股权质押法律备忘录教程文件.docx

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股权质押法律备忘录教程文件

股权质押的法律备忘录

一、法律依据

（一）《中华人民共和国物权法》（2007）

1、第十五条　【合同效力和物权效力区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

2、第一百七十八条【担保法与本法效力衔接】担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

3、第二百一十条【质权合同】设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

质权合同一般包括下列条款：

（1）被担保债权的种类和数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；

（4）担保的范围；

（5）质押财产交付的时间。

4、第二百二十一条【禁止流质】质权人在债务履行期限届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

5、第二百一十六条【质物保全】因不能归责与质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与质权人通过协议将拍卖、变卖所得价款提前清偿债务或者提存。

6、第二百一十九条【质物返还及质权实现】债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保债权的，质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

7、第二百二十三条　债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（1）汇票、支票、本票；

（2）债券、存款单；

　　（3）仓单、提单；

　　（4）可以转让的基金份额、股权；

　　（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

　　（6）应收账款；

　　（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

8、第二百二十六条　以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。

以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

9、第二百二十九条【权利质权适用动产质权的规定】权利质权除适用本节（第十七章第二节）规定外，适用本章第一节（第十七章第一节）动产质权的规定。

（二）《中华人民共和国担保法》（1995）

1、第七十五条下列权利可以质押：

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（2）依法可以转让的股份、股票；

（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

（4）依法可以质押的其他权利。

2、第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。

质押合同自登记之日起生效【与物权法总则规定的区分原则不一致】。

股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。

出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。

质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效【与物权法总则规定的区分原则不一致】。

3、第六十六条【留质契约的禁止】出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

第八十一条【权利质押的法律适用】权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节【即动产质押】的规定。

（三）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（2000）

1、第一百零三条　以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

　　以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效【与物权法总则规定的区分原则不一致】。

　　以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效【与物权法总则规定的区分原则不一致】。

2、第一百零四条　以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

3、第一百零六条　质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。

（四）《工商行政管理机关股权出质登记办法》（中华人民共和国国家工商行政管理总局令第32号，2008）

1、第二条以持有的有限责任公司和股份有限公司股权出质，办理出质登记的，适用本办法。

已在证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权除外。

【适用于有限责任公司和未上市股份有限公司】

2、第三条负责出质股权所在公司登记的工商行政管理机关是股权出质登记机关（以下简称登记机关）。

3、第五条申请出质登记的股权应当是依法可以转让和出质的股权。

对于已经被人民法院冻结的股权，在解除冻结之前，不得申请办理股权出质登记。

以外商投资的公司的股权出质的，应当经原公司设立审批机关批准后方可办理出质登记。

4、第六条申请股权出质设立登记、变更登记和注销登记，应当由出质人和质权人共同提出。

申请股权出质撤销登记，可以由出质人或者质权人单方提出。

申请人应当对申请材料的真实性、质权合同的合法性有效性、出质股权权能的完整性承担法律责任。

5、第七条申请股权出质设立登记，应当提交下列材料：

（1）申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》；

（2）记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件（均需加盖公司印章）；

（3）质权合同；

（4）出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件（出质人、质权人属于自然人的由本人签名，属于法人的加盖法人印章，下同）；

（5）国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

指定代表或者共同委托代理人办理的，还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。

（五）《中华人民共和国公司法》中关于股权转让的相关规定，主要包括与准予股权质押的董事会决议、股东会决议、股东的优先购买权等相关内容。

二、股权质押流程

（一）核实股权是否存在瑕疵

1、股权（股份）是否可以依法转让

（1）有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，未经其他股东过半数同意。

（2）被人民法院依法冻结的股权在解除冻结前。

（3）外商投资公司的股权在获得原公司设立审批机关批准前。

（4）有限责任公司未经公司登记机关登记的股权。

（5）记名股票，股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行因转让导致的股东名册的变更登记。

但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

（6）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。

公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

（7）公司董事、监事、高级管理人员，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。

上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

公司章程对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

2、标的股权是否被重复质押

出质人应出具对拟质押的股权未重复质押的证明。

但根据《物权法》第二百一十七条，【转质权】质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

据此，参照动产质权，股权质权也可以转质。

3、是否存在出资瑕疵

出质人是否已经按照公司《章程》履行了约定的缴资义务，且所缴出资为自己所有【是否存在隐名股东】。

这其中不仅包括已经全部缴纳出资的股权，也包括没有全部缴纳出资的股权，因为只要作为出质人的股东履行了章程规定的义务,取得了合法的股权,其所拥有的股权就可以出质了,而不论其出资是否已经履行完毕, 因为如果出质人没有履行缴纳出资的义务,而将名下的股权进行出质,最后导致质权人实现优先受偿权时受到损失。

