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论反垄断法对阻碍正当竞争行为之规制

外交学院2004级

同等学力人员申请硕士学位论文

论反垄断法对阻碍正当竞争行为之规制

——兼评我国反垄断立法

专业：

国际法

方向：

国际经济法

导师：

XXX副教授

作者：

XXX

2007年5月

摘要

反垄断法已经成为世界各国法律体系中必不可少的组成部分，为经济活动的正常运行提供了法律保障。

因此，随着我国经济的日益发展，制订反垄断法势在必行。

本文首先对垄断进行界定，进而详尽地分析垄断行为的实质，综合比较各国反垄断立法对垄断行为进行约束时所遵循的原则及适用标准，并结合我国现实状况，最终得出：

反垄断法应该关注获得特定市场优势地位的企业，但其所规制的对象不应该仅针对规模大的企业本身，而重点是破坏正当竞争的垄断行为。

只要该行为的目的是限制竞争，无论行为主体是单个的还是联合的，无论垄断危害是否已经出现，都应该在法律规制的围之。

同时还得出：

在对垄断行为进行判断的过程中，市场支配地位是其核心因素。

对特定主体是否具有市场支配地位准确认定，是反垄断法判断一项行为是否属于其规制畴的重要前提。

在此前提下，反垄断立法应结合本身规则和合理性规则，对特定行为做出判断，根据其对市场竞争的危害，兼顾对社会公共利益的影响，最终做出对一项行为禁止、限制或允许的裁决。

关键词：

垄断反垄断市场支配地位本身规则合理性规则

Abstract

Anti-monopolylawhasbeenafundamentalpartinthelegalsysteminmostcountries,whichsafeguardthedueeconomicactivities.Therefore,followingChina’seconomicdevelopment,itisimperativetodrawourownanti-monopolylaw.Inthisarticle,basedontherealityinChina,theauthordefinestherangofmonopoly,thenanalyzestheessenceofthemonopolisticaction,andcomparesprinciplesandstandardswhichareappliedinothercountries’anti-monopolylaws,finallydrawstheconclusionthat:

Anti-monopolyshouldpayattentiontoenterpriseswhichpossessparticularadvantagesinmarkets.However,itstargetisnottorestrictthesizeofanenterpriseitself,butanactiondestroyingortodestroytheduecompetitioninmarkets.Aslongasthepurposeofanactionistohindercompetition,itshouldberestrictedbylaws,nomatteritismadebyasingleenterpriseorunitedones,evennomatterdamagesofthismonopolyhavebeenmadeornot.

Andwhat’smore,thedominatingpowershouldbeoneofhighlightsinanti-monopolylaws.Thisistheimportantpremiseforthejudgmentofmonopolisticaction.Accordingtothis,anti-monopolylawsshouldcombinetheperserulesandtheruleofreason,inordertomakethecorrectjudgmentandproperdecision.Otherwise,inthiscourse,lawsshouldalsoconsiderotherfactors,suchasthedamageofparticularactionsinmarkets,theinfluencetopublicinterests,andsoon.

KeyWords:

monopoly,anti-monopoly,marketdominantposition,theperserules,theruleofreason

引言

反垄断法是一部旨在保护市场正当竞争，维护正常经济秩序的法律。

反垄断法通过对反竞争行为的约束，既可以有效维护竞争机制，也有利于帮助经营者明确在经济活动中可实施行为的围。

制定反垄断法是我国经济发展的客观需要。

纵观国外反垄断立法，关注的对象普遍为具有市场支配地位的企业，但并非所有这些企业的行为均被法律所禁止。

滥用市场支配地位是其反垄断法对一项行为进行评判的实质标准。

现在多数国家在对具体行为进行判断的过程中，逐渐由采用严格的本身规则转向将本身规则与合理性规则结合适用，加强了对行为合理性的分析。

我国反垄断立法仍在进行之中，亦应充分借鉴国外关于反垄断立法的经验。

通过查阅反垄断领域的相关著作和文章，可以发现目前国大部分文章虽然指出了我国进行反垄断立法的必要性和迫切性，但很多学者仅对反垄断法具体规制对象中的一部分进行分析，其论著在学理和法律综合的分析说明方面有所欠缺，关于各国反垄断法理论比较分析也较少。

