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公司法
有限责任公司
(一)股东会
1、股东会的性质及职权
股东会由全体股东组成,是公司的权力机构。
2、股东会的召集
定期会议和临时会议
1首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持;公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,一般由董事长主持;不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。
2董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
3会议召开十五日以前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。
3、股东会的议事规则
股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
对应由股东表决的事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
董事会的组成
其成员为三人至十三人。
国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表。
董事会设董事长一人,可以设副董事长。
董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
董事任期每届任期不得超过三年,连选可以连任
董事会的召集和议事规则
董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
董事会决议的表决,实行一人一票。
董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
董事应当对董事会的决议承担责任。
董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。
但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。
监事会的召集和议事规则
监事会主席召集和主持监事会会议,监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。
监事会决议应当经半数以上监事通过。
监事会应当对所议事项的决定做成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
监事会的议事方式和表决程序,除公司法有规定的外,由公司章程规定。
董事、监事、高级管理人员对公司承担的义务:
遵守法律、法规和公司章程的义务
忠实义务:
董事忠实义务是指董事在执行公司业务时应当以公司利益作为自已行为的最高准则,不得利用职权追求自己和他人利益的义务。
勤勉义务:
就是要求董事处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力。
法律责任
董事、高级管理人员违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,也应当承担赔偿责任。
国有独资公司
特别规定:
(1)国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
(2)股东会职权
国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。
国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项;
但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;
重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。
国有独资公司的监事会
监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
股份有限公司
设立程序
发起设立的程序:
(1)发起人订立发起人协议
(2)办理公司的筹建登记及名称预先核准登记
(3)发起人订立公司章程
(4)发起人书面认足公司应发行的全部股份
(6)依据所认购的股份缴纳股款
(7)选举董事会和监事会
(8)董事会向公司登记机关报送申请文件,申请设立登记。
(公司章程、验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件)
募集设立的程序:
(1)发起人订立发起人协议
(2)办理公司的筹建登记及名称预先核准登记
(3)发起人订立公司章程
(4)发起人认购不少于公司股份总数35%的股份
(6)向社会募集股份:
与证券公司承销协议,同银行签订代收股款协议;
向国务院证券管理部门递交募股申请;
公告招股说明书,制作认股书;
(7)召开创立大会
(8) 向主管部门申请设立登记。
股份公司的组织机构(与有限公司相同部分略)
(一)股东大会
1、股东年会和临时股东会议
股东大会应当每年召开一次年会。
有下列情形之一的,应当在二个月内召开临时股东大会:
(1)董事人数不足法律规定的人数或者公司章程所定人数的三分之二时;
(2)公司未弥补的亏损达股本总额三分之一时;(3)持有公司股份百分之十以上的股东请求时;(4)董事会认为必要时;(5)监事会提议召开时;(6)公司章程规定的其他情形。
股份有限公司董事会议事规则12在书上
3董事表决权回避:
上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。
该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。
合同法
承诺对要约内容进行变更的法律后果
1、实质性变更:
