民法厚大钟秀勇共33页.docx

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民法厚大钟秀勇共33页

总则

一．占有权、所有权

1.非法律行为取得物权时，自事实行为完成后即取得所有权。

（不动产）

2.非法律行为取得物权所有权时，可以不进行登记，但是未经登记的不动产处分是无效的。

3.委托作品著作权有约定的，从约定。

无约定，著作权归受托人，委托人享有在委托目的范围内免费使用的权利。

但两种情况除外：

1.活着的人委托别人给一本关于自身的自传，没有约定的，著作品的所有权归自传人所有。

2.由他人执笔，由本人审阅、定稿后发表的报告、讲话等，著作权归报告人、讲话人所有。

讲话人可依据约定给予适当的报酬。

4.对于物有管理控制的能力，并且有占有的意识才算占有人。

（继承除外）。

（多以日常生活常见的角度考虑）

二．支配权

1．支配权受侵害行使支配权请求权，不以加害人是否有过错作为依据。

行使支配权请求权，只要求支配权受有损害，而不是受有损失。

支配权请求权不适用诉讼时效。

2.物权请求权：

返还原物请求权，排除妨碍请求权，消除危险请求权等。

死亡推定:

先看有无继承人（不要求必须为第一顺序继承人）；再看辈分（长辈先死）

保险法保金一般不视为遗产。

但有三种情况除外1.保险人没有指定受益人，或指定模糊

2.受益人放弃受益权或者丧失受益权

3.受益人先于保险人死亡

如果保险人和受益人在同一事故中死亡，不能确定死亡先后顺序，则认定为受益人先于保险人死亡。

限制民事行为能力人实施的单方法律行为无效，双方法律行为效力待定，纯或利益的法律行为有效。

无民事行为能力人纯或利益的法律行为有效。

其他全无效。

《伯尔尼公约》非合约国成员的著作权取得，要看此非合约国成员是否在合约国有经常住所地，有住所地的，自创作完成之日起获得著作权保护。

如果没有经常住所地，则自其中任何一个合约国首次“出版”之日起获得著作权保护。

活体器官捐献限制：

1.只能捐献给近亲属。

捐献给其他人时候必须有抚养等恩情关系。

2.捐献人必须有完全民事行为能力。

3.可以任意撤销。

死体器官捐献限制：

1.可以由死者遗嘱进行捐献

2.由死者的父母、配偶、成年子女达成意见的统一才可以捐献。

代理

代理权的产生和消灭：

1.法定代理权:

产生于法律的直接规定。

消灭于监护等关系的消灭。

2.委托代理权：

来源于委托人的授权行为。

授权行为具有：

单方性（可以向受托人说明，也可以向第三人说明）；

独立性（即使有合同，不是源于基础的劳务等合同，没有授权行为也不产生代理）；

无因性（不基于其他的基础关系，只需做出授权即拥有代理权）

被代理人死亡，委托人代理权消灭，但以下几种情况除外：

受托人不知道委托人已经死亡。

双方约定自委托代理权自事项完成时消灭。

被代理人的所有继承人都承认代理人有代理权。

为了被代理人继承人的利益，不能停止代理。

代理的特征（直接代理、间接代理）：

只和法律行为有关，事实行为不可以代理。

代理一经代理人发出后便生效，是单方行为。

直接代理特征1.代理人在签订合同时必须以委托人的名义与第三方订立合同。

2.代理人在签订合同时的意思表示是由，代理人在代理权限范围内做出的代理的意思表示，而不是由委托人做出的意思表示。

3.代理人在代理权限范围内进行代理。

4.其法律结果属于委托人和第三方。

间接代理:

