合同法笔记.docx

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合同法笔记

合同是一种平等主体的自然人，法人，其他组织之间设立，变更和终止民事权利义务关系的协议。

法律特征：

1、合同是双方或多方法律行为，非单方；

2、合同是合法行为，是当事人按法定程序并合法的形式达成协议，因而受到国家承认和保护，可以取得行为人预期的法律后果。

后果：

1）对双方当事人约束力；

2）对当事人以外第三人；

3）国家强制力对合同的保障；

4）合同是法律文书，是处于双方纠纷依据。

3、合同是双方或多方当面根据权利义务一致原则而进行的民事合同，除法律特别规定外，实行……原则；

4、合同是一种法律关系，具有约束力和强制力（合同法是调整平等主体的自然人，法人，其他组织之间合同关系的法律规范总称）

立法的目的：

为保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设制订本法。

1、平等原则

2、自愿原则：

表现在以下几个方面：

考

1）订立合同自愿；

2）选择相对人自愿；

3）决定合同内容自愿；

4）选择合同方式自愿；

5）变更或解除合同自愿；

6）解决争议途径自愿。

3、公平原则；

4、诚实守信原则：

（第六条）

5、合法原则：

（第七条）

重点：

合同的概念

合同的法律特征

合同基本原则

二、合同的订立

（一）当事人订立合同的资格（主体）

1、权利能力和行为能力

1）权力能力（权利资格）法律赋予合同当事人享受权利和承担义务（前提）

2）行为能力：

合同当事人以自己行为享受权利和承担义务的能力。

2、公民的权利能力和行为能力

1）公民的权利能力：

赋予公民依法享受权利和承担义务的能力。

A公民的定义

B公民的权利能力的开始和终止：

死亡：

正常死亡与宣告死亡

宣告死亡：

离家出走满四年；事故发生两年；战争结束两年。

胎儿有继承权

2）公民的权利能力：

a、广泛性；b、平等性；c、真实性

主刑：

管制、拘役、有期、无期、死刑

事加刑：

剥夺政治权利、没收财产、罚款（金）

2、公民的行为能力：

1）年满十八岁成年人，具有完全行为能力的人；

2）十六岁以上未满十八岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，具有完全行为能力的人；

3）十岁以上未满十八岁的未成年人，限制行为能力的人；

4）十岁以下未成年人，无行为能力的人；

5）精神病患者，无行为能力的人。

3、法人

1）法人的概念及法律特征：

法人：

凡是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

分为企业法人、社会团体法人、机关法人…..

