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民法考点
理论攻坚-民法1(讲义)
第四章民法第一节民法概述
一、民法的概念
民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。
二、民法的基本原则1.平等原则。
2.自愿原则。
3.公平原则。
4.诚实信用原则。
5.不得违反法律和公序良俗的原则。
6.有利于节约资源和保护生态环境的原则(简称绿色原则)。
真题演练
1.(2019山东省直)我国《民法总则》规定,民事主体从事民事活动,应当遵循()原则。
①自愿②等价有偿③公平④诚信A.①②③
B.②③④C.①③④D.①②③④
2.(单选)2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过《中华
人民共和国民法总则》,该法将于2017年10月1日起施行。
《民法总则》是民法典的开篇之作,规定民法的基本规则。
民法是()。
A.调整公民、法人之间商事关系和商事行为的法律规范
B.调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的法律规范
C.调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范D.国家从社会整体利益出发,对经济活动实行干预、管理或者调控的法律规范
3.(2019山东省直)1986年制定的《民法通则》在我国民事立法史上具有里程碑意义,发挥了重要作用。
2017年10月1日起施行的《民法总则》就是以《民法通则》为基础制定的。
对此,下列说法正确的是()。
A.《民法通则》于《民法总则》生效日失效
B.国家主席没有签署主席令废止《民法通则》,所以其目前仍有效C.《民法总则》与《民法通则》都有效,但前者优于后者适用
D.虽然没有明令废止《民法通则》,但从适用上来看其已经实际失效
二、多选题
(2012山东聊城)民法所调整的财产关系,主要有()。
A.物权关系
B.知识产权关系C.债权关系
D.税收关系
E.财产继承权关系
第二节民事主体
一、自然人
自然人,是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人。
(一)自然人的民事权利能力1.概念
自然人的民事权利能力,是指法律确认的自然人依法享有权利和承担义务的资格。
2.开始与终止
自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、
死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。
有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。
涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。
但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。
(二)自然人的民事行为能力
自然人的民事行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。
自然人的民事行为能力类型包括以下三方面。
1.完全民事行为能力
(1)18周岁以上的自然人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。
(2)16周岁以上不满18周岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
2.限制民事行为能力
(1)8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与
其年龄、智力相适应的民事法律行为。
(2)不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
3.无民事行为能力不满8周岁的未成年人和不能辨认自己行为的人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
(三)监护1.概念
监护是对未成年人和成年无民事行为能力人或者限制民事行为能力人设定专人保护其利益,监督其行为,并且管理其财产的法律制度。
2.范围
(1)未成年子女。
父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:
①祖父母、外祖父母;
②兄、姐;
③其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
(2)无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人。
无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:
①配偶;
②父母、子女;
③其他近亲属;
④其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
(四)宣告失踪1.概念
宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人并为其设立财产代管人的法律制度。
2.法律要件
(1)受宣告人失踪。
(2)失踪达到法定期间,宣告失踪的法定期间为2年。
(3)经利害关系人申请(与失踪人有人身关系或财产关系的人)。
(4)由人民法院宣告(3个月)。
3.效力:
财产代管
失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议,没有前述规定的人,或者前述规定的人无代管能力的,由人民法院指定的人代管。
4.撤销
失踪人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销失踪宣告。
(五)宣告死亡1.概念
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期间,经利害关系人申请,由人民法院推定其死亡,宣告结束失踪人以生前住所地为中心的民事法律关系的制度。
2.法律要件
(1)受宣告人失踪。
(2)失踪达到法定期间:
普通期间为4年;意外事件为2年;因意外事件下落不明,
经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受2年时间的限制。