显名间接代理：

第三人已经知道代理人是受委托人委托进行民事行为。

这时订立的合同直接约束第三人和委托人。

但如果代理人与第三人订立合同时只能约束代理人与第三人，则第三人和委托人之间没有相对关系。

隐名间接代理：

第三人不知道代理人是受委托人进行民事行为。

这时订立的合同只约束代理人和第三人。

但如果合同中出现问题引导委托人介入，则可约束委托人和第三人的关系。

受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。

第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

法定代理人必须有完全民事行为能力。

委托代理人不可以由无民事行为能力人担任。

具有严格的人身属性的，不能代理。

（离婚、遗嘱），但是可以代为传递。

但无民事行为能力人，在受到配偶的遗弃和虐待时，其婚姻关系可以由除配偶以外的其他近亲属（父母，成年子女）获得监护权后解除。

还要注意代表人与代理人的区别，代表不是代理，在执行职务的时候，其行为被公司法所吸收没有独立人格权。

（冒名行为大多不是无权代理。

）

表见代理：

无代理权，有权利外观（存在享有权力代理的假象），相对人必须善意的，相对人在某些条件下有审查义务，表见代理人与委托人有牵连性。

诉讼时效

诉讼时效是强制性规范，必须在一审主张，二审时根据新发现的证据可以主张。

四种权利（支配权，形成权，抗辩权，请求权）只有请求权适用诉讼时效，支配权中抵押权适用诉讼时效。

抵押权人应在诉讼时效内请求执行抵押权。

抗辩权具有永续性。

形成权适用除斥期间，（离婚请求权、共有物分割权除外）。

民法三种不适用诉讼时效的债权：

1.在金融机构存款，请求金融机构还本付息的债权。

2.股东向公司出资的债权。

3.购买国债，金融债券，公开发行的企业债券的债权。

公司法不适用诉讼时效的债权：

1.股东向公司出资的债权。

（包括抽逃出资）

2.股东向公司出资的不完全，且公司财产不足以清偿全部债务，导致公司的债权人请求股东履行自身的出资份额偿还债务的债权。

债权过诉讼时效后并不消灭，但是许多权能会丧失。

（抵销权、代位权、撤销权等）

诉讼时效的期间：

最长诉讼时效期间：

债权人自被侵害之日起最长诉讼时效为20年。

（产品侵权诉讼时效自缺陷产品交付消费者最长10年，有明示的质量保证期以质量保证期为准）（运油船泄漏导致环境污染侵权，自事故发生之日起诉讼时效最长6年）

普通诉讼时效：

债权人自被侵害之日起诉讼时效为两年（知道或应当知道自己受侵害，知道谁是债务人）

诉讼时效的中断：

在最长诉讼时效期间内，普通或特殊诉讼时效自发生中断事由起开始中断，自中断事由结束之日起重新计算同等长度的诉讼时效。

（1.债权人在诉讼期间内起诉。

2.债权人在诉讼期间内不断索要。

3.债务人表达同一承担债务。

4.债权人在诉讼期间内转让债权，并通知债务人）

诉讼时效的中止：

在诉讼时效的最后6个月期间，出现了阻却债权人行使债权的障碍。

则停止计算诉讼时效期间。

等阻却事由消失之后，继续计算剩余的诉讼时效。

物权法

一、担保物权，抵押权，质权，留置权

二、物权变动

三、物权和物（善意取得、共有）

四、地役权

无权占有人和权利人的关系：

善意无权占有人（自身没有物品的所有权，但自己却认为己拥有物品的所有权）对于物品的毁损灭失不承担责任。

恶意无权占有人对于物品的毁损灭失应当承担相应责任，不

论过失与不可抗力，都应赔偿。

无权占有也不能被侵犯，其无权占有也应受到保护，任何人不可以用非法律允许的方式侵夺。

在无权占有中，侵夺人将无权占有物出租出售，如继受人为善意，则有权占有人不能主张占有返还请求权，如继受人为恶意，则有权占有人可以主张占有返还请求权。

（不同于返还原物请求权）

在无权占有中（非侵夺），即使是所有权人侵夺无权占有人的所有权，无权占有人也可以向法院起诉占有返还请求权主张所有权人（侵夺人）将物品的占有状态恢复至自己占有。

（不能提起反诉），但无权占有人本身是侵夺的除外。

（交互侵夺时效为一年）

占有返还请求权:

只有被侵夺的情况下才有占有返还请求权。

（因胁迫，欺诈占有的不构成侵夺）禁止流通物也不受占有保护。

占有妨害排除请求权

占有妨害防止请求权

物和物权

主物、从物：

从物的特点：

从物必须是一个独立的物，不能是另一个物的成分。

与主物要与空间上的结合关系。

在经济效用上辅助主物。

在取得主物时，同时取得从物的所有权。

在行使抵押权时，判断从物是否随主物一起抵押，要看从物的取得时间，如在抵押权设立之前取得，则随主物一并抵押；在行使质权时，判断从物是否随主物一起，要看是否交付。

在行使留置权时，判断从物是否随主物一起抵押，看留置。

原物、孳息：

天然孳息：

原物按照自然规律产生的。

（要与原物分离）在获取孳息后，原物不能受到损害。

（有用益物权人的无约定情况归用益物权人，其他情况无约定的归所有权人）

法定孳息：

原物按照法律关系获得的孳息利息

（不使用原本对价）租金

彩票等涉幸孳息

夫妻结婚后，夫妻一方的个人财产在婚后的，天然孳息，法定孳息，自然增值仍然归其一方名下的个人财产。

物权请求权：

返还原物请求权：

1.要求必须是物权人，抵押权人不可主张，质权和留置权人也可以主张，但受到一年除斥期间的限制（如果过期，则质权留置权一同消失）

2.请求对象必须是无权占有人。

3.无权占有人必须现在实际占有

基于债权取得的有权占有具有相对性，只针对债务人。

因此如果所有权人将一个物品出卖给多人，那具有优先取得权的受让人，则可以向其他受让人主张返还原物请求权。

（即使其他受让人也是有权占有）

物权种类法定（虽然私下订立物权种类是无效的，但是订立的合同是有效的）

物权

法定

物权内容法定（对于所有权等的内容限制无效）

物权变动：

非基于法律行为的物权变动：

不需要法律行为推动，不需要公示（动产不需要取得，移转）

基于法律行为的物权变动：

不动产需要登记公示，动产要移转占有。

法律行为必须有效

出让人必须有“处分权”

（物权未变动不代表法律行为无效）

一个原则两个例外:

土地承包经营权不需要设立登记和公示（未登记不得对抗善意第三人）

地役权不需要登记和公示（不登记不能对抗善意第三人：

主要表现为供役地所有权人把土地权利转移出去）

动产质权设立的交付只能用三种：

现实交付，简易交付，指示交付（占有改定不能设立质权）

交付的种类

现实交付：

观念交付：

1.简易交付：

一般是受让人已经占有，只是交付观念上交付，达成合意。

2.指示交付：

所有权发生移转，没有实际交付行为。

（物品在第三人手里，出售人与购买人达成一致意见，出售人把所有的对物的权利都移转给购买人）

3.占有改定：

没有现实交付，所有权已经转移，但是出售人仍然是原物的直接占有人。

（合同有效，但是不发生物权变动）

特殊动产一物多卖的所有权归属：

交付优先→登记优先→先购买的优先

一般动产一物多卖的所有权归属：

交付优先→支付价款优先→先购买优先

一房多租的所有权归属：

合法占有优先→登记优先→先购买优先

一房多卖的所有权归属：

登记优先→预告登记优先→占有优先→先支付价款→先签订合同

物权变动中，只有形成权一经法院判决，物权即发生变动。

给付判决中经法院判决后，还需经实际的交付或登记才完成物权的变动。

确认判决自“最初”取得物品所有权时物权就发生变动。

继承获得的房屋物权不需要登记，即可转移占有，但是未经登记的没有处分权。

善意取得

建设用地使用权善意取得：

出售人必须有权利外观（如已经登记），买受人以合理的价格买入，出售人无权处分，需登记。

不动产善意取得：

不动产登记簿出现权属错误（房产证不可以），买受人以合理的价格买入，出售人占有且无权处分。

（如果有异议登记[15天]或抵押登记等买受人还继续购买，则不适用善意取得）。

（无权代理不属于无权处分），善意取得要登记。

不适用善意取得的动产：

货币和无记名有价证券

禁止流通物

占有脱离物：

盗赃物（不包括欺诈，胁迫等）、遗失物、漂流物、埋藏无、隐藏物（不能善意取得，但是可以善意取得留置权，当铺质权【尽到审查义务】）

但是如果占有脱离物是经由有销售资格的商店或是拍卖行，则原所有权人要有偿取回。

善意取得不可以通过占有改定来进行交付。

担保物权的善意取得：

标的物是占有委托物，

担保人以自己的名义实施无权处分，

受让人不知担保人无权处分，

交付（交付方式无占有改定）【不需以合理的价格】（动产的不需要交付和登记亦可）

善意取得留置权：

不得具有留置权成立的消极事由（有违公序良俗等）

债权到期或丧失履行债务能力

留置的动产和担保的债权属于同一法律关系。

（都是企业的可以不同一法律关系）

留置的动产归被留置人合法占有（不知道该动产不归被留置人所有，便可以善意取得留置权）

担保物权

担保物权（抵押权、质权、留置权）具有特征：

1.从属性成立（从属于债权），

内容、范围（行使权力小于等于债权）

效力（主合同无效，则无效）

移转（随债权转让而转让，有约定除外）

消灭（随债权全部消灭而消灭）

2.物上代位性（只要物不是全部毁损灭失，有残存物、保证金、赔偿金，仍可就其代为担保，担保物权不消失）

3.不可分性（担保物的全部担保债权的全部）

债务转让的时候一定要经过担保的第三人“书面”同意，否则对转让的债务不再承担担保责任。

混合共同担保时（物保与人保都存在的时候）与债权人有约定的，按约定。

担保人与债务人内部约定内部有效，不产生对外的权利。

没有约定的应先看债务人是否有物保，有物保的应现予执行债务人的物保。

如果债权人在执行担保的过程中对于债务人的担保不先予执行，而对于其他担保人主张债务。

则其他担保人有权主张先诉抗辩权。

（如果债权人对于债务人的担保放弃，则其他担保人也要对于债权人放弃部分的债务免责）

连带共同担保（物保）时债权人可以选择任意一个抵押权行使权利。

但是保证人放弃房屋抵押权时，则担保人也要对于债权人放弃部分的债务免责。

对于向债权人承担担保责任的可以向其他债务人和担保人追偿。

追偿顺序应先向债务人追偿，对于债务人不能补足的部分在按份向其他担保人追偿。

抵押权设立

不动产抵押权设立：

基于法律行为发生的物权变动【三要件】（房屋设立，建设用地使用权设立，通过公开协商方式获得的荒地承包经营权设立）

动产抵押权设立：

要求法律行为必须有效，抵押人有处分权。

（不登记不可对抗善意第三人）

禁止抵押的财产：

土地所有权不能抵押，

土地承包经营权不能抵押（只能转包，互换）

公益性单位的公益性设施

所有权，使用权不明的财产

已经被扣押、查封、监管的财产

当房屋的抵押权因为登记机关原因不能设立时，可以把房屋产权证交给抵押权人占有。

虽然抵押权没有设立，但是享有优先受偿的权利。

（但不可对抗善意第三人）

房屋抵押应当将房产证与建设用地使用权一同办理抵押登记，单独用房产证或建设用地使用权办理抵押的，可以视为两者共同进行抵押。