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。
2、非实质性变更:
除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准
合同的生效时间
1、一般合同:
自成立时生效
2、法律规定的特定合同:
自批准、登记时生效
3、附条件合同:
条件成就时生效或失效
条件:
将来不确定发生的事实。
4、附期限合同:
自期限届至时生效或失效
期限:
将来确定发生的事实
效力待定合同
是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生尚未确定的合同。
一般需经有权人承认才能生效。
1、限制民事行为能力人订立的合同
追认Ú有效;不追认或撤销Ú无效
2、无权代理人订立的合同。
3、无权处分人订立的合同。
追认或取得处分权Ú有效
无效合同
无效合同指合同虽然已经成立,但因其违反法律、行政法规或公共利益而自始不具备法律效力的合同。
包括全部无效和部分无效
无效合同的特征:
1、违法性
2、不得履行性
3、自始无效和绝对无效性
导致合同可撤销或变更的事由
1、重大误解:
主要是指“行为人因为对行为的性质,对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为后果与自己的意思相悖”。
必须是对订立合同相关的事实问题的误解。
误解直接导致了订立合同的后果。
2、欺诈:
一方当事人对订立合同的相关事实进行了欺骗性的陈述或行为,诱使对方订立合同。
当事人一方有欺诈行为。
(有说明义务时,沉默也构成欺诈。
)
欺诈导致了合同的订立。
受到欺诈一方陷于欺诈之中是合乎情理的
3、胁迫:
采用暴力威胁或其他手段使当事人陷于恐惧而订立合同。
胁迫不限于暴力手段,也可以是经济压力或者其他本身合法的行为。
胁迫必须是紧急和严重的。
4、显示公平:
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验而致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿的原则。
5、乘人之危:
是指一方当事人乘对方处于危难之际,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,并严重损害对方利益。
合同履行的规则
(二)涉及第三人合同的履行
1、债务人向第三人履行的规则
条件:
合同有约定且债务不属于必须由本人履行的
特点:
债务人不履行或履行不符合约定的,只向债权人承担违约责任
例外:
在为第三人设定了直接履行请求权的合同中,第三人可以不通过债权人直接要求债务人履行或追究债务人的违约责任。
2、第三人向债权人履行规则
条件:
第三人自愿且不违反法律规定及约定
特点:
第三人享有债务人对债权人的抗辩权;第三人不履行或履行不当的,债务人应承担违约责任。
债权人的撤销权(撤销权)
1、撤销权的成立要件:
(1)客观要件:
危及债权的行为。
(2)主观条件:
债务人和第三人有恶意。
2、撤销权的行使:
债权人向法院提起诉讼,并且只能在自己的债权范围内行使。
撤销权自债权人知道或应知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人实施行为之日起5年内不行使撤销权将消灭。
3、债权人行使撤销权的效力:
被撤销的行为自始无效,双方应返还财产,或折价补偿;债权人不能对行使撤销权取得的财产要求优先受偿,但债权人行使撤销权的费用可以要求债务人承担。
合同的变更
合同的变更是指在合同成立后但尚未履行前或尚未完全履行以前,当事人不变更而变动合同内容情况。
包括:
协议变更和依法变更。
合同变更的条件:
1、原已存在有效的合同关系。
2、有当事人的协议或法院、仲裁机构的裁决。
3、法律、行政法规规定变更合同事项应当办理批准、登记手续的,应按规定办理相关手续。
合同变更的效力:
1、合同变更部分取代被变更部分,未变更仍有效。
2、合同变更一般向将来发生效力,当事人另有约定的除外。
3、合同变更并不影响当事人求偿的权利。
合同的解除
(一)合意解除:
行使约定解除权和协议解除
(二)法定解除:
1、因不可抗力致使不能实现合同的目的。
2、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的,对方可以解除合同(预期违约)。
3、当事人一方迟延履行主要债务,经催告诉在合理的期限内仍未履行合同的,对方可以解除合同。
4、当事人一方迟延履行债务或有其它违约行为致使不能实现合同目的。
5、法律规定的其它情形
合同解除的程序
1、协议解除的程序:
要约和承诺两个程序,新合同生效,原合同解除,但依照法律须办理批准或登记程序的除外。
2、行使解除权的程序:
依据约定或法定有解除权的一方在条件成就时行使解除权而解除;行使解除权是单方行为,通知到达对方当事人立即生效;对方有异议的,可以起诉或申请仲裁对解除合同的效力进行确认。
抵销
抵销是指当事人互负债务时,各以其债权充当债务的清偿,而使其债务和对方的债务在对等额内相互消灭。
1、法定抵销:
双方互负同种类债务,且债务均已到清偿期时,依当事人一方的意思表示而成立的抵销。
抵销方式:
由一方行使抵销权,通知到达时生效,债权债务消灭。
2、合意抵销:
即根据当事人之间的合意消灭相互所负债务的法律行为。
对债务的种类、数额没有限制。
提存
提存:
是指债务人由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时,可将该标的物提交给提存机关保存,从而消灭债务的制度。
(一)提存的原因:
1、债权人无正当理由拒绝受领;2、债权人下落不明;3、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;4、法律规定的其他情形。
(二)提存的方式:
标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。
