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论文正文
一、博客用户言论自由概述
(一)博客的概念及发展现状
“博客”由英文单词blog音译而来,blog是weblog(网络日志)的缩写形式。
自2002年博客的概念引入中国后,人们在日常生活中既将其用作名词也将其用作动词,包含博客空间、注册博客空间写日志的人(blogger)以及在博客空间里写日志的行为三种意思。
为避免指代不清,本文用“博客用户”指称blogger,而“博客”则专指博客空间,即借助简易的主页生成软件创建的个人网站,其显著特征是以逆时间顺序排列日志的布局方式。
博客为个体提供了信息生产、积累、共享、传播的独立空间,可以从事面向多数人的、内容兼具私密性和公开性的信息传播,因而又被称为“自媒体”(wemedia)或“个人媒体”。
1
博客作为继电子邮件、电子公告信息板和即时信息之后出现的新网络应用形态,由于其突破传统个人网站建设的技术和资金壁垒,把自由和开放的风格发挥至极,因而以强盛的发展势头在网络上流行开来。
据中国互联网络信息中心发布的《2007年中国博客市场调查报告》显示,截至2007年11月底,中国博客用户约为4698.2万人,博客规模约为7282.2万个。
随着博客技术的一系列新应用,日益形成一条以博客为核心的价值链条。
这条价值链条包括博客用户、博客服务提供商(简称BSP)、博客读者、广告客户、RSS订阅器等各种角色。
2博客在互联网上创造了一个前所未有的公共生活和私密生活的交汇场域,随时可能伴随着页面访问量和主页知名度而发生移动。
3可见博客与传统的日记有所不同,博客并非一个人的私密空间。
日记是纯粹的隐私,属于思想领域,日记的内容一般不能作为确定法律责任的依据。
而博客用户将自己的思想载入日志,其言论一旦通过网络传播,则进入公共行为领域,这种行为涉及他方利益,固然应受法律调整。
(二)博客用户言论属于言论自由的保护范围
尽管国内外学者对言论自由的概念争论不一,但对言论自由内在精神意蕴的认识却是相同的,言论自由的实质是思想自由、意见自由,是一种洛克式的免于受干预的消极自由。
笔者认为,在此宜从广义上来界定言论自由,即“公民享有的受法律规定、认可和保障的,使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何其他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。
”4,这种言论的内容应涵盖所有表达自由中涉及言论的部分,其形式既包括口头言语、书面文字,也包括图片影像、艺术表达等。
作为一项基本人权,言论自由为当代国际人权法和各国宪法所保护,其权利主体是所有公民。
我国宪法学传统上将言论自由仅局限于政治言论自由加以阐述,现在这种观念已有所发展。
宪法保护言论自由的重点理当是政治言论,但事实上非政治言论占据了公民社会生活的更多空间,更关乎公民的个性发展,同样属于宪法意义的言论自由之保护对象,只是宪法的具体规定对各种言论的保护程度因时代变迁和国情差异而有所不同。
博客用户言论应当属于言论自由的保护范围,这是“保证公民广泛、真实地享有言论自由权利的现时代要求”1。
一方面,博客是一种新的网络应用形态,网络这个虚拟的开放式环境是一种传播媒介,被称为“自媒体”的博客无疑为公民的言论提供了一种新的表达途径和更大的自由空间,而言论自由的一种重要表现形式正是公民能通过媒体传递自己的声音。
另一方面,博客汇集文字、图片、声音、视频等多媒体效果,类似于且优于传统的网络出版物,博客用户通过博客记录心情、传递信息、交流观点,不论是博客中出现的政治言论,还是非政治言论都透露着公民的思想和意愿,体现着言论自由的真正精神。
科技的进步和网络的普及,使人类进入了一个全新的数字化信息时代。