但是事先单纯以建设用地使用权办理抵押，事后在进行房屋建设的除外。

（可以一并拍卖，但对于房屋产权拍卖所得款不享有优先受偿权）

抵押权办理抵押登记后，不可以转让。

但是可以再次抵押、出租、质押。

不适用买卖不破租赁的情况被法院查封的房屋不适用买卖不破租赁

先抵押后租赁的不适用买卖不破租赁（抵押权需登记），但承租人享有优先购买权

代物清偿：

1.借款债务合法。

2.以他种给付代替原种给付

3.要有代为清偿的目的

4.达成协议

5.实际交付

抵押权人保全请求权：

因抵押人行为导致抵押物价值减损，抵押权人可以请求停止侵害行为，对于减损部分可以另行请求抵押。

抵押人拒绝抵押的，可以要求对债务提前进行清偿。

动产浮动抵押：

抵押人将现在或将来的全部财产上设定的担保，在行使抵押权前，抵押人对于抵押财产在正常经营过程中有处分权。

（必须是企业才可以设立）

动产浮动抵押执行的情形：

1.债务履行期届满，债务人未履行到期债务

2.当事人约定的实现抵押权情形

3.抵押人转移财产，企图逃避债务

4.债务人出现丧失或者可能丧失履行债务的情形（破产）

债法

债的转移：

债权转让，债务承担，债权债务的概括移转

债的转移类型：

（一）债的转让

一、

财产合同的代位求偿权

继承

法定移转买卖不破租赁

房屋租赁合同的法定承受：

和承租人生前共同居住的人，和承租人的共同经营者（个体工商户），合伙企业的合伙人

企业的分立与合并

二、裁判移转

三、通过法律行为导致债权债务转让：

债权让与（债权可让予，让与人与受让人达成协

议）

债务承担

债权债务约定的概括承受

建设工程承包优先权：

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（优先于物权及其他债权）

债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

（以后到期也不能抵消）债务人可以找让与人承担违约责任。

（二）债的承担

一、免责的债务承担：

三种情况1.第三人和债权人达成协议。

2.债务人和第三人达成协议。

3.第三人、债权人、债务人共同达成协议。

（债务要具有可让予性；必须要与第三人达成协议；必须是双方自愿，要经过债权人同意【债权人不同意，也可以在内部适用效力】；需要办理审批手续要办理审批手续）

法律效果：

1.转让债务的部分免除责任。

2.抗辩的援用。

3.免责债务承担有诉讼时效。

（要求原债务人对债务的承认；承担债务的意思到达债权人时，诉讼时效发生中断）

4.必须经过第三人的书面同意。

5.转让债务必须经过保证人书面同意。

二、并存的债务承担：

第三人与债务人承担连带的清偿责任。

第三人可以进行单方允诺行为承担债务。

（免责不可）

（不需要债权人同意）

（三）合同权利义务的约定概括承受

把债权人与债务人一并转让给第三人。

对于债权的转和承担适用上述

（一）、

（二）内容。

（债务转让要经得对方当事人同意，债权要通知）

【旅游合同中旅游者债权债务的转让不需经过旅行社同意，只需提前合理期限通知即可】

不当得利

1.必须获得财产性利益（在有消费能力的情况下，误把别人的东西当作自己的食用，视为自己财产消极增加）

2.受有损失

3.得利和损失之间有因果关系

4.得利要没有法律上的原因（应注意合同关系也属于法律上的原因）

不当得利的排除情形：

给付型不当得利：

1.因履行道德义务给付

2.债务人提前清偿债务

3.明知道没有给付义务而给付

4.因为不法原因而给付（因没有获利意图而给付除外）

非给付型不当得利：

1.强迫性得利

2.反射性利益

不当得利之债的内容：

符合不当得利的，不当得利人要返还所受利益及孳息。

对于不当得利经营所获的利益（非孳息）应予以收缴。

对于主张不当得利损失的请求权，数额以实际损失及无权处分人实际不当得利中少的一个为准。

（可以主张类推的无因管理）

恶意的不当得利人应当返还不当得利，不论不当得利是否存在。

善意不当得利人只需返还现存的不当得利。

不当得利由第三人无偿取得时，有返还义务。

（在原不当得利人免除义务的范围内承担返还不当得利的责任）

保证

保证概念：

1.

必须要成立保证合同。

保证人和债权人订立了书面的保证合同

在主合同上订立保证条款，保证人签名

保证人在主合同上以保证人身份签名

保证人单方面向债权人出具担保函，债权人没异议

保证人和债权人口头就保证合同主要内容达成一致。

（要两个以上见证人）

（设立抵押物不是保证）

当债务人到期没有履行债务，债权人有权让担保人承担保证责任。

（责任内容包括代为履行或赔偿责任）

保证人责任范围：

有约定从约定，无约定承担无限连带责任。

（债权人对于保证人的债务不享有优先受偿权）

2.

