最新最新浅析劳动争议仲裁与劳动保障监察受案范围交叉.docx

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最新最新浅析劳动争议仲裁与劳动保障监察受案范围交叉

浅析劳动争议仲裁与劳动保障监察

受案范围交叉

　　劳动仲裁和劳动监察是劳动者和用人单位维护自身合法权益的主要渠道。

近几年来，由于法律法规的滞后和不健全，劳动仲裁和劳动监察在案件受理范围上存在交叉的问题日益突出。

　　一、劳动仲裁和劳动监察具有明显区别：

　　劳动法兼有公法和私法的特征，劳动争议适用调解、仲裁是由劳动法所具有的私法因素决定的;劳动监察的产生是由劳动法所具有的公法因素决定的。

　　劳动仲裁处理劳动争议既适用强行性法律规范也适用任意性法律规范，并可以依据劳动合同中的有效条款、企业劳动规则等进行调解和裁决。

劳动监察处理案件只能适用强行性法律规范。

　　劳动仲裁的程序集中体现了自愿原则，如提请仲裁的自愿，处分权利的自愿等;劳动监察体现的是强制原则，如果用人单位违法，在损害他人合法权益、社会公共利益和国家利益的情况下，不允许通过劳动者放弃权利，免于追究法律责任。

　　劳动仲裁追究法律责任一般限于民事责任（经济责任）;劳动监察除追究民事责任外，还可以追究行政责任。

　　劳动仲裁采取“谁主张谁举证”的原则，除法定情形外不主动依职权收集证据;劳动监察不仅要求当事人举证，而且可以主动依职权收集证据。

　　劳动仲裁受理案件的时限是60天;劳动监察受理案件的时限是两年。

　　二、仲裁、监察案件受理范围交叉的现状

　　所谓受案范围交叉是指，当事人就同一劳动争议或违法行为，既可以申请仲裁，也可以向劳动监察机构举报。

目前，两部门受理案件范围的划分，是依据1993年国务院颁布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条理》和2004年颁布的《劳动保障监察条例》。

　　《中华人民共和国企业劳动争议处理条理》

　　1、因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;

　　2、因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;

　　3、因履行劳动合同发生的争议;

　　4、因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位减员、

　　经济补偿和赔偿发生的争议;

　　4、法律、法规、规章规定的其他应当受理的劳动争议案件。

　　《劳动保障监察条例》

（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况;

（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况;

　　（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况;

　　（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况;

　　（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况;

　　（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况;

　　（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;

　　（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况;

　　（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

　　《四川省劳动和社会保障监察条例》

　　第十二条　劳动和社会保障行政部门对用人单位或就业中介服务机构的下列情况实施监察：

（一）建立劳动和社会保障内部管理制度情况;

（二）招用职工情况;

　　（三）订立、履行劳动合同和集体合同情况;

　　（四）遵守工作时间和休息休假规定情况;

　　（五）遵守工资支付和最低工资保障规定情况;

　　（六）遵守社会保险规定情况;

　　（七）遵守女职工、未成年工和残疾职工的特殊劳动权益保障规定情况;

　　（八）遵守职业培训、职业介绍、职业技能鉴定规定情况;

　　（九）遵守劳动和社会保障法律、法规规定的其他情况。

　　第十三条　禁止用人单位的下列行为：

（一）在媒体上公开发布招工信息时，不将招工简章送劳动和社会保障行政部门备案的;

（二）违反持证上岗的规定，使用未取得相应职业资格证书的劳动者从事相应工作的;

　　（三）招工中收取报名费、风险金、保证金或变相收取其他名目费用的;

　　（四）违反规定招用未满16周岁的未成年人的;

　　（五）安排女职工、未成年工从事禁忌劳动的;

　　（六）不依法签订劳动合同和集体合同的;

　　（七）克扣、无故拖欠职工工资的;

　　（八）不支付延长职工工作时间工资的;

　　（九）低于当地最低工资标准支付工资的;

　　（十）解除劳动合同后，不按规定给予职工经济补偿的;

　　（十一）不参加社会保险或不履行社会保险费缴纳义务的;

　　（十二）违反劳动和社会保障法律、法规规定的其他行为。

　　第十四条　禁止就业中介服务机构的下列行为：

（一）为无合法证照的单位或无合法身份证件的人员提供就业中介服务;

（二）以暴力、胁迫、欺诈等方式进行就业中介服务;

　　（三）伪造、涂改、转让就业中介服务许可证或者以其他方式允许他人以本就业中介服务机构名义从事就业中介服务;

　　（四）提供虚假信息;

　　（五）介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业;

　　（六）未经许可从事职业培训和职业技能鉴定;

　　（七）为没有参加职业技能鉴定或鉴定不合格的人员申报职业资格证书;

　　（八）违规收费;