如果说网络言论自由是传统言论自由在新领域的延伸,那么博客用户的言论自由则是网络言论自由在新时代的发展。
(三)博客用户言论自由的价值
博客的的广泛性、互动性、即时性、开放性、个性化、去中心化等特点使其有别于传统媒体,成为网络传播、人际互动的新范式。
越来越多的博客用户在这个个人掌控的多媒体空间中记述生活、表达情感、阐述观点、建言献策、张扬个性,实现草根与精英的对话和共舞。
博客用户言论自由是精神自由的外在表现形式,“表达自由含有的宪政价值,博客也理应有所体现。
不仅如此,博客还强化、扩大化了这种宪政价值。
”2
1.平等参与,健全民主
互联网是一个开放的世界,而博客的开放性不仅在于其链接范围可达全球,更在于其突破了以往个人网站建设的技术和资金壁垒,真正实现了“零进入门槛”,更多的人有更多的机会在褪去身份和地位的平台上自由对话,拓宽了公民实现言论自由的渠道。
博客用户作为新闻信息的补充者、加工者和解读者,在舆论监督和公民议政方面发挥了很大作用。
自2006年以来,在两会召开期间,大量与会代表、媒体记者都在网上开设博客,发表与两会相关的内容,通过博客倾听真实的声音,深受人们的欢迎。
一个国家言论自由的程度从一定侧面反映其民主化程度。
充分的意见表达与自由平等的交流是实现民主的途径,在博客用户以极大的热情广泛参与公共事务讨论的过程中,社会内不同群体之间、政府与公民之间政治上的相互信任关系得以加强。
2.知识交流,达致真理
最早的自由主义者倡导言论自由的功能就是通过公开讨论、知识碰撞,以尽可能接近真理。
1无论是密尔的自由论还是霍尔姆斯的“意见市场论”,都强调意见或观点之间的自由竞争对于获知真理的重要作用,而获知真理正是言论自由的主要价值之一。
2博客所传播的知识以共享的方式扩散,博客用户之间、博客读者之间、博客用户与博客读者之间通过评论栏、留言板等实现一些在现实社会中受限制而不能达成的交流。
大众的和专业的、学术的和商业的、主流的和边缘的,不同类型的博客传递不同的信息,博客圈的构造更是加大了博客用户获取和传播知识的力度。
通过创作、互动和聚合,形成个体到群体的认知,寻求达致真理的途径。
3.个性发展,多元社会
密尔认为压制异端意见会导致公民精神发展被限制,德沃金认为言论自由可以健全言论者的个性,促进其自我实现。
事实上,公民自由表达意志、发展个性、展现才能的过程,同样是促进社会进步的过程。
博客用户运用文字、图片、动漫、音乐、色彩、视频等多种手段来活跃个人页面的设计风格,在点滴零散的记录和对话中展现性格和智慧。
博客使人们释放个性和压力,从而营造一种宽容的、多元的社会文化氛围,在促进人的全面发展的同时促进社会的和谐发展。
二、博客用户的言论自由应有界限
(一)理论层面:
自由的相对性
自由在法学上指人的一种权利,根据社会制衡理论,权利与义务相统一,自由与责任相伴。
正如资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠所说:
“自由是做法律所允许的一切事情的权利。
”3可见,自由是相对的,言论自由也并非随心所欲的舞蹈。
著名的《人权宣言》第11条就规定:
“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,每个公民都有言论、著述和出版的自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由负有责任。
”不论是是基于道义的社会责任感,还是基于法律的规定,博客用户的言论自由都应有一定的界限,以避免言论自由权的滥用。
只是这个界限在不同时期不同文化背景和社会制度下是一种动态的平衡标准,体现多元社会价值的综合安排,以期“在张力中实现正义”。
在法治社会中,法律限制自由是为了更好地保障自由的实现,而正义的法律理当折射自由的价值。