法律特征：

A、法人有特定的名称和固定的所在地；

B、法人有独立财产或独立预算（独立财产权：

法人对自己财产享有占有、使用、收益和处分等财产所有权（四项全能）。

国有企业没有此权利；独立预算：

党政机关、事业单位、社会团体）

C、能够以自己的名义进行经济活动，享受权利和承担义务；（法人----委托代理人（须以法人名义签合同））

D、依照法定程序成立。

2）法人的权利能力：

A、法人有名称、住所、荣誉、发明、发现、著作、专利、商标等。

B、没有法律法令的根据和主管机关批准任何单位和个人均无权向法人摊派费用、抽调物资、调用人员。

3）法人的行为能力（与权利能力同时开始和终止）：

委托代理人法律关系与被代理人权利义务划分

例：

代订合同委托书（考试考）

被代理人单位住所

法定代表人姓名职务、联系电话

委托事项到**单位签订**合同

委托权限标的数量价款质量等

委托日期****年*月*日起到****年*月*日止

被代理人：

单位（公章）

法定代表人：

签章

委托日期：

****年*月*日

5、其他组织（颁发营业执照，并在其核准范围内经营）

概念：

不具有法人资格的组织，主要有：

合伙企业、私营企业、个体工商户

（二）合同的形式

1、口头形式：

指用口头交谈的方式进行意思表示；

优点：

成交快；

缺点：

难以取证

两个无利害关系人见证，法院认定

2、书面形式：

指用文字方式进行意思表示（合同书、信件、电报、电传等）

优点：

权利关系明确，好取证，可延长诉讼期（两年内有效）

缺点：

繁琐

3、其它形式：

A、公证形式；

B、签证形式；

C、确认书（合同成立必备条件）；

D、推定形式；

E、沉默。

（三）合同的主要内容（必备条款/实质性条款）

实质性条款改变影响合同成立，不叫承诺，合同失效形成新要约。

1、当事人名称或姓名和住所：

单位名称写全称、法定代表人（主要行政负责人）、签约人、公章（法人单位公章、合同专用章）门牌号8分

2、标的（权利义务共同指向的对象）：

1）货物（禁止流通物不行）：

国家专有资产：

土地、森林、草原、矿藏、水流、大型水利工程、军事设施等；

外币。

2）劳务：

用设施为对方提供服务；

3）工程项目；

4）其他：

剧毒品、爆炸品、放射性物品、走私物品、淫秽品等、军用武器、器材设备等。

商品：

品名、品种、规格、型号、商标、产地、花色、出厂日期等

工业品：

除上述之外，有主机、副机、附件、配件、备品、修理工具等

3、数量

4、质量：

标的的内在素质和外观形态的优略程度

1）技术标准：

国标“国优”

部颁“部优”

专业标准

企业标准

协商标准，要立标地封样。

2）包装标准，符合“搬、装、运、卸、储”

3）验收方法：

数量验收（不足不要动）

质量验收：

感官验收；理化验收；商品取样“拣样验收”；破坏性实验。

（考试时只写大点）

5、价款或报酬：

1）国家定价：

供方逾期交货时国家价格上调，按原价交付；

下调，按下调价格（新价）；

需方逾期付款、提货上调，按上调价格（新价）；

下调，按原价交付。

6、履行期限地点和方式：

1）履行期限：

合同中二个期限要写明：

有效期限（持续时间）

2）履行地点；

3）履行方式：

A、结算方式（结算具体办法）：

人民币结算（法律规定可用其结算）；银行转账；票据结算。

结算日期、双方开户行和账户。

B、交货方式：

送货方法（借方做）；自提自运（需方做）；委托对方托运（运输工具）

7、违约责任：

8、争议的解决方法（主要后2种）

协议、调解、仲裁（必须有仲裁协议；仲裁委员会）

订立合同注意事项：

1）忘草率马虎；2）忘信口开河，胡乱许诺；3）手续要完善完备。

（四）合同订立的程序

1、要约（订约提议阶段）

1）要约的概念及生效要件

A、指当事人（主体）一方向另一方提出订立合同的意思表示；

要约方受要约方是产生合同前提

B、生效要件：

要约内容必须具体明确；表明经受要约人的承诺，要约人应受自己提议的约束招标广告不称为要约，而是要约邀请。

2）关于要约邀请（引诱要约）希望他人向自己发出要约

包括：

价目表的寄送；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告等（权利义务清晰明确的除外）悬赏布告属于要约。