(3)经利害关系人申请:
对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的利害关系人申请宣告失踪,符合法律规定的宣告死亡条件的,人民法院应当宣告死亡。
(4)由人民法院宣告(1年、3个月)。
(5)被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。
3.效力
从形式上说,宣告死亡与自然死亡有同等的法律效果。
在以被宣告死亡人的住所地为中心的区域,宣告死亡的效果等同于生理死亡,婚姻、监护等身份关系终止,财产作为遗产被继承。
4.撤销
被宣告死亡的人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销死亡宣告。
死亡宣告撤销的效力如下。
(1)人身关系方面
死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养的,在死亡宣告被撤销后,不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
(2)财产关系方面
被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。
无法返还的,应当给予适当补偿。
二、法人
(一)概念
法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
(二)分类
《民法总则》将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人。
1.营利法人
以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。
营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
2.非营利法人
为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。
非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
3.特别法人
机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。
真题演练
1.(2018山东淄博)根据我国《民法总则》的规定,自然人(),具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
A.从出生时起到死亡时止
B.从年满10周岁起到死亡时止
C.从年满16周岁起到死亡时止
D.从年满18周岁起到死亡时止
2.孕妇赵某11月1日晚因阵痛被家人送往医院,于11月3日凌晨分娩出女儿李某某。
出院后,孩子父亲李某至公安机关为女儿申报出生登记,户口簿上登记为11月8日。
依据现有法律,李某某的出生时间是()。
A.医院接诊记录上的11月1日
B.赵某记载的11月2日
C.出生医学证明上的11月3日
D.户口簿上记载的11月8日
3.(2018山东省直)根据《民法总则》的规定,不满()周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
A.7
B.8C.10
D.12
4.(2018山东东营)下列人员中,属于限制民事行为能力人的是()。
A.小李19岁,精神正常,目前和父母一起在深圳务工
B.小王12岁,初中一年级学生,由爷爷奶奶看管
C.小刘17岁,精神正常,初中毕业后在一家超市当收银员,劳动收入是其主要的生活来源
D.老马40岁,精神病患者,完全不能辨认自己行为
5.(2013山东泰安)下列视为限制民事行为能力人的是()。
A.不能完全辨认自己行为的成年人
B.16周岁以上不满18周岁的自然人,但是以自己的劳动收入为主要生活来源C.不满8周岁的未成年人
D.不能辨认自己行为的精神病人
6.(2018山东三支一扶)下列部门中具备法人资格的是()。
A.某出版社编辑部
B.某市教育局C.某大学法学院
D.某市公安局西郊派出所
二、多选题
(2017山东三支一扶)根据《中华人民共和国民法总则》的规定,下列可以担任未成年人监护人的是()。
A.父母B.祖父母
C.外祖父母D.兄、姐
三、判断题
(2017山东济宁)根据《民法总则》规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的指定代理人。
()
第三节民事法律行为
一、民事法律行为的概念
民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
二、无效民事法律行为
(1)无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
(2)行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
(3)行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。
(4)违背公序良俗的民事法律行为无效。
(5)违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
三、可撤销的民事法律行为
(一)可撤销的民事法律行为的情形
(1)重大误解。
(2)欺诈。
(3)胁迫。
(4)显失公平。
(二)撤销权的行使期限
(1)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内。
(2)重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内。
(3)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起1年内。
(4)自民事法律行为发生之日起5年内。
四、效力待定的民事法律行为
(1)欠缺代理权的代理行为。
(2)限制民事行为能力人实施的超越其民事行为能力范围的行为。
(3)无权处分行为。
真题演练
1.(单选)甲36岁开始工作,但和父母共同生活。
一年后,甲未经父母同意,用自己
积攒的5000多元买了一部手机,结果遭到父母强烈反对,甲想将手机退回商场,商场不同
意,甲购买手机的行为(
)。
A.无效
B.有效
C.效力待定
D.可撤销
2.(单选)李某为给病危的父亲治病急需用款5万元,王某表示愿意借款,但一年后须
