民法总论全.docx
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民法总论全
民法总论
一、单选
1、民法最早源于古罗马的市民法。
2、清政府起草中国第一部法典草案《大清民律草案》
3、古罗马时代,达到辉煌高度标志是《国法大全》
4、公元前450年罗马颁布《十二表法》,是罗马有史可查的第一部成文法
5、1986年4月通过的《民法通则》是我国最重要的民事基本法
6、《民法通则》采用定义式的方法
7、民事权利是民法的核心
8、人格权包括:
生命权、人身自由权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、信用权、隐私权、贞操权。
9、身份权包括:
荣誉权、配偶权、亲权、亲属权、监护权、著作人身权
10、民法基本原则的特征:
抽象性、统率性、非规范性
11、民法的基本原则即民法的基本精神,是民事主体参与所有民事活动的最基本的内在要求,在民法中居于非常重要的地位。
12、F的核心内容是公正
13、从本质上说,民法关系是以物为中介而体现于民事主题之间的社会关系
14、财产关系在民法调整的社会关系中,居于主导地位,其所占数量超过人身关系和知识产权关系。
15、只有那些由民法规则的客观事实,才能成为民事法律事实。
16、民法关系是民事法律实施引起的结果。
17、出生是自然人成为主体的实质性条件
18、自然人的权利能力始于出生终于死亡,这里的死亡包括自然死亡和宣告死亡。
19、婚姻尚未再婚者,其婚姻关系自行恢复。
20、监护制度,是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法行使的监督和保护。
21、住所的认定的解释:
1、自然人以其户籍所在地的居住地为住所;2、经常居住地与住所不一致时,经常居住地视为住所。
22、公益法人:
基金会、私立学校、医院、图书馆、科研机构、宗教教堂,宗庙等
23、法人的权力机关是法人的内部表现机构;法人的人的代表—法定代表人
24、即使法人的独立财产不足以清偿债务时,法人的债权人也不得请求法人的创立人或其成员清偿法人的债务
25、合伙合同是各方就合伙上述重大事宜达成一致协议的结果和体现
26、合伙合同是合伙成立的基础和前提条件
27、民法通则规定:
合伙经营积累的财产,归合伙人共有
28、人格权:
民事主体基于其法律人格而依法享有的、为赋予其独立法律人格所必需的权利
29、身份权:
民事主体基于特定身份而依法享有的权利
30、相对权:
义务人为特定的人,权利人只有依靠义务人实施一定的行为才能实现自己权利的权利。
32、在债权与担保债抵押权之间,债权为主权利,抵押权为从权利
33、抗辩权:
对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。
主要是针对请求权的权利,即对抗对方当事人请求权的权利。
34、民事主体是民事权利的附载体
35、民事主体的主观意思不能成为民事权利的主体
36、民事客体是民事主体实现自己民事利益的手段和工具
37、构成民法上的物具备的特征:
1、独立性;2、客观物质性的有形性;3、可支配性、可控制性;4、可使用性
38、物权关系都是以物为可体的,债权关系的客体具有多样性;物作为民法关系的客体占有十分重要的地位,是民法关系的最基本、最普遍的客体。
39、根据两个存在的物在经济效用上的主从关系的不同,物可分为主物和从物
40、孳息:
由原物产生的收益,包括自然孳息和法定孳息两种
41、解除条件:
指法律行为已成立并生效,但因所附条成就而效力丧失的情况
42、行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大的错误的,可以认定为重大误解。
43、法律行为无效,只是意味着当事人之间设定的权利义务关系不发生法律效力,并不意味着没有法律上的其他意义
44、因违约行为法定情形出现没履约给对方造成损失的,依法应承担赔偿损失的法律后果
45、代理权的形式应符合的条件:
1、代理权应为维护被代理人的利益而行使;2、代理权的行使必须合法;3、代理权应在代理权限范围内行使;4、代理权不得滥用
