专业分包、劳务分包、转包对比分析.docx

专业分包、劳务分包、转包对比分析.docx

《专业分包、劳务分包、转包对比分析.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《专业分包、劳务分包、转包对比分析.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

1、专业分包与劳务分包的区别

专业工程分包和劳务分包虽都属于工程分包的范畴，但区别还是很明显的：

第一，分包主体的资质不同。

专业工程分包人持有的是专业承包企业资质，劳务分包人持有的劳务作业企业资质。

第二，合同标的指向不同。

专业工程分包合同指向的是分部分项工程，计取的是工程款，主要表现形式为包工包料，劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式是包工不包料，或包工包辅料，俗称包清工。

第三，分包条件的限制不同。

虽然都要求分包人具有相应资质，但专业工程分包需要事先经发包人同意，而在劳务分包中无需发包人同意。

第四，承担责任的范围不同。

在专业分包条件下，总包人要对分包工程实施管理，总包和分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任。

在劳务分包条件下，分包人可自行管理，并且只对总包人或工程分包人负责，总包人和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

2、专业工程分包的形式

编辑

具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：

①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；

②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；

③专业工程分包人再次实施分包的；

④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；

⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：

允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。

各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。

该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

3、专业工程分包和劳务分包的区别

编辑

劳务分包和专业工程分包的区别有五点：

一、分包主体的资质不同。

专业工程分包人持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件有61种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件有13种。

二、合同标的的指向不同。

专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现包工包料；劳务分包合同指向的是劳务，计取的是人工费，其表现形式主要为包工不包料。

三、条件不同。

专业工程分包合同必须经发包人同意；劳务分包合同无须发包人同意。

四、承担责任的范围不同。

专业工程分包条件下，总分包双方要对分包工程及其质量向发包人负责；劳务分包条件下，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

五、管理的内容不同。

专业分包条件下，总承包方履行的职责主要是专业分包项目（分部分项）施工过程、施工资料、进场材料设备质量状况的监督检查，即符合性管理；劳务分包管理，则是施工期间的全方位管理（提供临设；提供测量放线、施工技术和安全技术交底；检查施工作业与交底的符合性；提供工程施工和防护材料和施工机具设备；组织分部分项工程验收；编制质量控制记录，收集质量保证资料；编制竣工资料等），即实施性管理。

转包

中国法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。

中国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包

关于对转包的界定，中国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：

“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。

前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。

”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。

1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：

“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：

“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。

根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：

“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

”

转包

因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

所谓转包是指中标人将其承包的中标项目转手让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。

从实践上看，转包行为有很大的危害性。

中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的规定。

中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，是法律所禁止的行为。

法律特征

编辑

根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包分包问转包题的复函》的相关规定，转包具有下列法律特征：

（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。

转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。

（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。

转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。

（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。

工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。

同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。

这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：

“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。

本质属性:

要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同

转包用地

关系是否终止。

第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？

有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。

这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于中国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于中国《合同法》关于权利与义务转让的规定。

在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。

表现形态

编辑

转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：

方式与人数

依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：

直接转包与变相转包。

所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。

直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。

因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。

转包

转包次数

依据转包的次数，转包的形态可分为：

一次转包与层层转包。

所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。

转包对象

依据转包的对象，转包的形态可分为：

工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包，勘察转包、设计转包；施工转包又可以分为施工总承包转包，专业工程转包。

转包

工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；施工转包是指施工承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。

相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包，专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包；勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

认定

编辑

根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

因此构成转包必须具有以下两个要件：

转包

独立法人

首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。

如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。

第三人

其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。

承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是