长期以来,各国在对言论自由进行限制的法律活动中已经形成了一系列原则如:
“公益原则、明显而即刻危险原则、比例与事后审查原则、更多言论原则、伤害原则等”1,这些原则通过判例或法律确定下来,成为划定言论自由界限的参考标准。
博客用户的言论自由也是相对的,网络的虚拟性并非使其成为不受限制的真空。
“博客中国”网站曾于2004年11月发表《博客道德规范倡议书》,指出:
“开放、自由、率性是博客精神所在,也是魅力所在。
但是,任何一个负责任的博客都应该,而且必须认识到:
我们是在通过网络,向社会公众发表我们的文字。
因此,我们必须对我们的读者和社会承担责任和义务,必须遵循应有的道德规范和伦理准则。
”2
(二)现实层面:
利益的冲突
言论自由权利要求保障不同意见的自由表达,实现一种不同知识和观念的自由市场,而这项权利的实现也必须以不侵犯其他利益为前提。
《公民权利和政治权利公约》第19条对言论自由的限制包括“尊重他人的权利和名誉;保障国家安全或公共秩序或公共卫生及道德”。
我国《宪法》第51条也规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。
”博客的出现把人们带入了一个全新的传播视野,但由于博客具有匿名性、开放性、交互性等特点,博客用户的言论自由容易与国家利益、他人利益产生冲突,且已经由此引起诸多法律问题,因此有必要在信息时代环境下探寻博客用户言论自由的界限。
1.博客用户言论自由与国家利益的冲突
根据XX百科词条的解释,国家利益就是“满足或能够满足国家以生存发展为基础的各方面需要并且对国家在整体上具有好处的事物”。
总体来看,危害国家利益的网络言论表现为两种:
一种是泄露国家机密的言论;另一种是煽动分裂国家,破坏国家统一、主权和领士完整的言论,这些不良信息通过网络传播,会不同程度地危害国家现实的安全、荣誉和利益。
宪法意义的言论自由主要表现为政治言论自由,政治言论自由主要表现为公民通过各种形式的批评、建议、控告、申述、检举等,发表对国家事务的意见,对国家机关及其工作人员进行监督。
博客的自由和开放在为公民表达意见、参与政治,实现社会民主提供一条新渠道的同时,也带来危害国家利益的负面影响。
博客用户在发表对国家政务的看法和意见或记录某些技术成果时,很有可能会有意无意地泄露国家机密;境内外敌对势力、非法组织等也有可能利用博客发布虚假或恐怖信息,煽动颠覆国家政权、分裂国家的言论。
“‘博客风’曾经在驻伊美军中非常流行。
他们开了上千个博客,详细地记录在伊拉克的战斗和生活,对布什政府的伊拉克政策发表自己的看法。
对于国内的美国人说,这些博客提供的信息,往往比CNN这样的主流媒体还要生动和准确。
但是对于军方来说,他们不欢迎这些可能泄露军事秘密的博客,许多博客以‘国家安全’的名义被要求关闭。
”1
2.博客用户言论自由与他人利益的冲突
相对于危害国家利益,博客用户言论自由与他人利益相冲突的情况较为普遍,当前尤为引人注目的是博客侵权问题,其中博客用户的言论在内容上侵害他人名誉权和隐私权是最为突出的两种类型:
(1)侵害他人名誉权
“名誉是指人们对公民或法人的品德、情操、才干、声望、信誉、和形象等各方面的综合评价。
”2英美法系国家把侵害他人名誉权的行为统称为诽谤,并且有独立完整的诽谤法。
大陆法系国家则通常把侵害名誉权的行为分为诽谤和侮辱两种,没有相对独立的名誉侵权法,而是根据民法对侵权行为予以救济。
我国宪法第38条规定:
“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。
禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
”我国民法通则第101条规定:
“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。