多选

3）要约的生效：

投邮主义；了解主义；到达主义（受要约人控制范围，如邮箱）我国采用到达主义。

4）要约的撤回与撤销

A、要约撤回指要约人发出要约以后在要约到达要约人之前或刚刚到达受要约人时又撤回自己所发出的要约。

B、要约撤销指要约人在发出的要约到达受要约人后，受要约人发出承诺通知之前又撤销了自己所发出的要约，比撤回严格。

两种情况下不得撤销：

要约人确定的答复时间或明示不得撤销；受要约人有理由认为要约不可撤销的或己为履行合同做出准备工作。

5）要约的失效：

A、拒绝要约通知到达要约人；

B、要约人依法撤销要约；

C、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

D、受要约人对要约内容作实质性变更（称为新要约）。

2、承诺：

（接受订约提议阶段）

1）承诺的概念及生效要件

A、承诺指受要约人同意要约的意思表示；

B、生效要件：

承诺必须由受要约人自己作出；承诺必须对要约明确表示同意的意思表示；承诺必须在要约的有效期限内作出；承诺内容必须与要约内容相一致（主要内容）

2）承诺作出的方式：

交易习惯；行为

3）承诺的期限：

要约方规定期限；

未规定则在合理期限内作出“合理”考虑因素：

要约到达受要约人耗时；受要约人答复前准备时间；承诺方作出承诺返回时。

4）承诺方逾期承诺：

案例题，指受约人超过承诺期限作出承诺。

处理：

合同不成立（例外：

除要约人及时通知受要约人该承诺有效）

5）承诺逾期到达：

合同成立，除要约人及时通知承诺超过答复期限不予接受。

6）承诺的生效：

到达要约方（人）时承诺生效，合同即成立。

承诺可撤回，但不得撤销。

最后答应的叫承诺方，另一方叫要约方。

（五）格式条款（标准化合同）

1、格式条款的概念：

指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。

2、格式条款提供者的责任：

1）遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务；

2）履行提示或说明的义务（免责条款等说明义务）若无则无效。

3、格式条款无效：

1）具有合同法第五十二条规定情形的；

2）具有合法五十三条规定情形的；

A、造成对方人身伤害；

B、因故意或重大过失造成对方人身及财产损失；

C、提供格式化条款一方免除其责任的；

D、加重对方责任的；

E、排除对方当事人主要权利的；

4、格式条款的解释：

填空：

对格式条款有2种以上解释的应当做出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。

（六）缔约责任

1、概念：

指一方当事人在订立合同过程中因过错给对方当事人造成损失时所应当承担的责任。

2、缔约责任的构成条件：

1）假借订立合同恶意进行磋商；

2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；

3）违背诚实，信用原则的其他行为；

4）在缔约过程中有违反保密义务的行为。

三、合同的效力

（一）合同效力的含义：

指法律赋予依法成立的合同，所产生的法律约束力（参见约束力体现）

（二）合同的生效要件

1、行为人具有相应民事行为能力（主体合格）

2、意思表示真实

3、内容合法

（三）特殊生效要件的合同

1、附条件的合同

2、附期限的合同

（四）无效合同

1、概念：

指合同虽然成立，但不具备法律的生效要件，法律不予承认和保护的合同（从订立时起就无法律约束力，不能变为有效合同）

全部无效：

标的不合法

部分无效：

价格

五十二条规定无效合同有以下5个方面：

2、无效合同的规定：

1）一方以欺诈，胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效；

2）恶意串通，损害国家集体第三人利益的合同无效；

3）以合法形式，掩盖非法目的合同无效；

4）损害社会公共利益的合同无效；

5）违反法律行为法规强制性规定的合同无效。

可撤销合同：

1、可撤销合同的定义（理解：

处于有效和无效之间）

2、可撤销合同的法定事由（有以下三点可以上诉，可要求变更或撤销）避重就轻，时效从知道一年内；应该知道。

1）因重大误解而订立的合同：

主体误解、内容误解、标的误解。

2）因显失公平而订立的合同；

3）一方以欺诈、胁迫手段或趁人之危，违背对方真实意志而订立的合同。

（四）合同无效或被撤销后的法律后果

1、返还财产（按过错比例进行返还，前提是财产存在）

2、折价补偿（财产无法返还的，不需要返还财产）

3、赔偿损失（过错方给对方造成损失）

4、追缴财产适用：

双方恶意串通（无效合同第二条）；损害社会公共利益。

（案例中分析）

看是否低于牌价价格过多等于故意，否则非故意。