46、恶意代理:
代理人与第三人恶意串通,实施损害被代理人利益的行为
47、表见代理虽然本质上属于无权代理的范畴,但它是一种特殊的无权代理
51、过错推定责任属于过错责任的范畴
52、在无过错责任原则场合,依据法律规定来确定赔偿范围;在公平责任原则场合,由法院依据公平原则来确定赔偿范围。
53、我国民事立法采用的是诉权消灭主义的立法例
54、向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外
55、我国《民法通则》第2条规定:
“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”
56、财产关系是指人们在生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。
57、民法调整的人身关系与主体的人身不可分离,具有专属性。
如果离开主体的人身,人身关系既无法产生,也不能存在。
因此,民法确认的人身权只能由特定的主体享有,除法律另有规定外,人身权不能被转让、继承。
58、人格关系经民法调整形成人格权,如生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等。
身份关系经民法调整形成身份权,如荣誉权、监护权、婚姻自由权。
59、民法基本原则并不仅仅体现民法某一具体制度和规范的内容,而是对民法调整的社会关系的本质和规律的反映,由此决定了民法基本原则的高度抽象性。
它应对民法调整的社会关系的本质和特征作出全面的概括。
60、民法关系体现了民事主体之间的民事权利、义务关系,是民法调整的社会关系在法律上的表现。
民法关系的内容在民法关系中居于核心地位。
61、法律权利能力的赋予是自然人成为法律主体的形式要件。
63、监护是一种法定权,是法律为保护不完全行为能力人利益所赋予其父母的权利和义务的统一体。
亲权只适用于未成年人,商监护则适用于未成年人和成年精神病人。
64、对未成年人的监护我国未成年人的监护人,有下列几种情形(《民法通则》第16条):
(1)未成年人的父母。
(2)父母双方死亡或没有监护能力的,由下列有监护能力的人担任监护人.(3)没有上述监护人的,由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
(4)父母在不能履行监护职责时或死亡前,可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人。
65、法人机构:
董事会或执行董事、经理、监事会或监事。
66、法人的分支机构即法人的某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构,如分公司、分厂、分行等。
它不具有独立的法人人格。
法人的分支机构不同于母公司与子公司的关系,子公司是由法人所设立的具有独立法律人格的新的法人组织。
67、依《民法通则》第45条、《公司法》第181条等规定,企业法人由于下列原因之一而终止:
①依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销②解散③法人破产④其他原因。
68、按照公平原则的要求,一般应按照各合伙人的出资比例分配盈余。
69、民事客体是民事权利最在的基础,是民事权利的标志。
70、民事客体的其他种类:
货币、有价证券、知识产品、人身利益、行为。
71、错误行为,我国民法称做重大误解行为。
72、不当得利行为构成要件:
①行为人一方获得利益②他方受有损失③获利和受损之间有因果关系④没有合法根据。
73、过错责任原则作为我国民法确认的最主要的、最普遍的归责原则。
74、受害人不能证明行为人主观上有过错,则行为人的民事责任不成立,此为过错责任原则的一般原则。
但是,在特定情况下,也实行过错推定责任。
75、正当防卫构成条件:
①实施的目的是为了使公共利益、本人或他人的合法利益免受损害②实施的对象是正在实施步伐侵害行为的违法人③实施的手段、程度限于法律规定的限度之内,是正确的、适当的,而没有超过必要限度。
75、紧急避险的构成条件:
①确实存在合法权益遭受损害的严重危机情况②没有其他解救办法可以选择③被保全的合法权益必须大于所损害的权益④救助行为的措施的当,没有超过必要限度。
76、合同责任和非合同责任的区别:
①责任产生前提和基础不同②责任构成要件和适用的准据法不同③责任保护的客体不同④责任主体的范围和责任的承担主体不同⑤责任范围不同⑥举证责任不同⑦责任内容和承担方式不同
77、时效的特征:
①时效是事件②时效的法定性③时效的强制性
78、《民法通则》第136条规定的1年诉讼时效的有:
①身体受到伤害要求赔偿的②出售质量不合格的商品未声明的③延付或者拒付租金的④寄存财务被丢失或者损毁的。
79、由于请求权的内容和性质的不同,对诉讼时效期间的计算不能一概而论了而应该具体情况具体分析,分别确定诉讼时效期间的起算时间:
(1)财产被侵害而要求予以返还或者恢复原状的,从权利人知道或者应当知道财产被侵害、被损害以及侵害主体时起计算。
(2)身体被伤害要求赔偿的,根据伤害的程度不同,分为两种情况:
一是伤害明显的,应从伤害发生之日起计算;二是伤害不明显、当时没有发现的,后经检查确诊并能证明是由伤害引起的,从伤势确诊之日起计算。
(3)定有履行期限的债,从债务履行期限届至时起计算。
(4)未定履行期限的债或履行期限不明的债,从债权人给予债务人履行债务的催告履行期届至时或者宽限期届满时起计算。
(5)附条件或附期限的债,从条件成就或期限届至时起计算。
具体说,附停止条件的债,从条件成就时起计算;附始期的债,从始期届至时起计算。
(6)内容为请求他人不作为的债,从义务人违反不作为义务时起计算。
80、罗马法从内容上特指罗马私法。
81、《法国民法典》是为了适应资本主义自由竞争时期商品经济的发展需要制定的,是世界上第一部资产阶级国家的民法典。
82、第一部社会主义的民法典即《苏俄民法典》。
83、从民法的表现形式分析,民法分为形式民法和实质民法。
84、民法调整的财产关系,主要包括财产所有关系、财产流转关系和财产继承关系。
85、随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系,整个社会就分裂为市民
社会和政治国家两个领域。
前者是特殊的私人利益关系的总和,后者则是普遍的公共利益关系的总和。
该两部分社会关系分别由私法和公法来加以调整。
86、民法和商法都是私法。
87、在实行民商分立的大陆法系国家,民法与商法分属不同的法律部门。
88、在实行民商合一的大陆法系国家,商法是民法的特别法。
89、商法据有比较明显的(国际性)的特点,而民法的(理论性)和(民族性)较强。
90、民法基本原则确立的前提——公法、私法的划分。
91、物权法律关系,也称物权关系,是指权利人能够直接支配物。
92、绝对法律关系,是指义务主体不特定的民法关系。
93、相对法律关系,是指义务主体特定的民法关系。
94、民事法律事实,是指民法规定的、能够在民事主体之间引起民法关系发生、变更、消灭的客观事实状态。
95、引起民法关系的发生。
即民事主体之间因民法规定的一定民事法律事实的出现而形成一定民事权利、民事义务关系,即在民事主体之间发生设定民事权利、义务的法律后果。
96、民事法律事实可分为以下三类:
1.事件,2事实状态,3行为。
97、民事主体以民法的确认为标志。
98、
(1)民事主体参与民事活动的资格平等;
(2)民事主体参与民法关系时适用法律平等,不因民事主体的类型的不同而在适用法律上存在区别;(3)民事主体参与民事活动的意思表示具有独立性,由民事主体自己决定,不受他人意志的左右。
99、民事主体由两大类组成,即自然人和团体。
团体主体中又有法人和非法人团体之分。
100、团体主体的形成条件——法律承认。
101、①关于私益法人,我们认为由于其受益对象是特定的,并且大都是为进行生活性活动而设立的,采准则主义即可。
102、民事主体资格和民事权利能力是一致的,没有谁出现在先在后之分。
103、对精神病人的宣告一般有以下两个步骤:
(1)须经利害关系人申请,
(2)根据精神健康程度作出判定。
104、申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:
(1)配偶;