相关论著对反垄断法应规制的对象围，以及针对某些具体行为应适用的判断标准亦看法不一。

鉴于此现状，对反垄断法的规制对象进行全面详尽的分析具有重要的现实意义。

本文的研究目的在于：

通过对国外反垄断立法例和学理解释的比较分析，对反垄断法的规制对象、被规制对象的实质特征，以及判断具体行为应采用的基本规则做出界定；并就目前我国《反垄断法（送审稿）》中与各国通行概念不一致的用词和容进行剖析，对我国反垄断立法提出合理化建议，为我国的反垄断立法添砖加瓦。

本文在结构上共分为三章：

第一章反垄断法之规制对象（包括两节：

第一节垄断之确定、第二节反垄断之确定）；第二章反垄断法规制对象之实质（包括两节：

第一节相关市场之确定、第二节市场支配地位之确定）；第三章反垄断法规制对象之判断规则（包括两节：

第一节本身规则、第二节合理性规则）。

在各部分容中，作者均首先对所谈容从法律规定和学理解释的角度分别进行了分析，然后针对我国《反垄断法（送审稿）》中的相关规定进行客观比较，对其中合理部分予以充分肯定，同时就有待进一步完善之处提出作者的见解和主。

第一章反垄断法之规制对象

第一节垄断之确定

垄断既可以指控制市场的一种存在状态，也可以是指为了获取独占或控制市场而采取的各种限制竞争的行为，即垄断行为。

界定垄断的含义是研究反垄断法规制对象的前提。

故之，本文首先从状态和行为两个方面对垄断进行分析，以利于明确反垄断法规制的对象，进而界定该法规制对象的围及对其做出判断的实质性标准。

一垄断状态

（一）垄断状态之立法规定

反垄断法通过对企业所占市场份额的规定对垄断状态做出界定，以利于判断企业所具有的市场支配能力，从而进一步判断特定企业的行为是否属于反垄断法的规制畴。

在反托拉斯法的畴，垄断一般是指一个供应商或生产者在一个特定地区对商业市场的控制。

一般人认为这种控制必须是完全的，但是在实践中由于各种因素的制约很难达到完全控制的理想状态，很多地区的法律都将控制的程度限定在全部市场的某一特定部分中，即在特定市场上具有一定的地位。

例如，我国《反垄断法（送审稿）》第18条规定：

“经营者在特定市场的占有率达到下列情形之一，可以推定其具有市场支配地位：

（一）一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的；

（二）二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的；（三）三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。

有前款

（二）、（三）规定情形之一，但所涉及的经营者之一在该特定市场的占有率未达十分之一的，不应推定该经营者具有市场支配地位。

”英国1948和1965年的《垄断和合并法案》中规定，当对市场的控制程度达到占当地或全国围市场的1/3时，判定垄断存在。

该比例在英国1973年《公平贸易法案》中被进一步降低到1/4。

（二）垄断状态之学理解释

“垄断”一词在我国可以追溯到《孟子·公丑》：

“必求垄断而登之，以左右望而罔市利。

”原指站在市集的高地上操纵贸易，后泛指把持和独占。

加拿大有些学者认为，垄断是指仅有一个销售商向一定市场提供商品或服务，而该市场不存在其他的可替代的商品或服务。

法国学者安图瓦尼（AntoineGentier）认为，垄断是指唯一的供应商服务于所有的需求，它和竞争紧密相连。

上述对垄断的理解实质上是为垄断塑造了一个理想化的模型。

也就是说，它强调“唯一性”，将垄断限制到一个销售商或供应商的在整个市场上的实力控制状态。

这是一种绝对垄断的状态，但是在现实生活中，单个个体控制整个市场的情况很少出现，更多的是在特定的市场围，一个或多个主体对市场的相对控制。

按照《布莱克法律辞典》的解释：

“垄断是赋予某个人或公司、或更多的人或公司的一种特权或特别优势，正是由于这种专有权利（或实力）的存在，上述人或公司才能从事一种特别的事业或贸易、制造某种特别的产品或控制某种特殊商品的整个供应规模。

