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律师询问鉴定人技巧四作者汤光仁王向丽
律师询问鉴定人的技巧(四)
案例运用
作者:
汤光仁、王向丽
云南天外天律师事务所
在《律师询问鉴定人技巧
(一)》中,对于询问鉴定人的技巧我进行了理论上的归纳。
将核心其归纳为:
一、揭开鉴定人作为专家的“神秘面纱”;二、设定“二难推理”。
将技巧简单归纳为:
一、专业的准备。
1、充足的知识准备;2、找准鉴定意见的错误或者问题的实质;3、权衡并分析利弊。
二、精心的策划:
1、进知所取;退知所守。
三、娴熟的技巧:
1、瞒天过海、出奇制胜;2、诱敌深入,以逸待劳;3、釜底抽薪,以少胜多。
为了直观的理解和交流前述技巧,本文以真实的案例来探讨。
案例三
2013年1月1日21时许杨某某因为琐事把徐某的KTV砸坏了,经鉴定造成财物损失8609余元,公安机关以寻衅滋事罪立案侦查、随后检方起诉,法院审判。
“评估鉴定意见书”。
鉴定得出:
某某KTV被损害的物品损失为220392.40元;停业损失鉴定:
经营损失为165000.00元。
两项合计某某KTV被打砸造成的损失为以上两项之和,即:
385390.00元(取整)。
2013年10月10日昆明市五华区人民检察院以“五检刑一诉(2013)387号起诉书”提起公诉。
因为被告人均自愿认罪而且愿意积极赔偿争取被害人谅解,因此本案刑事部分的审理并不复杂,但是又因为前述鉴定文书的存在,一方面直接影响了附带民事诉讼(是否适合提起附带民事诉讼暂不讨论)的调解,另一方面也直接影响对于寻衅滋事罪的最终量刑。
虽然被告人也愿意根据实际损失对被害人进行赔偿争取谅解,但是因为前述鉴定意见书的存在,一方面直接导致被害人对于赔偿的期望值最低也不能低于鉴定意见确认的金额,另一方面也直接影响主审法官在组织调解时的自由心证,认为被害人以鉴定意见作为最低要求确实既有事实基础又有法律依据。
所以民事赔偿在庭前一直无法达成一致,不利于当事人的刑事裁判;另一方面还将在量刑上直接影响法官的心证,认为损害后果严重,可能对当事人判处较重的刑罚。
所以对于鉴定意见的质证同样也意义重大。
为此辩护人申请鉴定人出庭接受质询,鉴定人也欣然应邀出席。
《评估鉴定意见书》摘录:
2013年1月1日的打砸事件对富XKTV造成的损失
鉴定意见书
天X司鉴字2013第(1132172)号
1、委托方简介:
(略)
2、评估鉴定目的:
(略)
3、但评估鉴定范围与对象;
1、评估鉴定范围:
单项资产评估鉴定。
2、2013年1月1日的打砸事件对富XKTV造成的损失。
4、评估鉴定基准日:
本项资产评估鉴定基准日为2013年1月1日,基准日是以用户被打砸损坏的时间确定,本项评估鉴定意见书结论是以评估鉴定基准日财产的状况确定
五、评估鉴定假设和限制条件:
(略)
六、评估鉴定原则:
(略)
七、评估鉴定依据:
(略)
八、评估鉴定方法及过程:
(一)基本情况
富XKTV位于昆明市五华区厂口乡,于2010年底装修并购置音响等设备,2011年1月1日开始营业,2013年1月1日,富XKYV被他人打砸,致使KTV包厢内装修及物品被砸坏,并停业至今,2013年11月5日鉴定人员在委托方的陪同下对富XKTV被砸现场进行了勘察,对损坏的装修装饰和物品进行测量和清点,损坏物品主要为包厢内音响等电器设备和沙发茶几等用品用具,损坏前均在正常使用,损害物品详见评估鉴定表