加倍偿还,否则须以李某三居室住房(价值20万元)代偿,李某表示同意,此行为属于()。
A.无效的民事法律行为
B.效力待定的民事法律行为
C.可撤销的民事法律行为
D.乘人之危的无效民事法律行为
3.(单选)根据《民法总则》的规定,当事人自民事法律行为发生之日起()没有行使撤销权的,撤销权消灭。
A.五年内B.二年内
C.六年内D.三年内
第四节代理
一、概念
代理是指代理人于代理权限内,以本人(被代理人)的名义向第三人(相对人)为意思表示或受领意思表示,而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。
二、代理权行使的原则
1.代理人应在代理权限范围内行使代理权,不得无权代理。
2.代理人应亲自行使代理权,不得任意转托他人代理。
3.代理人应积极行使代理权,尽勤勉和谨慎义务。
三、无权代理
无权代理,是非基于代理权,而以本人名义实施的,旨在将效果归属于本人的代理。
(一)狭义无权代理
(1)未授权之无权代理。
(2)越权之无权代理。
(3)代理权消灭后之无权代理。
(二)表见代理
表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。
表见代理发生有权代理的效果。
构成要件:
(1)以本人名义为民事法律行为;
(2)行为人无代理权;
(3)须有使相对人信其有代理权的表征;
(4)须相对人为善意。
真题演练
1.(2018山东淄博)根据我国《民法总则》的规定,数人为同一代理事项的代理人的,应当()。
A.由相对人指定一人行使代理权B.由被代理人指定一人行使代理权
C.由代理人共同推举一人行使代理权D.共同行使代理权
2.(2013山东临沂)下列有关代理行为的法律特征的叙述中,错误的是()。
A.代理人必须以自己的名义进行活动
B.代理人必须以被代理人的名义进行活动
C.代理行为产生的法律后果直接由被代理人承受D.代理人在被代理人授权范围内独立做出意思表示
3.甲厂业务员张某被开除后,为报复甲厂,用盖有甲厂公章的空白合同书与乙厂订立一份购销合同。
乙厂并不知情,并按时将货送至甲厂所在地。
甲厂拒绝收货,引起纠纷。
下列说法中,正确的是()。
A.张某的行为为无权代理,合同无效B.张某的行为为表见代理,合同有效C.张某的行为为表见代理,合同无效D.张某的行为为委托代理,合同有效
第五节民事权利
一、物权
(一)物权的概念
物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
(二)物权的内容1.所有权
(1)概念
所有权是物权种类中最重要的一种权利,它是指所有权人对自己的不动产或者动产所依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。
(2)共有
共有是指两个或两个以上的权利主体对同一项财产共同享有所有权。
包括两类:
按份共有和共同共有。
(3)相邻关系
相邻关系是指两个或两个以上不动产所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时应当互相给予便利而发生的权利义务关系。
(4)变动方式
①不动产物权登记。
②动产交付。
2.用益物权
用益物权是指非所有权人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。
包括:
土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。
3.担保物权
(1)抵押权
抵押权是债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产,在债务人不履行债务时,依法享有的就担保财产变价并优先受偿的权利。
①下列财产不得抵押:
A.土地所有权;
B.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
C.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
D.所有权、使用权不明或者有争议的财产;E.依法被查封、扣押、监管的财产;
F.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
②抵押财产的保全
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。
抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
③抵押财产的转让
抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
(2)质权
质权是指为了担保债权的实现,债务人或者第三人将其动产或权利转移给债权人占有,当债务人不履行债务时,债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。
(3)留置权
留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,有留置该财产以迫使债务人履行债务,并在债务人仍不履行债务时就该财产优先受偿的权利。
真题演练
1.(单选)根据我国相关法律规定,下列可以设定抵押权的是()。
A.正在建造中的商业大楼
B.土地所有权C.被查封的财产
D.所有权有争议的财产
2.(单选)居民通过与集体经济组织签订土地承包经营合同而享有土地承包经营权,该权利属于()。
A.所有权B.用益物权C.担保物权D.合同权利3.(单选)甲在乙处加工玉雕两件,取回玉雕时因钱不够,未能付清加工费,乙
只允许甲取走其中一件,称另一件等到甲将钱交清之后再取。
乙对此件玉雕的占有基于
()。
A.抵押权B.质权
C.留置权D.所有权
4.(单选)甲将自有一套房屋抵押给乙,借款60万元。
抵押期间,丙告知甲愿意以80万元的价格购买该住房,甲拟将该房屋出售给丙,以下做法正确的是()。
A.甲有权出售自己的房屋,但应告知乙
B.甲可以出售自己的房屋,但应征得乙的同意C.该房屋已经设定抵押,甲无权出售该房屋
D.甲可以不经乙的同意直接出售该房屋,并将出售所得中的60万元支付给乙
5.(单选)甲将自己的汽车抵押给乙,报价5万元,甲继续使用,结果甲开车不小心将车撞坏,致车辆报废。
下列说法正确的是()。
A.仍以已报废的汽车作抵押物B.抵押关系应当解除
C.抵押关系终止