(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利、义务关系的人。
105、法院受理宣告死亡案件后,应立即发出寻找下落不明人的公告。
公告期为1年,因意外事故下落不明的,经有关机关证明不可能生存的,公告期为3个月。
106、判决中应确定被宣告死亡人的死亡日期,判决书中未确定的,以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。
107、如根据《民法通则》第137条规定,无民事行为能力人,限制民事行为能力人,造成他人损害的,由监护人承担民事责任。
监护人尽了监护责任的,可以括当减轻他的民事责任。
108、监护的终止原因:
(1)被监护人获得完全民事行为能力。
(2)监护人或被监护人一方死亡。
(3)监护人丧失民事行为能力。
(4)监护人辞职。
(5)监护人被撤职。
(6)因委托关系终止。
109、住所与居所住所:
要求自然人有久住的意思和经常居住的行为两个条件。
一个人只能有一个住所。
居所是自然人无久住的意思,但经常居住的处所为居所。
一个人的居所可有数个
110、住所的法律意义
(1)确定准据法的根据之一。
(2)决定诉讼管辖地。
(3)决定宣告失踪、死亡地。
111、法人有自己的意志,且法人的意志有稳定性、程序性。
112、依我国法律,在我国设立的法人,为我国法人;我国法人之外的法人,均i为外国法人。
故我国法人不一定是我国人自己设立的法人,外国投资人在我国没立的法人,如外资企业也可为我国法人;同理,我国投资人在外国设立的。
113、我国国有企业实行厂长(经理)负责。
114、法定代表人的行为后果的法律意义在于:
第一,在权力机关意志下的行为当然为法人的行为,由法人负责。
第二,以法人名义所为超越法人章程的行为,相对人不足以辨认时,应视为法人的行为,法人仍应负责。
115、法人的消灭,一般须经两个阶段:
第一阶段为解散,第二个阶段为清。
116、合伙的主体为两个或两个以上的人组成的组。
117、合伙自己不能独立承担责任,由各合伙人对合伙债务承担无限连带责任,法律另有规定的除外。
法人则独立承担有限责任。
118、合同型合伙的成立基础是合伙合同。
119、合伙终止的原因主要有以下几种:
(1)合伙协议约定的合伙的存续期间届满,合伙人不愿继续经营的。
(2)合伙事业已经完成或者已无法完成。
(3)合伙协议约定的解散事由出现。
(4)全体合伙人一致同意终止合伙关系。
(5)合伙因违反法律、法规而被撤销或被解散。
120、合伙的清算的内容包:
(1)了结全部现行的合伙业务。
(2)收取债权,清偿债务。
3)处理合伙财产,分配剩余财产。
(4)承担亏
121、我国民法学界对民事权利概念的界定存在多样化状态。
我们认为,民事权利是民法确认民事主体以法律之力为保障而享有的特定利益。
122、民事权利是民事主体私人利益的法定化和类型化。
123、著作权中既包括人身性内容,又包括财产性内容。
124、知识产权是专有权,即知识产权只由权利人对其享有独占权,
125、知识产权具有地域性和时间性
126、绝对权其特点为:
其一,义务人是不特定的一般人。
其二,义务的内容是对他人权利的尊重、不侵扰
127、相对权其特点为:
其一,义务主体是特定的人。
其二,义务内容不限于消极的行为,也包括且主要体现为积极的作为。
128、支配权,是指权利人有权对标的直接加以支配,并排斥他人干涉的权利,如物权、人身权等属于支配权
129、请求权,是指权利人有权请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利.如债权即属典型的请求权。
130、按照民事权利实现要件的不同,可分为既得权和期待权。
131、按照义务人行为方式的不同,民事义务可分为积极义务和消极义务。
132、按照民事义务的产生根据的不同,民事义务可分为约定义务和法定义务。
133、主给付义务,简称主义务,是债的关系所固有、必备的、直接影响到债的目的实现的且与具体权利相对应的义。
134、物的概念:
如空气、海洋、大气等
135、根据物与物之间的产生来源关系的不同,物可分为原物和孳息。
136、知识产品具有以下特征:
1非物质性2形态的多样性3内容的创造性。