　　（九）违反劳动和社会保障法律、法规规定的其他行为。

　　三、仲裁、监察案件受理范围交叉的处理原则

　　从上述仲裁和监察受理案件范围的规定来看，规定仲裁应当受理的案件范围与规定监察应当受理的案件范围存在明显的交叉。

其受案范围交叉的案件类型主要是：

社会保险、劳动报酬、劳动合同的履行几类案件。

　　受案范围存在交叉的三类案件中，社会保险争议主要表现为用人单位和职工不参加社会保险、虽然已在社会保险经办机构登记，但不按规定缴费、缴费工资基数不实等。

劳动报酬争议主要表现为用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资、加班费、生活费、经济补偿金或降低职工工资等。

履行劳动合同争议主要表现为执行、变更、终止、解除劳动合同等。

　　对上述三类受案范围有交叉的争议，当事人既可以向劳动仲裁机构申请仲裁，也可以向劳动监察机构举报。

　　实践中，对这三类案件究竟是由仲裁机构受理还是由监察机构受理更为妥当，主要做法是：

（一）当事人自愿选择的原则。

　　对于受案范围存在交叉的问题，既然法律法规规定仲裁和监察都应当受理，那么当事人就有权自主选择是向劳动仲裁机构申请仲裁还是向劳动保障监察机构举报投诉来解决劳动纠纷，这是法律赋予当事人的权利。

因此，当事人可以根据自己的情况，如考虑经济成本、举证能力、申诉风险等选择仲裁或是监察，受案部门都会尊重当事人的选择。

（二）便于解决问题的原则。

　　对于两者都应当受理的同一案件，劳动者究竟是选择仲裁还是选择监察，应当从便于解决问题来作选择。

　　根据仲裁和监察在适用法律规范上的区别，对于受案范围有交叉的案件，从有利于解决纠纷的角度考虑，如果适用任意性法律规范，建议劳动者选择仲裁为宜;如果适用强制性法律规范且争议简单的案件，建议劳动者选择监察为宜。

比如，基于争议双方的约定（如劳动合同中的约定或口头约定）及企业规章制度的规定而产生的降低工资标准、追索经济补偿金、支付违约金、培训费等争议等，应选择仲裁为宜。

又如，在履行劳动合同争议中，对于劳动合同中没有明确约定的义务，如基于诚实信用而派生出的劳动者对用人单位的忠诚义务、保密义务和竞业禁止义务等附随义务，有些需要靠推定的方法确定，由于附随义务在我国劳动立法中到目前还没有明确规定，且具有不确定性和广泛性，因此，在履行劳动合同争议中，因附随义务引发的争议，由仲裁受理为宜。

　　而如对执行最低工资标准、拖欠工资等方面的简单争议则选择向劳动监察部门举报、投诉为宜。

　　（三）充分保护权益的原则。

　　根据仲裁和监察两者的受理时限不同作选择。

　　如对超过60日仲裁申诉时限、仲裁不予受理的劳动争议，劳动者可视情况，向劳动监察部门进行举报、投诉，以维护自身的权益。

劳动法规定提请仲裁的期限为60日，监察的时限为两年，而一些劳动者由于不谙法律，或者对企业仍存幻想，60天的期限稍纵即逝，特别是某些企业，常以超过仲裁时效为由规避法律，这种情况下，仲裁很难维护当事人的合法权益。

　　根据当事人双方劳动关系紧张程度作选择。

对于劳动关系双方的矛盾没有完全激化，尚未达到不可调和的程度时，劳动者既想继续维系现存劳动关系，又想免受侵害，更想免受“官司”之苦，节约费用开支，劳动者可以选择向劳动保障监察举报和投诉，维护自身的合法权益。

而当争议双方的矛盾彻底激化，达到不可调和的程度时，则须选择劳动争议仲裁的程序。

　　对同一违法案件的处理，行政处罚的力度要大于仲裁。

依据《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》的规定，行政处罚包括警告、通报批评、罚款、责令经济补偿、责令支付赔偿、加收滞纳金、责令停工、停产、停业整顿、吊销许可证等。

例如，对企业不缴纳社会保险费的违法行为，仲裁只能裁决按规定补缴，而监察除责令补缴外，还可以加收滞纳金。

又如，对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、加班费等的违法行为，仲裁只能裁决企业支付劳动报酬及相当于劳动报酬25%的经济补偿金，而监察除责令支付劳动报酬和经济补偿金外，还可以责令企业按相当于劳动报酬1至5倍支付赔偿金。

很显然，在对违法行为的处理上，劳动行政部门的执法力度及社会效果要大于仲裁。

　　（四）严重案件监察的原则。

　　对于有些用人单位故意违反劳动法律、法规的规定，严重侵害劳动者合法权益，且影响恶劣、社会危害严重的案件，比如，用人单位不参加社会保险，不依法缴纳社会保险费、恶意拖欠或克扣职工工资的集体争议，特别是有些行业的包工头、个体老板恶意拖欠农民工工资等严重违法、影响恶劣的案件，劳动者应选择劳动监察机构处理为宜。