D.抵押关系有效,甲应当用其他价值5万元的财产代替抵押物
6.(单选)甲和乙共同出资购买了一间房并出租给丙,租房期间甲欲转让自己的份额,乙和丙均表示愿意购买,应()。
A.在同等条件下由乙优先购买B.在同等条件下由丙优先购买C.在同等条件下由甲决定卖给谁
D.在同等条件下由乙、丙共同购买,各享有一份份额,形成共有关系
7.(单选)甲欲购买乙的一套商品房,5月2日双方达成购买意向,5月12日双方签订买卖合同,5月22日甲向乙支付了全款,6月2日办理了过户登记,甲取得商品房所有权的时间是()。
A.5月2日B.5月12日
C.5月22日D.6月2日
二、债权
(一)债权概述
债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
债权发生依据主要包括:
合同、侵权行为、无因管理、不当得利。
(二)合同之债1.合同的概念
合同又被称为契约,它是指平等民事主体之间关于设立、变更或终止民事关系的协议。
2.合同的成立
合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。
合同成立包括要约和承诺两个阶段。
(1)要约
要约是指一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件,希望对方能完全接受此条件的意思表示。
发出要约的一方称为要约人,受领要约的一方称为受要约人。
要约邀请又称为要约引诱,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
根据《合同法》第15条的规定,下列行为属于要约邀请而不属于要约:
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。
(2)承诺
承诺是指受要约人同意要约的条件以缔结合同的意思表示。
3.赠与合同
赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。
(1)赠与人的主要义务
①具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。
②赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。
(2)受赠人的主要义务
赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。
4.保管合同
保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。
(1)保管人的主要义务
①保管人应当妥善保管保管物。
保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。
②保管人不得使用或者许可第三人使用保管物,但当事人另有约定的除外。
③寄存人领取保管物的,保管人应及时交还。
(2)寄存人的主要义务
①在有偿保管中,保管人完成保管义务时,寄存人应支付约定的报酬。
在无偿保管中,寄存人对保管人为保管支付的必要费用,应予偿还。
②保管物有瑕疵,或需要采取特殊措施保管的,寄存人应将情况告知保管人。
未履行此义务的,保管物因此而受到的损害,保管人不负赔偿责任;保管人因此而受损害的,寄存人应负赔偿责任。
(三)侵权行为之债
侵权行为,是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身,依法应当承担民事责任的行为,以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。
(四)不当得利之债
不当得利是指没有法律或合同根据取得利益而使他人受到损失的行为。
(五)无因管理之债
无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受到损害而进行管理和服务的行为。
真题演练
1.(单选)合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的()。
A.约定B.意见
C.协议D.承诺
2.(单选)下列法律关系中由《中华人民共和国合同法》调整的是()。
A.租赁法律关系
B.婚姻法律关系C.收养法律关系D.监护法律关系
3.(多选)甲、乙两家是邻居。
某年夏季甲外出打工,乙见甲房屋破烂不堪,恐雨季倒塌,便决定自己维修甲的房屋,为此花去材料费500元,在维修过程中,乙不慎从房顶摔下,
花去医疗费3000元。
下列说法正确的有()。
A.乙的行为是侵权行为
B.乙的行为是无因管理
C.甲应负担材料费500元,不负担医疗费
D.甲应负担材料费500元和医疗费3000元
4.(单选)根据《合同法》的规定,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告等属于()。
A.要约B.要约邀请
C.承诺D.要约撤销
5.(判断)赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。
()
三、知识产权
(一)知识产权的概念
知识产权是指民事主体对特定智力劳动成果依法享有的专有权利,具体包括著作权、专利权、商标权。
(二)知识产权的种类1.著作权
著作权又称版权,是指著作权人依法对其文学、艺术、科学等作品所享有的署名、发表、出版、获得报酬的权利。
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
发表权和财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年。
2.专利权
专利权是指专利权人对取得专利的发明创造依法享有的专有权。
专利权包括发明、实用新型和外观设计。
发明专利权的期限为20年,实用新型和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算。
3.商标权
商标权是商标所有人依法对自己的注册商标享有的专用权,又称商标专用权。
注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。
有效期满,应申请续展,每次续展的有效期为
10年(6个月的宽限期)。
真题演练
1.(单选)法律规定,著作权()。
A.自作品发表之日起产生
B
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