垄断是一种市场结构形式，在这种市场结构中，一个或仅仅少数几个人或公司支配着某项产品或某项服务的总供应规模”。

垄断状态的主体扩展到多个人或公司更符合市场竞争下的实际情况。

但是这“多个人或公司”不应仅从数量上扩展垄断主体的围，更要强调多个主体之间的在联系。

垄断状态实质上是一定的行为主体通过具有优势的生产或销售实力产生的在特定市场上的覆盖率。

市场竞争的参与者是一个个规模大小不同的个体，如果仅从数量上扩大对垄断状态的理解，那么随着被考虑的市场主体的增多，其产生的对市场的支配力或覆盖率必然随之增大，并成正比例增长。

垄断状态不是市场主体数量的简单叠加，否则研究垄断也就失去了其本来意义。

因此，我们在考虑多个市场主体产生的垄断状态时，应强调多个主体间存在在的联系，或合意采取行动，将它们共同的经营实力作用于市场，产生对市场的支配作用。

笔者认为，垄断状态应该是指，一个或多个主体的联合，在一定的市场围占据全部或具有优势的地位，通过这种地位控制、支配特定市场上产品的生产或销售规模，并凭借这种优势经营可以获得在正常竞争状态下难以获得的高额利润。

二垄断行为

（一）垄断行为之立法规定

垄断不仅仅指经营者在市场份额上占有优势的一种状态，亦指经营者滥用其所占市场份额上的优势从而限制正当竞争的一种行为。

与垄断状态相比，垄断行为是各国反垄断立法的主要规制对象。

我国《反垄断法（送审稿）》第1条在立法目的中规定：

“为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。

”因此，我国反垄断立法亦是针对反垄断行为而制定的。

第3条中规定：

“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。

”

美国《尔曼法》第1条也指明该法是为了限制州际或对外贸易的任何合约、以托拉斯或其他形式的联合、共谋。

而无论是“合约”、托拉斯还是其他形式的联合或共谋，都是一种垄断的行为。

根据《尔曼法》的规定，垄断是一种能够导致刑事处罚、被剥夺权利的行为。

这种行为包含两个要素：

（1）在相关市场上拥有垄断力，例如，能够固定价格、排除竞争者；

（2）有意获得或维持该力量，而该垄断力并非来源于优势产品、商业才智或历史事件。

欧盟在《罗马公约》中也强调，欧盟反垄断立法的目的主要有两个，一是排除阻碍欧洲统一市场形成的限制性做法；二是保护和促进竞争。

而该公约在其后的各条规定中，也将规制的对象落实到具体的行为。

例如，第81条禁止那些影响成员国间贸易，阻碍、限制或歪曲共同体竞争的企业间协议、企业协会的决定以及其他一致性行为。

（二）垄断行为之学理解释

美国反垄断法研究专家马歇尔·C.霍华德指出，纯粹垄断是指某企业在市场上取得这样的地位，该企业是市场上的唯一企业，该企业的产品在市场上是独一无二的产品，由于某些实质性障碍的存在，使其他企业无法进入市场，故该企业的需求也就是市场的需求；在此情形下，该企业选择的价格就是市场价格，或者说它完全有能力控制市场价格；能够给该企业带来最大利润的生产规模要比竞争条件下的生产规模更小，但垄断的价格却比竞争的价格更高；由于进入市场的障碍阻止了具有竞争能力的新的生产能力的出现，因此，该企业可以按其最低的平均总成本所决定的生产规模来进行生产，从而放弃对业已存在的规模经济的利用。