137、民事法律行为是指一切能使民事权利、义务得以发生、消亡的行为
138、所谓意定行为,是反映主体刻意追求特定法律权利、义务关系的行为。
139、意思表示的构成要素:
1.目的意思,2、效果意思,3、表示行为,
140、对所附条件的要求:
(1)必须是不确定的事实
(2)条件必须可能(3)条件必须合。
141、可撤销法律行为的适用情形:
1胁迫行为,2欺诈行为,3错误行为,
142、胁迫的构成要件:
第一,须有胁迫之故意。
第二,须有胁迫行为。
第三,须被胁迫人因受胁迫而生恐惧心理。
第四,须被胁迫人基于恐惧心理而为意思表示
143、无效法律行为的具体适用情形:
1违反强行性规范和禁止性规范的法律行为,2违反公序良俗行为。
144、无效法律行为的法律后果有以下情形:
1返还财产2赔偿损失3追缴财产4其他法律后果。
145、法律肯定行为:
1无因管理,2时效取得3善意取得。
146、无因管理构成要件:
其一,为他人管理事务。
其二,有为他人谋利益的意思。
147、管理人有权要求受益人偿付由此而支付出的必要费用。
148、时效取得亦称占有时效取得,是指不法占有人基于对他人财产以所有的意思或为自己的利益和平、公然、持续占有,在时效届满后对该财产取得所有权或其他物权的法律行为
149、善意受让人取得动产之所有权或他物权。
150、侵权行为的构成要件,分为三种情形:
l过错侵权行为的构成要件2无过错侵权行为的构成要件3.公平分担特定义务的侵权行为的构成要件。
151、过错侵权行为的构成要件:
(1)有损害事实。
(2)行为人主观上有故意或过失。
(3)过错和损害之间有因果关系。
152、复代理,又称再代理,是指代理人把代理权限的部分或者全部转而委托他人进行的代理。
153、根据《民法通则》69条的规定,有下列情形之一的,委托代理权终止:
(1)代理期间届满或者代理事务完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(3)代理人死亡;(4)代理人丧失民事行为能力;(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
154、为了兼顾保护善意第三人的合法利益,法律同时赋予善意第三人享有催告权和撤销权。
155、民事责任是民事法律责任的简称,它是指民事主体对其违反民事义务的行为所应承担的民事法律后果。
156、民事责任的归责原则体系由以下几种归责原则构成:
1.过错责任原,2无过错责任原则。
3公平责任原则。
157、过错责任原则是最主要原则,处于基础性地位
158、过错责任原则一般适用于法律规定的特殊侵权责任
159、在公平原则的场合,由双方分担损害赔偿责任
160、民事责任的免除条件:
1不可抗力2受害人的故意或重大过失3.正当防卫、紧急避险4依法执行职务的行为。
161、民事责任的形式主要包括以下10种:
1.停止侵害2.排除妨碍3.消除危险4返还财5恢复原状6.修理、重作、更换7.赔偿损失8支付违约10赔礼道歉。
162.时效的种类:
时效分为去的时效和消灭时效两种。
163.取得实效以占有的事实状态达到法定期间为要件。
164.取得实效是对新的权利的确认。
.消灭时效产生权利丧失的效果。
165.时效制度的功能:
1)有利于督促权利人及时行使权利,从而更充分地发挥财产的效用。
2)有利于稳定社会经济秩序和经济关系。
3)有利于人民法院对民事案件的及时管理。
166.诉讼时效具有消灭时效的性质:
诉讼时效以权力人不行使权力的事实状态的存在为前提。
在诉讼时效期间届满之后,权利人丧失了实体意义上的诉讼,即丧失了请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利,不能再通过法院按照诉讼程序保护其民事权利。
因此,诉讼时效属于消灭1时效的范畴。
167.期间的性质不同。
诉讼时效期间可适用时效中断、中止和延长的规定,属于可变期间;而除斥期间不能中断、中止和延长,属于不变期间。
168.《民法通则》第137条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
但是,从权利被侵害之日起超过二十年的。