己经取得财产或约定取得财产。

四、合同履行

（一）含义：

合同当事人按合同约定全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的行为。

（二）合同履行的原则：

1、实际履行原则（实物履行原则）是对标的而言，不得任意更改标的，但原标的交付不能包括以下：

多选

1）事实上不能：

如文物

2）法律上不能，订立合同合法但法律有变

3）按实际履行费用较高

4）债权人在合理期限内未要求实际履行

5）标的物灭失

2、全面履行原则

3、协商履行原则：

就合同履行时，地，方式协商。

（三）合同履行中的抗辩权（合同履行中的抗辩权10分）

1、合同履行中抗辩权的含义：

指对抗请求权或否认对方权利主张的权利。

2、抗辩权的性质：

双务合同履行中的抗辩权是合同效力的表现，它们的行使只是在一定的期限内中止履行合同，并不消灭保同的履行效力，产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务，所以这种抗辩权对当事人是一种保护措施，免去自己履行后得不到对方履行的风险，使对方当事人产生及时履行，提供提供的压力，所以它们是一处债权保障的法律制度。

3、抗辩权的内容（题中只说概念）

1）同时履行抗辩权（双务合同）：

指双务合同的当事人一方，在对方未为对侍给付以前可拒绝履行自己债务的权利、买卖、互易、租赁合同、加工承揽、有偿委托，保险。

雇佣劳动等合同可适用同时履行抗辩权

2）后履行抗辩权（双务合同）：

指依照合同约定或法律规定，负有先履行义务的一方当事人未履行义务或履行义务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3）不安抗辩权：

指双务合同当事人一方依据合同规定，须先为履行在相对人难以做出对侍履行以前，有权拒绝先作履行。

对方有下列情况：

A、经营状况严重恶化；

B、抽逃资金、转移财产以逃避债务；

C、丧失商业信誉；

D、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

（四）债权人的代位权

1、债权人的借位权的含义：

当债务人急于行使其对第三人享有权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以以自己的名义代位行使债务人的权利。

特点：

债权人代替债务向债务人的债务人主张权利；

法定权能，不必约定

代位权不是代理权，以自己名义行使权利（判）

代位权不是对债务人、第三人的请求权，称为保全权能。

2、代位权的发生要件：

五分题

1）债务人须对第三人享有权利（标的）

2）债务人急于行使权利

3）债务人己陷入迟延

4）债权人债权有不能实现的危险或损害

5）债务人的债权属于非专属性的债权。

3、代位权的行使

1）主体：

债权人、以自己名义行使

2）代位权的行使应以债权人的债权为限

3）应通过人民法院执行，是一种诉权

4）债权人行使代位权费用由债务人承担。

（五）债权人的撤销权

1、含义：

指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权人的时限时可请求人民法院予以撤销的权利。

处分财产行为：

放弃到期债权：

从知悉应当一年内行使；五年内未行使则消灭；

无偿转让财产；

以明显不合理的低价转让财产，对方必须故意，除此不得主张。

由合并或分离后的当事人承担义务行使权利。

五、合同担保

（一）合同担保的含义：

是促使债务人履行其债务，保障债权人债权得以实现的法律制度。

（二）合同担保的法律特征：

1、具有从属性，不能单独存在，依附主合同发生，担保合同是主合同的从合同；

2、具有补充性；

3、具有相对独立性，独立发生独立存在，担保范围双方约定。

担保形式具有以下五种：

保证、定金、抵押、质押、留置

（一）保证

1、保证的含义及法律特征：

含义：

指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。

特征：

1）人的担保，以财产为信用担保，保证债权实现；

2）保证担保是第三人对债权所做的担保；

3）保证担保是一处单务、无偿的一种法律行为。

2、保证合同

1）保证合同的含义及法律特征

定义：

保证人与债务人订立的在债务人不履行合同时由保证人履行债务或承担责任的权利。

特征：

（多选）a、具有从属性，是主合同的从合同

b、是单务无偿合同，达成一致便成立，是实践合同，诺承合同；

c、保证合同为要式合同。

2）保证合同的当事人：

国家机关不能做为保人（例外：

经国务院批准向wb贷款）国家机关担保学校、幼儿园、医院以公益为目的的团体不能做为保人；人分支机构（分厂、职能部门）不能做，无法人资格；中国人民银行不可做保；个人（有固定资金来源）