纯粹垄断在现实的市场经济中极少发生，因此，一般所指的垄断是寡头垄断或竞争垄断。

寡头垄断或竞争垄断是指，市场上的企业数量十分有限，或者虽然有较多的企业，但在这些企业中，仅有一家或几家企业占有较大的市场份额；在此情形下，竞争虽依然存在，但极易被限制、扭曲，占有较大市场份额的企业可以凭借自己的优势地位，各自或结合在一起，对市场经济的正常运行进行干扰、支配，其目的在于控制市场，获取高额利润。

由此可见，仅以“市场上唯一企业，该企业的产品在市场上是独一无二的产品”并不能构成对垄断行为的全面判断。

笔者认为，若要得出垄断行为的结论，判断的对象在是“唯一企业”或产品的唯一生产者的同时，还必须要伴随一定行为的发生，即“某些实质性障碍的存在，使其他企业无法进入市场”。

也就是说，要存在“掌握较大市场份额的企业凭借自己的优势地位，各自或结合在一起”，对市场经济运行进行干扰、支配，或者阻碍，即存在扰乱正常的竞争秩序的行为，才被认为是垄断。

垄断更侧重于是对行为的判断。

因此，垄断行为较之垄断状态，更强调“行为”的重要性。

一个或多个企业联合不仅要在特定市场具有优势地位，还必须通过一定的行为阻止其他相关经营者进入该市场参与竞争，从而禁止、限制市场上的正当竞争，扰乱正常的市场经济秩序。

实施垄断行为的企业由于缺乏竞争者，其生产经营的规模通常小于正常竞争状态下所要求的规模。

垄断行为的最终目的是实施该行为的企业在这种非正当竞争的市场环境下，通过一种对交易对方来说实质上是带有强制性的经济活动，获得在正常竞争状态下难以获取的高额利润。

各国反垄断立是要通过对这种行为的规制达到维护市场正常竞争秩序的目的。

三垄断之围

根据垄断成因的不同，可以分为经济性垄断和行政性垄断。

经济性垄断，是指因为生产集中和资本积聚而形成的垄断，包括自然垄断（Natural　Monopoly）。

因生产集中而形成的经济性垄断，随着特定市场围划分标准和围的不同，其垄断程度也随之改变。

自然垄断主要在一国甚至国的区域性围之出现，厂商数量相对较少。

行政性垄断（AdministrativeMonopoly），是指根据法律授权而形成的法定垄断（StatutoryMonopoly）和由于滥用政府行政权力从而直接干预市场形成的垄断。

由于行政性垄断更多地涉及政府行政权力的干预和不同政府具体政策的制定等行政管理和执行方面的问题。

因此，本文的论述主要集中在经济性垄断的围。

在此前提下，仅就经济性垄断，根据垄断市场结构中垄断厂商数量的多少，又可以分为（完全）垄断、寡头垄断、垄断竞争和完全竞争。

（完全）垄断（Monopoly），又称独家垄断。

是指在特定市场上存在且只存在一家厂商，于是这一厂商在该市场上拥有支配地位和绝对权力，得以控制特定市场。

该厂商生产的产品便是市场的全部供给，而该市场的需求亦别无选择地全部指向该企业。

这个唯一的厂商能够完全决定产品的销售价格和销售数量，从而其在不存在任何竞争的环境中能够减少正当竞争所要求的生产规模的扩大成本并获得全部消费者剩余。

寡头垄断（Oligopoly），又称寡占或寡头，通常是指在某特定市场上存在着不止一家厂商，这些少数厂商在该市场过联合或一致的行动，占据了市场支配地位，对市场价格和销售规模具有较大的决定权，阻碍其他竞争者进入该市场，抵制市场的正常竞争。