此外,我国刑法律和行政法律也有保护名誉权的相关规定,可见,名誉权是我国法律所确认和保护的一项重要权利。
传统媒体与名誉权的冲突主要表现在新闻媒体的舆论监督权力与政府机构、官员的名誉权的冲突。
博客用户言论自由与名誉权的冲突在实践中主要集中在民事领域,其中最引人注目的莫过于被称为“中国博客第一案”的陈堂发状告中国博客网运营商杭州博客信息技术有限公司一案。
中国博客网的一名博客用户发表了一篇名为《烂人烂教材》的日志,原告南京大学副教授陈堂发在请求中国博客网删除该日志遭拒的情况下,于2005年12月诉称被告严重侵害其名名誉权,此案以被告向原告道歉并赔偿经济损失而告终。
此外,北京市海淀区法院于2006年对国内首例博客告博客案件进行了判决,法院认定被告秦尘侵犯了原告沈阳的名誉权,并判处其在博客网上登载道歉文章30日等。
(2)侵害他人隐私权
王利明教授认为隐私有三种形态:
“一是个人信息,为无形的隐私;二是个人私事,为动态的隐私;三是个人领域,为有形的隐私。
”3在英国等对隐私权采取间接保护原则的国家,把隐私权的性质认定为名誉权。
现在,绝大多数国家和学者均认为隐私权为一种独立的人格权,我国自2001年最高人民法院精神损害赔偿司法解释公布后,隐私权的保护已经采取直接保护的方式。
作为人际互动平台的博客,海纳了人们生活的点滴。
或是刻意公开,或是随意提及,博客用户经常会在博客中透露他人的隐私,对他人造成一定的影响和伤害。
除非根据法律规定或本人同意,这种公开他人隐私的行为即构成对他人隐私权的侵犯,只是隐私权的保护程度因人群而异。
作为公众人物,因其社会身份的特殊性和知名度的不同,其隐私空间相应缩小。
当然,这并不是说公众人物就无隐私权可言,只是隐私权的保护范围受公共利益的限制,依公共利益的要求进行调整。
“继央视一位名主持人被同窗在博客里公开两段婚史后,港星杨恭如又在写博客的时候爆出周海媚曾患红斑狼疮的往事,这些名人博客因为关注的人多,侵权事件更加被人关注。
”1
关于博客用户侵权行为之构成,学界人士持有不完全一致的看法,但基本认同以下几点:
第一,博客用户在主观上具有重大过失;第二,网络言论、图像的内容具有违法性;第三,有损害事实的发生;第四,侵权行为与损害事实之间存在因果关系。
2关于博客服务提供商(BSP)的侵权责任,则是一个相对复杂的问题,各国不同时期的处理方式也有所不同。
我国目前的司法实践中都倾向于对BSP责任的认定采用过错责任原则,即“当第三方发布的言论造成侵权时,网络服务提供商如果没有尽到合理的注意义务就要承担责任。
”3BSP有必要也有可能对博客用户的言论内容进行审核,但博客数量之多且在这一数量日渐上涨的情况下,BSP的义务能力明显有限。
所以目前普遍认为,BSP只要在发现博客用户言论内容侵权或在接到被侵权者的通告而获悉内容侵权后,及时删除相关言论,避免侵权行为发生或影响进一步扩大,则可免责。
三、规制博客用户言论自由的建议
(一)出发点和定位
言论自由是人类最为珍视的价值之一,是一项重要的宪法权利,国家对博客用户言论自由进行规制的出发点理当是为了调和不同利益之间的冲突,限制恣意、维护基本的网络秩序,从而更好地保障公民的言论自由。
在博客传播日益兴盛的今天,各国政府也面临着两难选择,既要支持博客技术的发展,保障博客用户的言论自由,又要对它进行有效的监控和管理,以使其朝着有益于人类社会的方向发展。
目前还没有一个国家针对博客进行专门立法,监管博客的的道路尚处于探索之中。
美国对博客的监管以技术管理为主,且已经开始对部分博客实行审定制,其互联网业界人士也草拟了相应的“博客行为准则”;加拿大对博客的管理完全交给运营商,政府对博客内容“告则受理”;新加坡政府表态以审慎开放的态度对博客进行柔性管理,对申请博客不加限制,但对含有不良信息的博客由政府和电信运营商共同干预;韩国已经全面推行网络实名制,在净化网络环境方面取得较好效果,但在此过程中也暴露出很多问题。