3）保证合同的内容和形式

内容：

种类、数额、期限、保证方式、担保范围、保证期间、约定的其他事项，如赔偿范围是否反担保。

形式：

单独附在主合同后；设置保证条款。

4）保证方式：

A、一般保证：

（对保证较有利）：

指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

在一般担保中，债务人是被保证债务的第一清偿义务人，保证人是第二清偿义务人，对债务人的担保债务，首先必须由债务人以自己的全部财产清偿，债务人确实无力清偿后，剩余债务方可由保证人清偿，保证人所承担的只是补充责任。

在一般担保中，保证人享有先诉抗辩权，先诉抗辩权指一般保证的保证人在主合同纠纷，未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行，仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

B、连带责任保证：

指当事人在保证合同约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的叫做连带责任保证。

在连带责任中，保证人与债务人具有共同清偿责任。

5）保证责任

A、债务履行责任；

B、赔偿责任。

有约定按约定，无约定则全部债务承担责任。

全部债务包括主债权及利息：

违约金；损害赔偿金及实现偿权的费用。

没约定期间，则期满6个月可以承担保证责任

无效保证：

主合同订立，串通骗保；主合同债权人，胁迫违背保证人意识

3、定金（订，返还；定金：

双倍返还）

（一）定金含义：

（了解）

（二）定金除具有担保特性外，有如下法律特征：

A、是金钱担保方式（标的）无记名有价证券也可以；

B、有预先给付的性质

定金可以：

收回（履行完毕后）不是预付款；冲抵价款。

C、定金罚则，双倍返还，但不是违约金；

D、是合同债务人自己担保；

E、定金单对主合同双方当事人均具有担保作用。

定金担保合同为实践，要式合同。

（二）定金法律后果（效力）是定金担保核心

1、当事人不履行合同时

2、当事人不完全履行时应以未履行部分款项计算（定金合同在给付定金时生效）

定金的效力：

是定金担保的核心问题。

1、当事人不履行时；

2、当事人不完全履行时，无立法规定，供方应加倍返还不履行部分定金，需方无权收回，应以未履行部分定金计算。

3、瑕疵履行和迟延履行（不适用罚则）

4、当事人约定违反强制性规定的（案例）定金不得超过标的额20%，超过部分无效，不适用定金罚则。

案例中先算货款总值，再看是否超过。

、

5、违约金和定金的竞合处理时，二者法律规定只能任选其一。

（三）抵押与质押

1、抵押（担保之王）

1）抵押的含义：

担保法规定：

债务人或第三人在不转移其财产占有权的同时将该财产作为担保的一种担保方式。

2）抵押物及抵押登记（从登记之日起或从签定之日起生效）

A、抵押物必须是抵押人享有所有权或处分权的物品：

多选

可：

房屋、机器、运输工具、土地使用权；

不：

所有使用权不明

注：

耕地、宅基地、自留地、山使用者不可单独抵押。

1）可强制执行的；2）可以流通。

强制登记

自愿登记，未办理登记的不得对抗第三人。

抵押后果，折价拍卖，多方按顺序。

2、质押

1）含义：

指债务人或第三人将其动产或权利证书移交给债权人占有而将该动产或权利证书作为债权担保的一种方式。

2）质押的质物与质押登记：

（简答：

质押合同？

质物范围）

质押：

动产：

标的物：

动产

权利：

并非所有权利，可以的：

汇票、支票、本票、债券、舱单、提单；

依法可转让的股份股票；

依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；

依法可以质押的其他权利。

3）质押合同（实践合同）

A、含义：

是出质人和质权人就质押事宜而订立的书面协议

动产：

质权占有时生效

生效：

1）中移交质权人生效；2）3）中从登记之日起生效，记在股东名册的生效。

（四）留置（债务人自己做保）

1、留置的概念有法律特征（简答题）

1）含义：

指债权人合法占有债务人的动产，债务人未按合同约定期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，并以该财产折价或以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。