垄断竞争（MonopolisticCompetition），不完全竞争的主要表现形式，是现实经济生活中最普遍的竞争状态。

垄断竞争是指特定市场上存在着较多数量的厂商，产品间存在较广泛的的差异性、多样性和不可替代性。

厂商之间的生产经营规模有所不同，所占据的市场份额也多少不一，不排除个别或少数厂商对市场有一定的影响力。

但由于厂商数量较多，单一或少数厂商对市场的控制力相对较弱，很难在特定市场上占据明显的支配地位，对其他相关行业的竞争者进入该市场难以形成实质性阻碍。

完全竞争（Competition，orPerfectCompetition），又称纯粹竞争。

是指一种纯粹理论的典型意义上的市场结构，在这一市场结构中，没有一家厂商具有可以完全左右产品价格或销售的市场权力，竞争不受任何阻碍和限制。

在实践中，完全垄断和完全竞争的状态都极少出现，大多数情况下，市场中各个生产者、经营者之间都是以寡头垄断或者垄断竞争的形式构成特定市场的市场结构，从而对竞争产生影响。

因此，各国反垄断立法的主要规制对象也正是这些垄断行为。

此外，还有其他不同的分类标准，如根据垄断市场围的不同，分为全球性垄断、国家（或地区性）垄断和地方性垄断；根据垄断市场角色的不同，分为卖方垄断、买方垄断和双边垄断等等，本文在此就不再一一赘述。

四垄断之确定

从上述立法分析和学理分析中可以看出，垄断既可以指一种状态，也可以描述一种行为。

笔者认为，无论是将“垄断”用于指特定的状态，还是指具体的行为，二者虽然有实质性区别，但并不是完全对立的。

自由竞争必然会导致生产的集中，产生规模经营。

在正当竞争的市场环境中，生产的集中会使得一些企业扩大生产或经营规模，从而对市场具有一定的控制能力，在特定市场中占据重要地位，相对其他企业不可避免地形成垄断状态。

而垄断行为是企业为了追求经济利益而运用自己的市场控制力或联合起来对市场竞争进行干扰和破坏，它阻碍相关行业其他竞争者进入该市场，抑制产品多样性和可替代性的发展，是一种“反竞争”行为，意味着市场效率的降低。

垄断行为的目的是追求获得垄断地位，即对市场的占有、甚至是独占，从而以低于正当竞争所需的生产经营成本获得比正当竞争情况下更高的经济利益。

而垄断（或者说“独占”）状态的获得并非一定要通过实施反竞争的垄断行为。

因此，反垄断应该关注获得特定市场优势地位的企业，但其所规制的对象不应该仅针对规模大的企业本身，而重点应该是其利用在特定市场的支配地位破坏正当竞争的垄断行为，只要该行为的目的是限制或禁止竞争，无论行为主体是单个的还是联合的，无论垄断危害是否已经出现，都应该在法律规制的围之。