我国规制博客用户的言论自由,不应操之过急与盲目随流,而应在采取相应措施前进行理性思考,找到合适的定位:
1.立足国情、放眼宪政
各国对博客用户言论进行规制的法律模式因立法传统、社会制度、价值取向等不同而有所不同。
自由是美国人最看重的价值,所以对网络言论自由的限制采取谨慎态度,而相对于自由,我国文化传统里更为珍视的“和”的精神及公益的思想同样值得尊崇。
在我国言论自由思想尚未普及、网络立法尚不健全、违宪审查制度尚未完善的今天,我们在有效借鉴他国关于博客用户言论自由的规制模式的同时,更应注重考虑我国的现实国情而非一味照搬他国做法。
在一个崇尚民主和法治的国家,应将宪法的基本权利理念贯彻于立法、司法、执法的各个环节。
言论自由作为我国宪法规定的一项基本权利,必须得到切实的保障。
放眼宪政,一方面,我国在加强保护传统政治言论自由的同时,也应随时代的发展提高对非政治言论自由的价值认识和保护意识。
另一方面,界定言论自由范围的标准是法律,国家对言论自由的正当性限制,应在宪政的框架下而为之,应对规制博客用户言论自由的法律法规进行必要的合宪性分析。
2.权利为先、权力慎行
“现代法治社会,无不强调权利与权力间的良性互动。
在权利与权力之间,权利是目的和灵魂,权力是手段和工具。
”1博客用户言论自由权的滥用会侵害国家利益或他人利益,所以需要权力的介入来调节这种冲突,而事实上国家权力在介入的同时也与公民权利之间形成了冲突,权力的随意扩张会侵犯和威胁权利的行使。
既然言论自由是一项免于受干预的消极自由,则权力在介入时的尺度显得尤为重要,政府对言论自由的控制应在合法的范围内,满足实体正义和程序正义的要求。
在一个公民权利意识觉醒的国度,在博客作为一种新生事物正蓬勃发展的时代,我们的政府更应该成为务实高效的有限政府,充分考虑权利和权力、权利和权利之间的价值衡量,以保障为主,以限制为辅。
无论是出于对权利本位的追求,还是出于对博客用户言论自由价值的肯定,在博客用户言论自由权利与国家权力的这场博弈中,都注定了权利为先、权力慎行的规制理念。
(二)规制路径
在博客传播日益兴盛的同时,我国相关部门、业内人士和普通民众围绕博客的发展和网络的规范做出了一系列积极的努力和尝试:
2005年,由博客网发起的非盈利性专业研究机构“中国博客研究中心”成立。
2006年,19家博客服务提供网站和博客代表共同签署了《文明上网自律公约》;8大试点城市率先实施网警制度,对网络秩序进行24小时虚拟巡查管理;信息产业部委托中国互联网协会成立首个博客研究组,并进行博客实名制的研讨工作。
2007年,国内首家实行实名制的博客网站——博客联合社区在北京上线;中国互联网协会公布并呼吁各大博客服务商签署《博客服务自律公约》。
2008年,各大博客网站开始从严审核博客文图内容。
当然,网络秩序的建立是一个渐进的过程,笔者建议通过法律、制度、技术、伦理等多种途径来规制博客:
1.依托现有法律,完善政策法规
博客是网络应用的新形态,对现实中出现的博客侵权问题,目前还可以在现有的民法框架下解决,不应操之过急,不必单独立法。
“在网络的管理上,到目前为止我国各相关部门出台的有关法规、规定不下50种,但有的规定位阶低,效力不高,达不到法院判案依据的高度。
”1所以立法部门也应理清思路,改变政策法规混乱的状况,对相关的网络政策规范进行系统的整合,以达到更好的规制效果。
此外,对于博客这一新兴的重点网络行业,也应随时代发展出台一些具有较强针对性的管理条例,以应对新的博客问题。
2.理顺管理体制,组建专门机构
我国网络言论的管理涉及出版、新闻、信息、文化等多个方面,多头管理往往权限不清,容易造成职责上的重叠和漏洞。