(二)评估鉴定方法及过程
1、损坏财产的损失鉴定
.......经鉴定,富XKTV被损坏的物品损失为220392.40元
2、停业损失鉴定
......经营损失=25000.00×60%×11=165000.00元
综上,富XKTV被打砸造成的损失为以上两项之和,即:
富XKTV损失=220392.40+65000.00
=385392.40元。
取整为385392.00元
九、评估鉴定结果:
(略)
经评估鉴定,2013年1月1日的打砸事件对富XKTV造成的损失为¥385390.00元(人民币叁拾捌万伍仟叁佰玖拾元正)
十、特别事项说明:
(略)
十一、评估鉴定基准日后期重大事项:
(略)
十二、评估鉴定意见书的法律效力:
(略)
十三、评估鉴定意见书提出日期(略)
质证前分析:
1、这次鉴定的范围明显要大于公安机关鉴定的范围,因此最终损失明显大于公安机关的鉴定意见;2、被害人自行委托的鉴定机构,将停业损失也纳入了鉴定范围,并且得出了16万余元的结果。
但是,KTV是特殊行业,如果没有办理营业执照和特种行业经营许可证,可能就涉嫌非法经营;被害人徐某自己去委托做的鉴定不是按照公安机关划定的范围来鉴定的,实际上其鉴定的范围要比公安机关的范围大得多。
两份鉴定结论有明显的分歧,但是都是由法定鉴定机构作出的,如何争取采信对自己当事人有利的鉴定意见。
被害人自行委托的鉴定对于损失的鉴定主要是两部分:
一部分为财物损坏的损失。
要如何否定?
另一部分为经营损失,要如何否定?
辩护人问:
你当时做出鉴定意见的鉴定方法是什么?
鉴定人答:
和公安机关一样,“成本法”。
问:
你做鉴定意见时,有没有做实地勘察呢?
答:
做过。
问:
你们是如何进入现场勘察的?
是公安人员带你们进去的还是谁带你们进去的。
答:
是委托人带我们进去的。
问:
委托人是怎样带你们进去的?
是撬门进去的还是用钥匙开门进去的?
答:
那是委托人的家,当然是用钥匙开门进去的。
问:
就是说委托人有进入现场的钥匙,可以任意进出现场是吗?
答:
钥匙谁保管我不知道,反正是委托人带我们进去的。
问:
那么做实地勘测的情况如何?
答:
我们已经将情况附在案卷中了,什么时间,哪些人去做的勘测都写明了。
(案件材料显示,记载的勘测的人员中没有公安机关的参与,勘测现场照片中也没有拉警戒线来进行保护)
问:
公安机关鉴定损失是8000多元,而你鉴定出损失是30多万,怎么会有这么大的差异呢?
答:
鉴定的范围不一样,我们鉴定时包括了经营损失。
问:
就算扣除经营损失,关于财物的损失也是差别巨大,公安机关的鉴定结论是8609元;而你们的是220392.40元?
答:
公安机关对于财物鉴定的范围没有我们的大,我们鉴定的财物项目比公安机关的多。
问:
你们鉴定人有无权力对刑事案件的案发现场进行勘测?
答:
我们没有权力勘测刑事案件的案发现场,但是为了鉴定需要我们可以对鉴定场所进行勘察。
问:
在委托鉴定时,委托人也就是本案的被害人有没有告诉你,你们鉴定的对象是刑事犯罪的案发现场的财物损失?
有没有告诉你们鉴定的目的?
有没有告诉你们鉴定结论将作为刑事案件证据使用?
答:
简单的说过,鉴定的对象是被他人打砸的KTV,目的是为了对损失数额作评估。
问:
有没有告诉你们将作为刑事案件的证据使用?
答:
没有具体说。
问:
如果告诉你们这项鉴定是作为刑事案件的证据使用,而且公安机关已经做过鉴定,鉴定结论为8000余元,你们还会做这份鉴定吗?
鉴定的方式和结论还是这样吗?