在考虑该方式或目的是否为反竞争的或排他的时候，还必须明确区分以下两点：

所采取的做法是旨在排除或限制竞争，还是生意的成功，只是反映了卓越的产品，良好的运营或运气不错。

合法地取得垄断地位、正当地使用或维持其垄断地位与不正当的行为之间的界限可以通过不同途径加以描述。

如果其垄断力量是通过诚实的商业行为而获得并维持的，那么获得和维持垄断力量不能代表其实施了垄断。

还可以说，如果垄断力量是由于其出色的经营能力及效率而获得的，那么，这也不能构成垄断。

当然，通过出色的经营而获得在特定市场的优势地位或支配地位，实现规模经营，具有垄断力量，应该成为反垄断法关注的对象，具备垄断力量常常是进而采取反竞争行为的前提。

反垄断立法对市场份额应做出规定，从而形成判断企业市场势力的标准，这亦是随后判断是否滥用市场支配地位的前提。

第二节反垄断之确定

对垄断的规制，重点仍然是对垄断行为的规制。

从各国的立法实践中可以看出，被限制或被禁止的垄断行为应该包括以下要件：

第一，行为主体是一个企业或两个或两个以上企业。

第二，该企业实施了一定的行为。

如果是两个或两个以上的企业，则企业间必须存在一致的行为。

第三，企业所实施的行为必须旨在限制或阻碍特定市场的正当竞争。

第四，这种限制竞争的行为具有不合理性。

一主体之确定

在明确反垄断立法规制垄断行为的基础上，确定一项行为是否属于反垄断的畴，首先要清晰界定实施该行为的主体。

我国《反垄断法（送审稿）》第3条规定：

“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。

”随后的规定中具体列举出了行为的种类，这里的行为既包括单一主体实施的行为，也包括多个主体的联合行为。

由此可见，我国反垄断立法规制的对象是垄断行为，而行为主体则并不仅限于单个企业。

美国《尔曼法》第1条规定：

“旨在限制州际或对外贸易的任何合约、以托拉斯或其他形式的联合、共谋都是的”。

该法第2条规定：

“任何人垄断或试图垄断，或者与其他人联合或共谋垄断州际或对外贸易，属于重罪”。

其中第1条规定了行为主体是两个或两个以上企业，第2条则强调单一主体的情况。

欧盟反垄断立法中，对限制或禁止的阻碍竞争行为的判断亦遵循了主体、行为、影响以及行为的合理性四要件的判断模式。

《罗马公约》第82条禁止一个或多个企业在共同市场的实质部分滥用市场优势地位。

该条规定了行为主体的构成要素——由单个或数个市场主体一致做出。

笔者认为，理想化的垄断行为模型是在特定市场上，由唯一的企业向整个市场提供产品或服务，并且该企业利用其在该市场的支配地位，完全控制产品或服务的数量和价格，阻碍其他竞争者进入该市场，禁止正当的竞争。

但是在现实中，整个市场仅由唯一的企业把持的情况极少出现，而更多的是寡头垄断和垄断竞争的情形。

因此，各国的反垄断立法并没有把行为的主体限定在单个企业，而是限定为一个或多个企业的垄断行为。

另外，并不是所有企业都在反垄断立法的规制围之。

根据垄断的特点，有能力实施垄断行为的企业或企业联合均要具有在特定市场的支配地位。

他们只有具有突出的规模和实力，才有能力通过单独或一致的行为阻碍其他竞争者进入该市场，从而禁止、抵制正当的竞争秩序。

《罗马公约》第82条禁止一个或多个企业在共同市场的实质部分滥用市场优势地位。

因此，反垄断立法对行为主体不仅从数量上有所规定，对其资格亦有要求，即该主体应具有在特定市场的支配地位。

二行为之确定

反垄断法的规制对象是垄断行为，这已经成为各国立法中的共识。

但是行为的方式多种多样，很难用详细列举的方式全面规定。

因此，各国对反垄断法中垄断行为的界定多采取“概括+列举”的方式。

我国《反垄断法（送审稿）》第3条规定：

“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。

垄断行为包括：

（一）经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；

（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）经营者过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。

”该条概括列举了四类应被禁止的行为。

该法在随后的第2——5章中又列举了具体的行为，例如，禁止垄断协议中包括禁止垄断协议、串通招投标、限制转售价格或其他交易条件；滥用市场地位包括掠夺性定价、差别待遇、拒绝交易、强制交易、搭售、独家交易等。

美国《尔曼法》第1条规定：

“旨在限制州际或对外贸易的任何合约、以托拉斯或其他形式的联合、共谋都是的”。

《尔曼法》第2条规定：

“任何人垄断或试图垄断，或者与其他人联合或共谋垄断州际或对外贸易，属于重罪”。

两条中规定的行为方式主要是单方垄断行为、合约、托拉斯形式，或其他形式的联合、共谋。

1914年美国国会还通过了《克莱顿法》，其中规定