（多选）如运输合同、仓储合同、加工承揽合同、建设工程合同（新加）其余一律不可留置。

2）法律特征：

是一种物的担保方式；是一咱法定担保方式；留置物只能是债务人的财产，而不能是当事人以外的第三人的财产；留置权的成立和存续以债权人事上占有留置物为要件无论何种原因丧失对留置物的占有均导致权的消灭；留置权效力明显分为两个层次，一层，债务人不按约定履行债务此权成立，债务人不按约定履行债务持续超过法定留置期限的，即处分留置物履行债权，期限不得少于2个月（约定也不得超过）并通知发行对对方告知义务否则留置无效。

（两步：

第一部留置权成立，第二步留置权实现）

反担保（第三人可以要求）存在必须有原担保，是反担保的基础。

概念：

指第三人在为债务人的债务履行向债权人作出担保时由债务人应担保人要求对担保人可能承担的担保风险提供相应担保以确保第三人追偿权得以实现的担保制度。

六、合同变更与合同转让

（一）合同变更

1、合同变更的含义（简）：

指合同内容的变更而不包含合同主体变更，不是原合同彻底消灭。

2、合同变更生效要件：

1）原己存在合法有效的合同关系；

2）须有合同内容的变更；

3）须依据法律规定或当事人的约定；

4）须遵守法律要求的方式，书面形式为一，变更签订前要再次登记，审批。

3、合同变更的效力：

不得使变更前合同失去效力；履行变更后可以要求赔偿损失；法律规定可以不赔。

（二）合同转让（简*2，判断）

1、合同转让的含义：

指合同当事人一方依法将其合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，实质为主体变更。

2、合同转让的要件：

1）须有合法有效合同关系存在；

2）须经受让人同意；

3）须符合法律规定的程序，经债权人同意原己批准的须再批准。

3、合同权利让与

1）合同让与的含义：

指在不改变合同内容前提下，由第三人取代原债权人的地位（主体发生变更）

2）合同权利让与要件：

A、须有有效存在的合同债权且债权让与不改变合同内容；

B、让与的债权具有可让性（不得让与）填空：

a、合同性质不得让与（例：

出版合同）；

b、根据当事人约定不得转让的合同权利；

c、法律规定禁止转让的合同权利；

C、须债权让与合同有效成立；

D、债权让与须通知债务人（否则让与无效）

3）合同权利让与的效力

合同权利让与的对内效力：

让与人与受让人之间产生法律后果，表现为：

简答题

A、合同权利由让与人转让给受让人，若全部让与则受让人将取代让与人成为合同关系的债人，若部分让与则受让人加入合同关系成为共同债权人。

B、让与人向受让人转让合同权利，依附于合同债权的从权利一并转移，包括担保权、利息债权、违约金债权损害赔偿请求权。

C、合同权利让与时，让与人应将债权证明文件全部交付给受让人，包括：

债务人出示票据、借据、合同文书等。

D、让与人对出让的债权及其从权利承担权利，瑕疵担保责任。

E、债权让与人一般不得将己让与的债权重复让与（按让与先后顺序享受）

合同权利让与的对外效力：

A、合同权利有效转让后，债务人不得再向原债务人履行债务，让与人也不得再受领债务人的给付。

B、债务人应向受让人承担履行义务

C、债务人接到债权让与通知时，其对让与人主张的抗辩权均得以对抗受让人。

D、债务人于接到债权让与通知时，对债权人享有债权的，仍可对受让人主张抵消。

义务转移经债权审查

七、合同解除（简：

含义及要件）

（一）合同