此时质权人可以依照《公司法》规定的“由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

”由此可见,股东没有出资到位而将股权出质的,对出质股权承担责任的,不仅仅是出质人,还包括公司设立时的全体股东。

将股权用于质押的出质人应当具备《公司法》第32条规定的由公司盖章的出资证明书，并且该出资已经国家依法设立的验资机构验资并出具了验资证明报告，同时出质人还必须是经《公司法》第33条规定的公司股东名册已经记载了的股东,且该公司股东名册记载的股东已经向公司登记机关进行了登记。

4股权质押期限瑕疵

质押的期限不能长于质押股权所在的有限责任公司在登记机关注册的经营期限,因为根据《公司登记管理条例》第9条规定,公司的营业期限是公司登记的法定事项之一。

在股权质押合同生效后，如果有限责任公司的经营期限需要变更的，除公司应当依照《公司登记管理条例》第26条规定向公司登记机关申请变更登记外，出质的股东还应及时告知质权人公司的经营期限变更的情况，以协商重新调整股权质押的期限。

（二）股权所属公司内部决议程序

参照《公司法》中关于股权转让的条件：

股东向股东以外的人质押（转让）股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权质押（转让）事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意质押（转让）。

其他股东半数以上不同意质押（转让）的，应当由不同意出质的股东自己作为拟出质股权的质权人（债权人） ；不同意作为质权人（债权人）的,视为同意出质。

经股东同意质押（转让）的股权，在同等条件下，其他股东有优先质押权（优先购买权）。

两个以上股东主张行使优先质押权（优先购买权）的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先质押权（优先购买权）。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

【注意审核公司章程中对股权质押或股权转让是都有特殊规定，比如是否需要经董事会决议，股东会决议需要的股东人数、质押股权的比例限制等等】。

（三）签署书面质押合同（内部登记）

1.质权合同生效时间

根据《担保法》相关条款及其司法解释，质押合同标的为有限责任公司的股份的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

但随后颁布的《物权法》确立的合同效力与物权效力的区分原则，并且其第二百二十四条、二百二十六条、二百二十八条仅规定质权以交付或登记时设立，并未对质权合同的生效条件作出约定。

最高人民法院对就《物权法》与《担保法》不一致时如何处理的态度在下述案例中得到体现：

“伊尔库公司于2008年10月6日与满洲里建行签署的《最高额抵押合同》，系在《物权法》2007年10月1日施行之后。

根据【《物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，本案应适用《物权法》的规定。

】

由于《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定与《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相冲突，原审法院适用《担保法》第四十一条处理本案不当，应予纠正。

　　本案中的《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然满洲里建行与伊尔库公司订立合同后未对抵押物房产及土地办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，【物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同】。

根据《合同法》第四十四条关于“【依法成立的合同，自成立时生效】。

”之规定，该合同于成立时生效。

满洲里建行关于《最高额抵押合同》应自成立时生效的上诉理由，本院予以支持。

《最高额抵押合同》生效后即对合同双方产生拘束力，满洲里建行关于《最高额抵押合同》中的约定有效的上诉理由，本院亦予以支持。

”