标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者他的继承人、监护人。
提存的效力
1、提存人与债权人之间的效力
(1)双方的合同关系终止
(2)标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担
3、提存受领人与提存部门之间的关系:
(1)提存期间,标的物的孳息归债权人所有。
(2)提存费用由债权人负担。
(3)债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
(4)债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。
违约责任概述
(一)违约责任的概念及特征
违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符合约定或法律规定时,依法或依约所应承担的民事责任。
违约责任的法律特征:
1、违约责任是在特定的法律关系的基础上发生的民事责任。
2、违约责任的确定具有一定的任意性。
3、违约责任以补偿性为主,以惩罚性为辅。
4、违约责任是一种纯财产责任。
违约责任的归则原则
归则原则是确定民事责任成立及归属的法律原则。
决定责任构成要件和举证责任的内容。
违约责任一般情况为无过错责任,部分合同采用过错责任:
第181条因自然灾害等原因断电,供电人应当按照国家有关规定及时抢修。
未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。
第191条赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。
第303条在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。
知识产权法
知识产权的法律特征
(一)客体的无体性:
(二)权利的专有性:
权利人对于知识产品的使用、复制、传播、实施等权利具有独占性,任何人未经权利人许可或法律规定,不得形式上述权利。
(三)保护的地域性:
知识产权通常仅在它产生的那个区域内或国家内才具有法律效力,超出地域范围不能当然受到其他国家法律保护。
(四)保护的期限性:
超出期限,权利人就丧失了专有权,知识产品从私有领域进入公有领域。
发明和实用新型的区别:
①二者保护的主题不同。
②二者授予专利权的条件不同。
③专利申请的审查程序不同。
④专利权授予后,保护的期限不同。
专利申请人
(1)职务发明创造:
专利申请权属于单位;申请被批准后,单位为专利权人。
职务发明创造是执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
执行本单位的任务所完成的职务发明创造包括三种情况:
在本职工作中作出的发明创造;
履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;
本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
(2)非职务发明创造:
申请权属于发明人或设计人;申请被批准后,该发明人或设计人为专利权人。
(3)合作完成或委托完成的发明创造:
除另有协议外,申请专利的权利属于完成或共同完成发明创造的人。
专利申请的原则
优先权的法律效力:
在优先权期内,申请专利的发明创造不因任何公开行为而丧失新颖性;
可以申请在先为由排出他人在优先权日以后,后续申请日以前提出同样的专利申请而获得专利权的可能性。
申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。
国际优先权发明12个月
实用新型12个月
外观设计6个月
国内优先权发明12个月
实用新型12个月
专利权人的权利
1.独占实施权
(1)独占制造权:
专利权人享有独占的制造权利产品,禁止他人未经许可,以生产经营为目的制造相同产品的权利。
(2)独占使用权:
专利权人享有独的以生产经营为目的使用专利的权利。
即专利权人可以禁止他人未经许可以生产经营为目的使用专利产品,或者专利方法,或者使用依照专利方法直接获得的产品。
(3)独占许诺销售权:
即非经专利权人许可或法律规定,任何人不得对专利产品作出许诺销售。
许诺销售是指以广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上战场等方式作出销售商品的意思表示。
(4)独占销售权:
专利权人享有独占销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的权利,有权禁止他人未经许可销售相关产品。
(5)独占进口权:
专利权人有权禁止他人未经许可,为生产经营性的制造、使用、销售用途而进口专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。
2.实施许可权:
专利权人有许可他人实施其权利并收取使用费的权利。
(1)独占许可:
在合同约定的时间和地域范围内,专利权人只许可被许可方实施其专利,被许可方在该时间和地域范围内享有独占的实施权,专利权人不得许可第三方实施该专利,专利权人本人也不得实施该专利。
(2)排他性许可:
在合同约定的时间和地域范围内,专利权人只许可被许可方实施其专利,不得许可第三方实施该专利,但合同不限制专利权人本人实施该专利。
(3)一般性许可:
在合同约定的时间和地域范围内,专利权人只许可被许可方实施其专利,但被许可方并不享有任何意义上的专有实施权。
(4)分售性许可:
在合同约的的时间和地域范围内,专利权人不仅许可被许可方实施其专利,而且授权被许可方自行授权第三方实施该专利。
3、转让专利权:
订立书面合同,登记,公告。
中国人向外国人转让专利申请权或专利权的,必须经批准。
4.专利标明权:
专利标明权和发明人或者设计人的身份权相互独立。
对专利权的限制