答:
这个我不清楚,但是我们都是按照法律规定和权限接受委托并进行鉴定的,鉴定规范也没有要求一定要以公安机关的为准。
按照法律规定为了查明案件事实,委托人有权委托有资质的鉴定机构对专业问题作出鉴定,我单位也有该项鉴定的资质和许可。
问:
鉴定人有意出具虚假的或者非法的鉴定结论将承担法律责任,虚假包括结论虚假与鉴定过程虚假,法律责任包括民事责任与刑事责任,你是否清楚?
答:
我当然清楚,有专门机关管理,不需要辩护人操心。
问:
你们在现场勘测的时候,所谓的勘测范围是谁给你们界定的?
在现场是否有警戒线保护现场?
答:
没有警戒线保护现场,是委托人指示给我们看的。
问:
你们勘测完了后,是否按照审慎义务的要求,向公安机关或者办案单位核实过:
委托人所指示的范围是否与案发时的范围一致?
答:
没有,我们独立鉴定。
问:
你们独立鉴定就等于可以自行确定刑事案件的现场范围吗?
你们独立鉴定就等于可以任意夸大被鉴定对象吗?
你们的独立鉴定就等于委托人指到哪里就测到哪里吗?
答:
.......(附带民事原告代理人反对,认为是恐吓鉴定人;法官提示注意发问的方式)
问:
真不是恐吓,而是在保护鉴定人,避免他无法自救。
本案中刑事案件的犯罪现场是公安机关在案发时第一时间依法保护并且勘测;总共损失的财物为19项(并且有卷宗相关资料印证)。
但是现在出庭的鉴定人却活生生的弄出220项。
用简单的话说鉴定人鉴定时如果明知鉴定对象变化而鉴定,则属于伪造现场及证据;如果不知道而鉴定,则属于明显的出具鉴定报告失实,情节严重的均可以构成犯罪,我相信在场的人都知道。
如果鉴定的对象可以说话是证人,则这是明显的改变证人的证言!
在案发近10个月后,现场没有任何保护的情况下,鉴定人还有对案发现场财物损失进行鉴定的前提吗?
请求法庭允许辩护人依法询问鉴定人(法庭批准继续询问,并要求鉴定人正面回答问题)。
问:
鉴定人你能够确保你鉴定时针对的现场就是本起刑事案件的案发现场吗?
答:
我不能确定,我们鉴定结论针对的只是鉴定时的现场情况。
问:
也就是只是针对案发后十个多月且没有保护的现场吗?
答:
是的是十个多月后的现场,但是有无保护我不清楚。
问:
在这十个多月的时间里,除了勘测时去过现场,你们其他时间是否去过?
你们能够保证这十个多月时间里现场没有发生过变化?
答:
我们只是勘测时去过,无法保证十个月内现场没有发生变化。
问:
你们鉴定时进行现场勘察的时间是什么时候?
答:
2013年11月5日。
问:
你们鉴定意见所使用的基准日适那一天?
答:
2013年1月1日。
问:
案发十个多月,还有现场吗?
谁保护的现场,是你们在保护现场吗?
现场连警戒线都没有,更没有封条等,你们怎么判断十个月后的现场与案件的关联性、同一性?
答:
我们是听委托人讲的相关情况。
问:
作为刑事案件证据使用的鉴定结论,你们只听当事人讲一下,到现场拍个照就可以做出来吗?
答:
我们还经过了专业的成本折算。
问:
不管专业不专业,你们的鉴定方法与公安机关的鉴定方法一样的的都是成本法。
现在用相同的方法做出了两个不同的结论,你认为是怎么回事?
是两个都是真的、客观的,都可以采信?
还是公安的是假的要采用你们的?
或者是应该采用公安机关第一时间做出的鉴定结论?
答:
这个应该由法院作出取舍。
问:
今天通知你到法庭接受质询,就是为了帮助法庭作出取舍,你是否坚持将你们的鉴定结论作为该刑事案件的证据之一提交,并请求法庭按照刑事证据的规则进行审查后取舍,也就是说不论是否采信,你是否坚持将该鉴定结论作为刑事案件的证据出示并提交法庭?