因此，股权质押合同自合同成立或者合同中约定的时间生效。

2.禁止流质

出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

3.就质权人而言，约定质物保全、转质权、质权放弃及其他担保人责任承担、质权实现、有限受偿权以及质物变价款归属原则等内容。

（四）外部审批

1.【审批效力】

以（基金份额、证券登记结算机构登记的股权外的）其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。

2.【设立登记程序】

（1）登记机关

出质股权所在公司登记的工商行政管理机关。

（2）登记事项

①出质人和质权人的姓名或名称；②出质股权所在公司的名称；③出质股权的数额。

（3）申请人

出质人和质权人共同提出（撤销登记可以由任何一方单方提出）。

（4）申请材料

①《股权出质设立登记申请书》；②记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件（均需加盖公司印章）；③质权合同；④出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件（出质人、质权人属于自然人的由本人签名，属于法人的加盖法人印章，下同）；⑤指定代表或者共同委托代理人办理的，还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明；⑥其他需提交的材料。

（5）登记通知及公示

① 登记机关对登记申请应当当场办理登记手续并发给登记通知书。

通知书加盖登记机关的股权出质登记专用章。

②登记机关应当根据申请将股权出质登记事项完整、准确地记载于股权出质登记簿，并依法公开，供社会公众查阅、复制。

3、【特殊企业】

①以外商投资的公司的股权出质的，应当经原公司设立审批机关批准后方可办理出质登记。

②国有股权质押需相应国资委或国有资产监督机构批准或备案。

三、股权质押的特殊风险

由于股权资产的特殊性，较固定资产抵押和质押、第三方担保等方式，股权质押融资风险易受企业经营状况等因素的影响，主要包括股权价值下跌的风险、股权质押的道德风险、股权处置风险以及现行法律不完善导致的法律风险。

（一）股权价值波动下的市场风险。

股权设质如同股权转让，质权人接受股权设质就意味着从出质人手里接过了股权的市场风险。

而股权价格波动的频率和幅度都远远大于传统用于担保的实物资产。

无论是股权被质押企业的经营风险，还是其他的外部因素，其最终结果都转嫁在股权的价格上。

当企业面临经营困难出现资不抵债时，股权价格下跌，转让股权所得价款极有可能不足以清偿债务。

虽然担保法规定质物变价后的价款不足以清偿债务的，不足部分仍由债务人继续清偿。

但是，由于中小企业的现实状况，贷款人继续追讨的成本和收益往往不成正比。

（二）出质人信用缺失下的道德风险。

所谓股权质押的道德风险，是指股权质押可能导致公司股东“二次圈钱”，甚至出现掏空公司的现象。

由于股权的价值依赖于公司的价值，股权价值的保值需要质权人对公司进行持续评估，而未上市公司治理机制相对不完善，信息披露不透明，同时作为第三方股权公司不是合同主体，质权人难以对其生产经营、资产处置和财务状况进行持续跟踪了解和控制，容易导致企业通过关联交易，掏空股权公司资产，悬空银行债权。

（三）法律制度不完善导致的法律风险。

现行的股权质押制度因存在诸多缺陷而给质权人带来如下风险:

一是优先受偿权的特殊性隐含的风险。

股权质押制度规定的优先受偿权与一般担保物权的优先受偿权不同，具有特殊性。

当出质公司破产时，股权质权人对出质股权无法实质享有对担保物的别除权，因为公司破产时其股权的价值接近于零，股权中所包含的利润分配请求权和公司事务的参与权已无价值，实现质权几无可能。

二是涉外股权瑕疵设质的风险。

我国《外商投资企业法》规定，允许外商投资企业的投资者在企业成立后按照合同约定或法律规定或核准的期限缴付出资，实行的是注册资本授权制，即股权的取得并不是以已经实际缴付的出资为前提，外商投资企业的股东可能以其未缴付出资部分的股权设定质权，给质权人带来风险。

（四）股权交易市场不完善下的处置风险。

在股权质押融资中，如果企业无法正常归还融资款项，处置出质股权的所得将成为债权人不受损失的保障。

目前，虽然各地区设置的产权交易所可以进行非上市公司的股权转让，但由于产权交易市场的不完善，绝大部分非上市公司股权定价机制难以形成，股权难以自由转让，质权人和出质人难以对股权价值进行合理的评估。

价值评估过低，会导致出质人无法获得更多的融资；价值评估过高，出质人质权将难以得到有效保障，这在一定程度上也限制了中小企业股权质押融资的规模。

四、股权质押司法程序

（一）申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

（二）人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。