1、强制许可
专利的非自愿许可实施,是指由国家专利行政部门依照法定的条件和程序,以颁发强制许可的方式允许专利权人以外的人实施专利的一种制度。
下列情形下,国家专利行政部门可给予强制许可:
(1)具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
(2)在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
(3)一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
依照专利法规定申请实施强制许可的单位或者个人,应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。
取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。
取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。
对实施强制许可的决定不服的,对实施强制许可的使用费的裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
2.指定实施
是指由国家主管机关或者地方政府以行政命令的方式,允许指定的单位实施对国家利益或者社会利益有重大意义、需要推广应用的专利。
国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
中国集体所有制单位和个人的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义,需要推广应用的,参照前款规定办理。
指定实施和强制许可的区别:
(1)范围不同:
指定实施限于中国人所持有的发明专利
(2)付费标准不同:
指定实施的专利使用费按国家标准确定
(3)实施的原因不同:
商标的概念:
商标,是商事主体为使自己的商品或服务特定化,并使之与他人的商品或服务相区别而使用的一种商业标记。
商标被普遍认为有三个功能,即指示或区别商品或服务来源功能、表示商品或服务的质量功能和广告宣传功能。
商标权产生的要件
1.商标权产生的积极要件(实质要件):
显著性
显著性:
商标本身具有的或通过使用获得的,能够指示商品或服务来源的特性。
我国商标法规定:
商标应当具有显著性特征,便于识别。
2.商标权产生的消极要件:
(1)不得与他人在先取得的合法权利相冲突;
(2)不得损害驰名商标权人的合法利益;
(3)商标不得使用法律禁止使用的文字、图形
绝对禁止性标记:
除法律规定的特殊情况外,不得作为商标使用,更不得注册。
同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;
同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;
同‘红十字’、‘红新月’的名称、标志相同或者近似的;
带有民族歧视性的;
夸大宣传并带有欺骗性的;
有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。
(地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效)
商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予以注册并禁止使用;但已经善意取得注册的继续有效。
(4)不得注册的标记:
相对禁止性标记,不禁止作为商标使用,但在不满足条件的情况下,不能注册,取得专用权。
仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
(5)三维标志注册的消极要件:
以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。
商标权人的权利和义务
(一)商标权人的权利
1、商标专用权
2、转让注册商标的权利:
注册商标不得自行转让,转让人和受让人应当签订协议,并共同向商标局提出申请,由商标局予以核准公告。
3、许可使用权:
许可合同应当报商标局备案。
在许可使用中,许可人应当监督被许可人使用其商标的商品或服务的质量。
经许可使用他人商标的,必须在商品上注明被许可人的名称和商品产地。
4、标明为注册商标的权利:
®
商标权人的义务
1、依法使用注册商标的义务:
2、保证使用注册商标的商品或服务的质量
3、缴纳规定的各项费用
担保法
保证
合同变更对保证责任的影响
(1)债权转移:
保证期间,主债权转移,对保证责任无影响。
(2)债务转移:
保证期间,转让债务应当取得保证人的书面同意,否则,保证人不再承担保证责任。
(3)合同内容变更:
债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人的书面同意,未经保证人书面同意的,若减轻债务人债务的,保证人仍应对变更后的合同承担保证责任,如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
共同担保与保证责任
物的担保优先于人的担保
保证人在物权担保不足清偿时承担补充清偿责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
共同保证责任的分担
按份共同保证:
保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证责任;
连带共同保证:
各保证人未约定所承担的保证份额,每一个保证人都对全部债务承担保证义务。
保证人的权利
(一)保证人对债权人主张的权利——抗辩权
1、保证人享有的债务人的抗辩权
主张主债务不存在的抗辩权;
主张主债务不履行的抗辩权;
2、基于保证人地位而特有的抗辩权——先诉抗辩权
3、基
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