保证债务具有从属性成立上的从属性

效力上的从属性（保证人无过错不承担责任，有过错承担与其过错相当的缔约过失责任【债务人不能对于债权人履行部分的1/3的责任】）

内容和范围上的从属性（承担责任范围小于债务人的债务）

消灭上的从熟悉

移转上的从熟悉（随债权转让而转让）【保证人和债权人约定债权不得转让，或者和债权人约定只对债权人承担保证责任】

如果债务人和债权人协议增加主债务，则要获得保证人书面同意，否则对于增加部分不承担责任。

债务延期也应当获得保证人的书面同意，否则仍按照原债务的履行期限承担保证责任。

保证方式

连带责任保证：

只要债务人到期对债权人不履行债务，债权人便可以要求保证人承担不真正连带责任。

事后可以向债务人追偿。

（债务人诉讼时效中断时，保证人的诉讼时效并不中断）

方式：

保证人和债权人明确约定是连带债权保证。

保证人和债权人没有约定保证方式或约定不明确。

未约定保证方式的承担连带责任保证，期限为6个月。

一般保证：

对债务人起诉和实行强制执行后，扔不能完全履行债务，才可向保证人主张保证责任。

（保证人有先诉抗辩权，债务人诉讼时效中断时，保证人的诉讼时效也随之中断）

方式：

约定当债务人不能履行债务时，由保证人承担责任。

转化为连带责任保证：

1.债务人住所变更，导致债权人主张债权困难。

2.债务人下落不明或移居，国内没可执行财产。

3.向债务人或债权人书面声明，放弃先诉抗辩权。

4.债务人破产，法院受理债务人破产申请。

在起诉过程中，可以将保证人与债务人列为共同被告，但是为了保证保证人的先诉抗辩权，应该在执行判决中明示，先对于债务人的财产执行完毕后仍不能清偿，才可让保证人承担保证责任。

一般保证与连带责任保证的保证期限都会受到中止事由的限制。

共同保证

连带共同保证：

对债务承担共同连带责任，债权人有权要求任何一个人承担全部或部分债务。

事后承担债务的保证人可以向其他保证人和债务人追偿。

在追偿时候应先向债务人追偿，债务人不能偿还的部分按约定份额向其他担保人追偿。

按份共同保证：

各自约定保证份额，保证人彼此之间不能追偿。

仅对自己约定保证的份额进行承担责任。

保证期间

保证债务的诉讼时效：

1.受到保证期间的限制一般保证：

要在期间内提起诉讼、仲裁

（除斥期间、不变期间）连带责任保证：

向保证人提出承担责任

2.受到保证人对债权人两年诉讼时效期间的限制判决生效之日起

提出请求之日起

3.受到主债务诉讼时效期间限制

视为没有保证：

保证期限早于债务届满的期限。

视为约定不明：

保证期限约定为无限期。

破产企业的债务保证期间不再从债务届满之日起计算，而是从破产清算完毕之日起。

保证期间与保证诉讼时效期间不同，保证期间不主张承担保证责任，则保证责任消失。

保证诉讼时效期间不主张责任，则保证人获得抗辩权。

抗辩权

债权人请求保证人履行保证责任时，保证人的抗辩权

（1）自己享有的对债权人的抗辩

1.保证债务诉讼时效期间经过抗辩权

2.先诉抗辩权

（放弃自身享有的抗辩权不影响追偿）

（2）援用债务人对于债权人的抗辩权（包括债务人放弃的）

主债务诉讼时效经过抗辩权

债务人已经主张主债务诉讼时效经过抗辩权的，保证人扔对于债权人进行偿还的。

保证人不可以向债务人追偿。

（如债务人放弃，保证人也放弃仍有追偿权）

（保证合同是单务合同，所以没有同时履行抗辩权，不安抗辩权等~，但是可以援用债务人对于债权人行使的不安抗辩权等~）

侵权责任法

用人单位的责任：

工作人员因工作任务致人损害，都由用人单位承担无过错的替代责任。

好意施惠可以减轻或排除侵权责任。

劳务派遣人致人损害：

由用工单位承担无过错提单责任；用工单位不能全部赔偿的。

派遣单位无过错不承担责，有过错的承担与过错相应的补充责任。

由个人雇佣的