各政府部门需要进一步理顺管理体制,最好组建一个专门的博客网站监管机构,及时获知博客发展新动态,注重对大型博客网站的监督和指导,将日常的博客监管职能交给相应的博客服务提供商,由博客服务提供商针对不同性质的博客进行分类细化的专业管理。
3.实施资质审核,建立考评制度
博客网站监管机构应对博客服务提供商的从业行为进行一定的资质审核,设定博客管理人员从业资格的认证标准,以及博客用户信息安全技术水平的标准;做好相关人员的职业纪律培训,提高其综合业务素质和社会责任感。
同时,还应建立健全相应的博客网站管理考评制度,对网站的监管水平和服务体制进行日常量化考核,加强执业约束。
4.发展网络技术,进行智能管理
博客是技术发展的产物,其所带来的问题更需要依靠发展网络技术来解决。
目前大多数博客网站都广泛使用分级分类的过滤软件,对敏感的博客用户言论内容进行审核,屏蔽未通过审核的言论,这种做法将大大减少博客用户言论中的不良信息。
但在我国目前无论是博客用户信息的保密技术、博客用户身份的识别技术,还是博客内容的审核技术等都处于不完善的阶段,经常有博客用户言论被延期审核或错误屏蔽等情况发生。
相关部门和人员应加快技术更新,研发新型产品,以便对博客进行更有效的智能化管理。
5.鼓励有限实名,强调权责自负
博客用户的匿名性是博客用户言论混乱的一个重要原因,也是言论控制和侵权认定中的一个难题,“后台实名注册,前台匿名上网”的有限实名制可以较好地解决这一问题。
但匿名性本来就是网络的一大特征,且鉴于目前实行博客实名制可能存在的各种政策风险如经济成本、信息识别技术及博客用户隐私泄露等问题,笔者不主张政府强制实行博客实名制,但提倡由各博客网站自主逐步推行博客实名制来净化网络环境。
实行博客实名制的网站可能会因此而减少博客用户量,影响其商业利益,但不愿推行实名制的博客网站,在发生博客侵权问题无法查找博客用户真实身份时,则理当承担更多的侵权责任风险,以此来加强博客服务提供商的责任意识。
6.引导主流文化,加强用户自律
博客用户言论内容的规制应着重于正面引导式管理与自律相结合,网络管制长期以来以自律为佳,过于严厉的强制手段反而会影响博客信息资源的正常开发和利用。
与急于立法相比,积极地引导博客传播中的主流文化,培养博客用户的伦理道德,建构网络文明更为有效。
目前,博客的主流文化正面向上且在诸如“博客文化圈”、“推荐博客文章列表”“优秀博客”等博客精选推荐机制运用的同时日趋明显。
博客用户作为博客言论内容的第一个“把关人”,应加强自律,在传播健康信息、对发表图文自我承责的同时,还应配合博客服务提供商进行相应的评论跟贴管理、删除违法信息,致力于以自律换取更大的自由。
7.提倡文明跟贴,接受公众监督
对于博客读者,无论是匿名还是留名评论,都应自觉遵守国家有关法律法规,文明跟贴,杜绝不良信息。
同时,博客网站也应继续健全便捷的不良信息举报渠道和奖励机制,充分调动博客读者的积极性,接受公众监督,妥善处理各种举报和投诉信息,努力营造宽松而有序的博客舆论环境。
结语
言论自由这一经久不衰的论题在与博客这一新型传播形态相遇后,引发了人们对博客用户言论自由及其界限的思考。
言论自由的界限是为了更好地保障言论自由的实现,维持不同价值之间的动态平衡。
对博客用户言论自由的保障和限制并非一蹴而就的立法过程,我们期待探寻多种灵活的规制方式和途径,促进博客的良性发展。
在政府引导、博客服务提供商支持、博客用户自律的积极配合下,分散无序的博客言论环境将建立更多中心,体现更多自由,博客所带来的广阔前景和其构造的网络空间将展现更多的文化气质。
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[J]指期刊,[M]指著作,[N]指报刊,[D]指学
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