的一种,通过对鉴定进行程序性规定,保证鉴定结果的科学性和客观性,提高鉴定结论的公信力。
(二)鉴定人的中立
司法鉴定人是鉴定执行的最关键环节,司法鉴定是科学实证活动在司法实践领域的延伸,司法鉴定人的业务水平、法律素养及职业道德直接关系着司法鉴定能否依法、科学、公正地实施。
健全和完善执业准入制度,《决定》对司法鉴定人的准入条件规定得较为原则,相对弹性,运用了一些诸如“相关”、“相关专业”、“相关工作”、“较强的专业技能”等不甚明确和严格的概念。
完善执业监管制度,建立健全违法违纪司法鉴定机构、鉴定人的法律责任制度。
司法鉴定管理部门建立已登记注册的鉴定机构和鉴定人管理网络系统,该管理系统面向社会公布,任何人都可以点击该系统查看已登记注册的鉴定机构和鉴定人的基本情?
r。
其一方便委托人选择有资格同时自己认为有较高鉴定水平的鉴定人进行鉴定;其二有助于对司法鉴定人和鉴定机构的监督;其三将司法鉴定人的回避在一定程度上落到实处。
网络系统内容大致包括鉴定人的基本情?
r、从业时间和奖惩记录等。
(三)司法鉴定启动程序
1 保留侦控机关司法鉴定启动决定权,取消法院主动鉴定决定权。
公诉案在侦查、审查起诉阶段,公、检、安享有司法鉴定启动决定权。
人民法院不能主动决定鉴定,只有在有当事人申请鉴定,法院才能决定鉴定。
2 赋予当事人司法鉴定启动申请权。
刑事公诉案件在审前程序中犯罪嫌疑人认为某些专门性问题需要鉴定的,向案件所在部门提出申请,申请符合鉴定标准的应当支持,不予支持的说明理由。
在审判阶段,没有经过鉴定的事项,有申请鉴定的权利;已经过鉴定的,对鉴定结论有疑问的,向人民法院申请启动重新鉴定。
(四)司法鉴定质证程序
及时向当事人告知鉴定结论的有关内容成为诉讼双方一项不容忽视的法定义务,我国民事诉讼和行政诉讼中,已建立了由法官主持的审前交换程序,从而使当事人了解、知悉鉴定结论的内容,并有机会向法官表达对鉴定结论是否有异议,为确定哪些鉴定人应当出庭作证创造条件。
我国刑事诉讼中没有类似的规定,应借鉴民事诉讼审前交换证据程序,建立刑事诉讼鉴定结论的庭前开示程序。
《决定》第11条规定:
“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。
”司法鉴定人出庭作证的实质条件是当事人对已形成的鉴定结论有异议,否则鉴定人则不需要出庭。
当事人对鉴定结论的知悉和是否有异议通过鉴定结论的开示程序来保证。
“经人民法院依法通知”是鉴定人出庭作证的程序条件。
实质条件决定程序条件,只要当事人对鉴定意见提出了异议,人民法院不能行使自由裁量权,应当无条件地通知鉴定人出庭作证。
人民法院应依法将出庭的时间、地点提前通知鉴定人。
鉴定人接到出庭通知,应当按时出庭。
质证的方式采用交叉询问,刑事诉讼法司法解释规定:
向鉴定人发问,应当先由提请传唤的一方进行;发问完毕后,对方经审判长许可,也可以发问。
交叉询问为誉为“有史以来发现事实真相的最强大的武器”。
(五)司法鉴定认证程序
各国法律均否认鉴定结论具有法定的证明力,其证明价值必须由法官来判断,自由心证原则一直是传统证据规则的重要基石之一,它原则上禁止法律对证明力作出硬性规定,而将这一问题交由法官根据案件具体情?
r而自由裁量,判决书详尽展示法官心证形成过程,大陆法系国家,判决书注重法官对案件事实的认定分析、论证各种证据,阐明法官形成内心确信的理由。
《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条规定,鉴定人的意见对于调查人员、侦查员、检察长和法院,不是必须采纳,但是他们必须说明不同意鉴定意见的理由。
鉴定结论的采信或不采信说明理由应当围绕认证的标准(鉴定结论的合法性和科学性)、质证形成的焦点以及各方的观点和理由来说明。
[责任编辑:
何晓晖]
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