当时委托人是否明确告知你该鉴定结论将作为刑事案件证据提交?
答:
当时委托人没有告诉我们该证据将作为刑事案件证据提交,我们不同意将该证据作为刑事案件证据在本案中使用。
问:
你们鉴定中心能够对非法经营的车辆(就是“黑车”)的停运损失(就是经营损失)进行鉴定吗?
答:
没有听懂。
问:
你们能够对卖淫女性的营业损失进行鉴定吗?
答:
还是没有听懂。
(法官提示:
请辩护人直接明了的发问)
问:
你们中心能够为涉嫌非法经营罪的“黑网吧”的营业损失进行鉴定吗?
就是你们中心是否可以为违法犯罪行为的经营损失进行鉴定?
答:
不能。
问:
鉴定个人或者企业的经营损失时,是否需要审查经营主体的合法性?
答:
需要的。
问:
委托人的KTV有营业执照吗?
有特种行业经营许可证吗?
你们鉴定时审查过其KTV的经营主体资格吗?
答:
当时这家KTV在正常经营的?
问:
被打砸后你们鉴定时还在正常经营?
答:
不是当时在正常经营,当时没有经营,委托人告诉我们以前是正常经营的。
问:
你们审查经营主体资格时是看材料还是听委托人说?
在卷的鉴定书中关于KTV经营资料连一个字都没有,不仅没有特种行业经营许可证,连最基本的营业执照、组织机构代码证都没有,你们是依据什么法律认定KTV的经营资格的?
答:
这些都是工商、公安等部门管理的,我们不清楚。
问:
但是可以肯定的是你们鉴定时没有审查过对吗?
因为委托人至今也没有KTV经营的证照和资质,如果你们当时审查过,则明知没有证照系非法经营甚至犯罪行为还为其鉴定经营损失;如果你们当时根本就没有审查过,那么你们的鉴定负责任吗?
请问你们鉴定当时究竟是故意还是过失?
答:
沉默......。
问:
按照你的说法这些都是其他部门管理的,那么你们也可以为卖淫女性的经营损失进行鉴定了,因为那是公安机关管理的,是不是?
答:
沉默......。
(法庭提示:
辩护人注意发问方式)
问:
关于被害人所谓的经营损失,其经营的过程中你们审查过报税、纳税的凭据和资料吗?
见到过吗?
答:
没有。
问:
还是问一个简单的问题。
鉴定人,今天通知你到法庭接受质询,就是为了帮助法庭作出取舍,你是否坚持将你们的鉴定结论作为该刑事案件的证据之一提交,并请求法庭按照刑事证据的规则进行审查后取舍,也就是说不论是否采信,你是否坚持将该鉴定结论作为刑事案件的证据出示并提交法庭?
当时委托人是否明确告知你该鉴定结论将作为刑事案件证据提交?
答:
当时委托人没有告诉我们该证据将作为刑事案件证据提交,我们不同意将该证据作为刑事案件证据在本案中使用。
(法庭简单发问后宣布鉴定人退庭)
接下来的附带民事调解的过程中,各方自动忽视了委托人自行委托的鉴定机构所作出的鉴定意见,民事调解在公平合理的前提下顺利完成,被告人获得被害人谅解。
2013年12月13日昆明市五华区人民法院作出(2013)五法刑初字第325号刑事判决书,全案被告人均宣告缓刑。
本案中鉴定人是对方当事人直接委托,并且其鉴定意见的针对性及取向非常明显,另一方面基于委托关系的特殊鉴定人也会存在刻意维护委托人的可能性,因此在询问过程中,辩护人在简单的铺垫后直接展开了多方面的进攻,并将最终的战果确定在,是否同意将该鉴定意见作为刑事案件的证据使用和提交上,取得了良好的效果。
通过三个案例可见,揭开鉴定人的神秘面纱与设定二难推理,是效果良好的鉴定人询问实战技巧。
但在实务中,不可能遇到和这些案例一模一样的情况,这就需要辩护人能灵活地把这些方法运用到实际的个案中。
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