168.不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,如地震、水灾等自然灾害,发生战争等。
169引起诉讼时效中断的法定事由有:
1)提起诉讼;2)权利人主张权利;3)义务人同意履行义务。
170.诉讼时效的中止只能发生于时效期间的最后6个月内;诉讼时效的中断则可发生于时效期间内的任何时间。
171.引起诉讼时效的延长的事由并不是由法律作出的明确规定,而是由法律概括性、原则性地规定引起诉讼时效延长的事由为“特殊情况”,至于何为“特殊情况”以及是否予以延长,由法院酌情决定。
172.取得时效效属于物权制度。
173.取得时效最早始于罗马《十二表法》。
174.对国家专有财产、禁止流通物和限制流通物等不适合取得时效制度。
二、多选
1.把法律规范主要分为市民法和万民法。
2.统率性:
民法基本原则是指导民事立法、司法、守法和进行民事活动的基本准则,在民法中居于统率地位,对民法的各项制度和内容具有普遍性的指导意义。
3.非规范性:
民法基本原则对整个民法内容具有指导意义,但它不同于民法的具体规范,具体规范内容具体明确,而基本原则不是具体的行为规则和行为模式,其作用是为了给民事立法、司法、守法和进行民事活动提供指南和方向
4.公序良俗原则,顾名思义,及要求民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗。
5.民法关系的内容在民法关系中居于核心地位,体现在,1民法关系的内容是构成民法关系必不可少的要素之一,且在民法关系中居于核心地位。
2民法关系内容直接决定着民法关系的性质以及民法关系之间的区别。
3民法关系的内容是实现民法功能的必要手段。
6.公益性非法人团体,即以不特定的多数人为受益对象的团体。
私益性非法人团体,即以特定的人为受益对象的团体。
7.非法人经营体,主要包括1个体工商户,即依法经核准登记,从事工商经营的个体或家庭。
2农村承包经营户,是依法按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。
3合伙,是指两人以上为共同经济目的,在协议基础上共同出资,经营,共负盈亏,对外负连带责任的联合。
8.对于法人的认可原则,才准则主义即可。
对公司实行的是有限制的准则主义
9.我国自然人行为能力依年龄标准划分为以下几种情况:
1不满10周岁的未成年人为完全无民事行为能力人210周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,即民事行为能力受到限制的人,所做出的与年龄和智力相适应的民事行为应为有效,其余民事行为则只有由法定代理人代理或征得法定代理人同意时才为有效
10.宣告失踪的条件:
1下落不明满2年。
2必须经利害关系人申请。
3须经法院宣告,公告期为3个月
11.利害关系有:
1配偶,2父母,子女。
3兄弟姐妹,祖父母,外祖父母,孙子女,外孙子女。
4其他有民事权利,义务关系的人
12.身份证是记载16周岁以上自然人的姓名、性别等情报资料的法定证件。
它是个人身份的证明凭证
13.法人应具备的要件:
1实质要件,要有从事某项事业,活动的共同意志的体现;有必要的独立于组成人员的财产或其他必要条件。
2形式要件:
法律认可的要件:
有名称、组织机构、场所等;符合法律规定的设立程序等;法人的成立目的须合法等要求
14.合伙具备民事主体的基本条件‘合伙具有比较稳定的成员,合伙具有合伙组织统一管理和支配的财产,合伙具有民事权利能力和民事行为能力,合伙能够承担民事责任。
15.企业型合伙与合同型合伙的区别:
企业型合伙能够成为独立的民事主体,能够以民事主体的名义进行民事活动;合同型合伙不能成为独立的民事主体,其法律地位只是一种合同关系,合同型合伙的成立基础是合伙合同,合伙合同的约定享有权利,承担义务。
16.合伙的财产,是指合伙人为了经营合伙事业所构成的财产总和。
17.入伙应具备以下条件:
1第三人接受和承认原合伙合同的内容,2入伙应按照合伙协议办理,获取的合体合伙人的
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