因为劳动监察机构在查处时，除责令用人单位支付劳动者劳动报酬、经济补偿金、缴纳社会保险费外，还可责令支付劳动者赔偿金、加收滞纳金等，较之仲裁处理更能体现对违法者的制裁。

　　另外，劳动监察处理集体争议案件，具有主动、快速的优势，有利于及时解决问题。

　　（五）疑难案件仲裁的原则。

　　所谓疑难案件是指对某一事实当事人双方争议较大，事实不清、证据不足的案件。

在处理疑难案件时，由于事实不清、证据不足，给仲裁或监察做出正确的裁决或决定带来难度。

仲裁在处理这类案件时，有明显优势。

因为目前客观真实已不再是裁判的标准，取而代之的是法律的真实。

能证明事实的证据有多少，仲裁就认定多少，而不去理会证据是否达到了足以证明案件的客观事实的程度，仲裁甚至可用“法律推定”、“法律拟制”等假定事实为依据作出结论。

另外，从证明标准的角度看，如果待证事实真伪不明的，仲裁还可以根据确认优势证据的证明力及根据举证责任分配原则由负担证明责任的一方当事人承担败诉的后果等作出判断。

　　因此，劳动者遇到疑难案件应申请劳动仲裁为宜。

如果这类事实不清、证据不足的疑难案件由劳动监察处理，由于其不具备仲裁在认定事实方面的上述优势，有可能导致行政不作为或适用法律错误，容易引起行政复议或行政诉讼，行政风险较大。

因此，从劳动保障工作全局的角度出发，为避免过多的行政案件，降低行政风险和行政成本，切实维护当事人的合法权益，疑难案件应由劳动仲裁机构受理为宜。

　　比如，需要确认双方是否存在劳动关系的;是非不明需要公断的等。

　　比如，以追索经济补偿金的争议为例，这类案件在因履行劳动合同引发的争议中最多，主要有三种表现形式：

一是解除劳动合同时职工不知道有补偿规定;二是补偿金标准不到位;三是有些企业迫使员工提出解除劳动关系或故意找茬以严重违纪或严重失职为由解除劳动合同，有意回避补偿。

处理这类案件时往往首先要确认解除劳动合同是否合法，同时还要确认职工的工资收入情况、职工在企业的工作年限、违纪及失职的事实等。

由于这类案件在很多时候关系到企业自身的管理行为是否正确，企业往往抵触情绪较大，举证及取证困难，给事实的认定带来难度。

特别是有些企业按劳动法第二十五条规定，以“严重违纪”或“严重失职”为由解除劳动合同，逃避支付经济补偿金的责任，但法律法规对何为“严重”并无规定，因此在处理时法律依据不足。

如果由监察处理这类事实不清、法律依据不足的案件，行政风险较大。

　　比如，社会保险争议和违法案件由仲裁和监察两个部门受理，由此产生了以下问题：

　　缴费工资基数核定困难。

因缴费工资基数不实引发的争议中，以养老保险缴费工资基数不实的争议案件最为突出。

仲裁在受理这类案件时遇到的最大问题是缴费基数的核定问题。

按照《社会保险稽核办法》及有关文件的规定，缴费工资基数应由社会保险经办机构核定，因此，目前仲裁在受理这类案件时，要先向社会保险经办机构发出缴费基数核定函，经社会保险经办机构核定后才能做出裁决。

实际上，社会保险经办机构在核定缴费基数后，有权直接要求企业或职工补缴社会保险费。

目前的做法，不仅使简单案件复杂化，增加了仲裁的工作量，同时拖延了结案时间，增加了成本。

另外，某些缴费基数不实的争议，历史背景复杂，问题十分专业，仲裁很难决断。

　　执行难。

劳动仲裁机构对裁决结果无强制执行的权力，裁决结果的履行要依靠法院执行。

由于因缴费工资基数不实引发的争议，其仲裁处理结果往往是裁决由企业或职工向社保经办机构补缴保险费，而社保经办机构在仲裁活动中又不是当事人，因此，当企业或职工不履行裁决时，人民法院无法强制执行，难以保障职工的合法权益。

根据《社会保险稽核办法》第十一条的规定，对少报、瞒报缴费基数的，社会保险机构应当责令其改正;拒不改正的，社会保险经办机构应当报请劳动保障行政部门依法处罚。

如果缴费单位仍拒不缴纳的，劳动保障行政部门可以依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，申请人民法院依法强制征缴。

因此，如果由社保经办机构或监察直接受理此类案件，可以避免执行难的问题。